第一编 绪论 (已看)

行政法学汪燕enshiwy@

姜明安

：《行政法与行政诉讼法（第三

版）》,北京大学出版社2007年版。

马怀德：《行政法学（第二版）》，中国政法大学出版社2009年版。

叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版。胡建淼：《行政法学（第三版）》，法律出版社2010年版。推荐教材课程总体要求一、理论知识学习（一）学习书本知识要求：了解行政法学基本理论知识。建议：应该至少精读一本行政法学教材，并做好课堂笔记。（二）熟悉法律规定要求：了解我国有关行政法律规范。（三）掌握司考考点建议：在学习的同时注重归纳、总结司考考点。（四）实务技能培养了解实务动态建议：请关注每一期《最高人民法院公报》

学会从法律的角度去看待、评价行政管理活动及现象。了解行政机关的执法规则建议：了解各行政机关（至少与日常生活有密切联系的行政机关）的职权、执法方式、程序。第一编绪论学习目标掌握行政法学科中最为重要的基础性问题，包括行政法及相关的概念、行政法的法律渊源、行政法的特征和分类、行政法的地位和作用、行政法律关系、行政法的基本原则等内容。学习内容第一章行政法基本概念第二章行政法的渊源第三章行政法律关系第四章行政法的基本原则第一章行政法学的基本概念第一节行政法学的基本概念一、行政（一）行政的含义大陆法系最早从行政法的角度研究行政1.“三权分立”说，亦称“去除说”行政就是指行政机关的活动。——形式意义上的行政。以行使行政职能的机关来说明行政

2.目的说行政为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行动。——南博方3.相对功能说在一切政治制度中，只有两种基本的功能，即国家意志的表现和国家意志的执行。前者谓之政治，后者谓之行政。4.广义说和狭义说广义行政泛指政府的各种实际活动，而不专指政府活动的任何一方面，如立法机关的行政、司法机关的行政、行政机关的行政均属之，故广义的行政包括整个政府的活动在内。狭义行政仅指行政机关的活动而已。行政法一般取狭义的行政。5.总务后勤说把行政解释为“后勤”、“总务”。如某些机关中的行政处（科），就专指总务后勤部门。另外，还有人把非专业的杂务称作行政。6.管理论行政是国家的组织活动。——马克思7.实质意义的行政不从行使权力的机关出发，而以权力和职能的内容与性质为标准，着重从国家职能的性质来界定行政。认为行政是除立法、司法作用以外的其他作用，即实质意义的行政。——王名扬8.教材的定义行政就是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理并产生法律效果的活动。即，行政是国家行政主体实施国家行政权的行为。（二）行政的分类1.依管理的领域

组织行政、人事行政、公安行政、司法行政、民政行政、经济行政、科技行政、教育行政、军事行政、外事行政等2.依所涉的范围

内部行政、外部行政3.依涉外因素

国内行政、国外行政4.依行政的功能秩序行政（规制行政）是指以限制规范相对人的权利、自由的方式达到行政目的的行政活动，例如食品药品规制。给付行政是指通过给予相对人利益和便利等方式实现行政目的的活动。例如政府提供社会福利。5.依行政活动的效果授益行政是指给予公民法人等某种权益的行政，如提供社会补助金等负担行政是指剥夺、限制公民法人等人身财产权益的行政，如税收、处罚、强制、收费等。6.依照行政活动的范畴形式行政是指以行政机关作为划分行政的根据，只要是行政机关从事的职能活动都可以被认为是行政活动，无论它们是制定规则的、处理具体事项的还是裁决争议案件的活动。实质行政是指以国家机关的活动功能作为划分行政的根据，制定规则和裁决争议案件以外的执行性活动被认为属于行政活动，无论它们是由什么国家机构实施的活动。行政法意义上的行政一般是指形式行政，行政机关的任何职权活动都属于行政法意义上的行政范畴。7.根据行政方式的不同权力行政是指依法可以通过强制性的支配力量实现行政目的的行政类型。非权力行政是指通过非权力方式，诸如劝告、建议、指导、契约等实现行政目的的行政类型。（三）行政的特征

国家意志性

执行性

法律性

强制性（四）行政法学研究的行政行政法上所说的行政并不泛指一般行政，而是指公共行政，即国家行政机关对公共事务的组织与管理。行政法只适用于公共行政活动。1.公共行政与一般行政的区别（1）性质不同公共行政是一种国家职能活动，具有鲜明的公共性质。国家的行政活动既不是为了国家机关本身，也不是对自身事务的组织与管理，而是对具有公共性质事务的组织与管理。一般行政的组织与管理活动则只具有局部或个别的非公共性质。（2）目的不同公共行政的目的在于实现公共利益。一般行政则是为了团体自身的利益。虽然不排除其活动增进了公共利益，但其出发点和目的则是为了自身的利益。（3）手段不同国家行政机关在其活动中享有许多特权，可以采用许多一般的组织管理活动所不具有的手段，如可以命令企业履行一定的义务；对于违反命令者可以给予处罚等制裁，将自己的意志强加于他方；对于不履行命令者可以采取一定的强制手段，以实现自己的意志。一般行政则对外不具有这些手段。2.行政法上的行政并不泛指所有公共行政。行政法上的行政与宪政有关。宪政为行政法的产生提供了背景和基础。宪政意义上的公共行政，是指近代意义的宪法产生，确定民主政治以后的公共行政。（1）主体是国家行政机关（2）具有从属性质行政机关从属于权力机关，行政活动从属于法律。什么是行政权一、行政权（Executivepowers）的概念1.行政权是国家行政机关执行法律、管理国家行政事务和社会事务的权力，是国家政权的一个组成部分。2.行政权与政权、行政职权的区别：行政权的主体是政府（行政机关），政权的主体是国家；行政职权是具体化了的行政权，两者之间是具体与抽象、个别与一般的关系。

行政权是权力还是权利？权力与权利的区别：1.权力主体限于国家机关或组织；权利主体除了国家机关或组织，还可以是自然人2.实施权力的行为属于国家行为；享受权利的行为则不是国家行为3.权力是法律确认的权能和支配力；权利是法律所赋予的自由和利益4.权力的实现取决于主体自身的权力行为，具有单方性；权利的实现一般取决于义务人的相应行为5.权力不能自由处置；权利可以相对自由地放弃或转让二、行政权的内容行政规范制定权证明、确认权对权利的赋予、剥夺权对义务的科以、免除权对争议的处理权三、行政权的分类与特征行政权的分类与特征和行政的分类与特征是一致的。什么是行政法一、行政法的概念

1．英美法系的行政法概念2．大陆法系的行政法概念3．日本的行政法概念行政法是指有关国家行政管理的各种法律规范的总和，是以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门，其目的在于保障国家行政权运行的合法性和合理性。

二、行政法的特征（一）形式上的特征1．尚无统一、完整的实体行政法典2．行政法规范及其存在形式特别多（二）内容上的特征1．内容广泛，数量庞大2．易于变动，稳定性弱3．实体规范与程序规范交织三、行政法的内容

行政组织法1.行政机关组织法2.行政机关编制法3.公务员法4.公共行政组织法行政法行政行为法1.行政立法2.行政执法3.行政裁判、裁决行政监督与救济法1.权力机关的监督2.行政系统内部监督3.司法监督

四、行政法的地位行政法仅次于宪法行政法是独立的法律部门五、行政法的功能政治功能：是民主的体现和保障；是建设法治国家的体现和组成部分；有助于提高国家行政管理的效率；是国家行政管理法制化的标志。法律意义上的功能：有助于宪法的实施和保障；导致法律关系的变更；可以成为当事人提起诉讼的依据；可以是法院审理案件的适用规范什么是行政法学

一、行政法学的概念行政法学是以行政法及与行政法相关的社会关系为研究对象的一门法律学科。主要研究的内容：行政法产生和发展的规律；行政法的本质、内容、形式、地位和作用；国家行政管理关系以及在这种关系中当事人的地位，由此确立起行政法的原则、原理和理论体系。

二、行政法学与行政法联系：行政法学以行政法为前提，它伴随着行政法的发展而发展。区别：第一，性质不同。行政法学是一门学科，行政法是一个法律部门。第二，对象不同。行政法学的研究对象主要是行政法，但不限于行政法本身。而行政法的调整对象是行政关系。三、行政法学与行政学联系：两者都与国家行政管理有关，内容有重合区别：第一，性质不同。行政法学属于法律学科，行政学属于管理学科。第二，研究重点不同。行政法学的研究侧重点在国家行政管理的合法性问题上，行政学则着重研究国家行政管理的科学性问题上。第二章行政法的渊源行政法的渊源：是指行政法律规范的根本来源和外部表现形式。大陆法系国家：以德国为代表采用成文法为主（法国例外，法国的行政法主要是判例法）英美法系国家：以英美为代表采用判例法为主宪法法律行政法规地方性法规（含自治条例、单行条例）部门规章和地方政府规章………面广、量大、层次多的其他规范性文件（不属于立法、地方立法、行政立法的一类抽象行政行为）除外规定申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。“法律另有规定的除外”主要有以下几种情形：1.同条第2款所规定的依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。2.在《物权法》第二章第三节中规定的物权变动的一些特殊情况。3.根据现行法律的规定以及国家的实际情况，物权法特别规定，特别物权的变动不以登记为生效要件，而是以登记为对抗要件。效力等级：1.宪法中的行政法律规范具有最高效力；2.下位法服从上位法（含同级行政立法服从同级人大立法）；3.如系同一机关制定的，则特别法优于一般法，新法优于旧法，难以判断的由制定机关裁决；4.规章之间的冲突由国务院裁决。5.部门规章与地方性法规之间发生冲突的，则，由国务院裁决使用地方性法规，或因国务院认为应当适用部门规章时由国务院提请全国人大常委会裁决

强化练习1.1995年8月5日，赵、杨二人自愿申请登记结婚，经四川省巴县双新乡人民政府审查批准，发给结婚证。两人在申请生育指标未获批准的情况下生育一子。被所在单位四川省针织厂发现，该厂对两人做出罚款2000元、停发一年奖金，并在3年内取消晋升工厂领导职务资格的决定。双新乡人民政府认定两人在未取得生育指标和领取准生证的情况下生子，属违反了《四川省计划生育条例》第二十三条第二款之规定，做出处理决定：征收夫妇两人超生费2048元，收取计划外怀孕费360元。问：针织厂对夫妻两人的处罚行为与双新乡人民政府对两人的处罚行为有什么不同？答：前者是一般行政（私行政），后者是公共行政。解析：行政法学上研究的公共行政是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理并产生行政法律效果的活动。一般行政（私行政）是企事业单位进行的自我管理活动。两者的区别：一是行为主体不同。公共行政的主体是国家行政主体，私行政的主体是企事业单位；二是手段不同。法律法规赋予公共行政主体以必要的强制力，私行政则无；三职能范围不同。公共行政可以产生对内、对外的行政关系，私行政仅限于企事业单位内部的自治性、自律性的管理；四是目标不同。公共行政以公共利益为目的，私行政的根本目的是单位自身的利益；五是法律救济的途径不同。由公共行政引发的争议，可以通过行政复议、行政诉讼等途径予以解决；私行政所引发的纠纷，则应当通过协商、调解、仲裁和民事诉讼等途径解决。2.行政法所规范的行政具有特定的含义，下列选项中哪些是关于行政法所规范的行政的正确说法？A行政法所规范的行政是指事业单位的组织管理活动B行政法所规范的行政是指公共行政C行政法所规范的行政是指所有由行政机关所实施的活动D行政法上的行政以形式意义的行政为主，以实质意义的行政为补充答：BD3.下列哪些不属于我国行政法的渊源？A国际条约B人民法院的行政判例C最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定D行政法基本原则答：BD第三章行政法律关系第一节行政法律关系概述什么是行政法律关系一、行政法律关系，是指行政法规范在对行政权力行使中产生的各种社会关系加以调整之后所形成的一种行政法上的权利义务关系。二、行政法律关系的要素、特征三、行政法律关系的变动第二节行政法律关系的要素和特征要素：1.主体：包括行政主体和行政相对人，具体有国家行政机关、其他国家机关、企业事业单位、社会团体和其他社会组织、公民、在我国境内的外国组织和外国人，是行政法律关系的首要构成要素2.内容：包括权利和义务，是行政法律关系的核心构成要素3.客体：包括人身（人的身体和人的身份）、行为（作为或不作为）和财物（物质和精神），是权利和义务的载体或媒介特征：1.主体上，一方必是行政主体2.内容上，必与行政权有关3.内容处分上，权利义务不能自由处分4.当事人的地位上，行政主体始终处于主导地位5.解决争议的方式上，行政主体有处理行政争议的权力第三节行政法律关系的变动一、变动的条件

行政法规范的存在（前提条件）条件行政法律事实的出现（直接原因）二、变动的形式1.产生（形成）

（1）行政法规范的规定法律事件（2）法律事实的出现法律行为

2.变更（1）内容不变，一方当事人有变

思考：A税务局与a公司存在行政税收法律关系，后因行政规划，A税务局被合并到B税务局，同时，a公司被b公司收购，问，原行政税收法律关系是变更吗？（2）当事人不变，部分内容有变

思考：A税务局与a公司存在行政税收法律关系，后因出口形势严峻，该地政府决定减免当地公司的税收。a公司税收全免。问，原行政税收法律关系是变更吗？3.消灭（1）主体消灭（2）内容消灭（3）客体消灭第四节特别权力关系特别权力关系，又称特别支配关系或特别服从关系。是一种特殊的行政法律关系。指基于特定原因，为实现公法上的特定目的，在必要的范围内，特别权力主体对相对人具有概括性或不确定的支配权力，相对人具有服从的义务，所形成的特别法律关系。类型公法上的特别勤务关系，如国家与公务员之间，军队与军人之间公法上的特别管束关系，如公立学校与在籍教师和学生之间、监狱与在押犯人之间、劳教单位与被劳教人员之间、强制解毒机构与戒毒者之间、强制隔离时医疗机构与传染病人公法上的特别监督关系，如国家与公共团体、特许企业、行政事务受让人之间公法上的特别组合关系，如律师协会与律师事务所和律师之间、足协与足球俱乐部和球员之间特点1.相对人义务的不确定性。即使法律法规没有明确规定，也可以为相对人设定各种行政法上的义务2.权利主体可以以内部规则的形式限制相对人的自由权利，并享有对相对人的惩戒权3.相对人缺乏法律救济途径。强化练习1.下列哪些活动形成的关系属于行政法律关系？A公安局给所属干警纪律处分B县税务局干部上街宣传税法C财政局取消不合法的收费项目D人民法院审查工商局处罚决定答：ACD2.以下属于法律事件的是：A.冰雹B.行政机关拆除违章建筑C.婴儿出生D.申请许可的期限届满答：ACD3.以下属于行政法律关系消灭的是：A.公民甲按规定缴纳了罚款B.公司乙向国家税务部门缴纳的税率由原来的20%降到15%C.公务员丙因公殉职D.文物丁被火烧毁损答：ACD第四章行政法的基本原则第一节行政法基本原则的概念和特征一、行政法基本原则的概念基本原则：是整个法律体系或者某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。具体包括：公民在法律面前一律平等的原则；权利与义务统一的原则；坚持个人利益与集体利益、国家利益相结合的原则；必须坚持社会主义道路；坚持科学发展观。行政法基本原则的演变：提法的演变：以1986年为界，之前，以提国家行政管理的基本原则为主；之后，以提行政法的基本原则为主。内容的演变：以1990年为界，之前，内容相对分散、混杂；之后，相对集中、统一，以“行政合法性”“行政合理性”为主要内容行政法基本原则，是指贯穿于全部行政法规范之中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中所必须遵循的基本行为准则。

简言之，是指贯穿于全部行政法规范之中，用以指导行政法的制定和实施的基本法律准则。二、行政法基本原则的特征特殊性：

使行政法律规范区别于其他法律规范普遍性：

贯穿于全部行政法律规范之中，贯穿于行政法制活动的各个方面基础性

是行政法中其他原则和规则产生的前提和基础适用性

当行政法具体规范不明确或缺失时，行政机关可运用基本原则指导行政实务，有权机关也可依此进行法律解释三、行政法基本原则的地位和确立地位：1.有助于中国行政法制的统一、协调和稳定2.有助于准确理解和适用条文3.对法条适用是一种补充4.直接规范行政主体依法行政确立：行政法定原则、行政均衡原则、行政正当原则行政法定原则（形式正义）行政均衡原则（实质正义）行政正当原则（程序正义）职权法定原则平等原则禁止恣意原则避免偏私原则行政自我拘束原则法律优先与法律保留原则禁止过度原则必要性原则行政参与原则合比例性原则信赖保护原则

行政公开原则第二节行政法定原则一、行政法定原则的概念及内容行政法定原则，即“法无明文规定不得任意行政”，实质上是要求行政必须符合法的形式正义。包括：职权法定原则、法律优先与法律保留原则二、职权法定原则职权法定原则，是指任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。来源：职权由法律设定；职权由法律授予；职权的委托以法律许可为前提。作用：行政行为受法律拘束；行政行为一经做出，非经法定程序，不得变更或撤回。三、法律优先与法律保留原则法律优先：是指法律对于行政处于优越地位，实质上强调的是法律对行政立法的优越地位。具体而言，一是行政立法必须具有明确而具体的法律根据；二是行政立法不得与法律抵触；三是在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章做出规定时，一旦法律就行政事项做出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。法律保留，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。实质上是强调国家立法权与行政立法权的区分。具体而言，《立法法》第8条规定了只能由法律规定的事项，主要涉及国家基本制度、国家机构组织和职权、公民基本权利和义务等重要问题第三节行政均衡原则一、行政均衡原则的概念及内容行政均衡原则，是指要求行政主体在选择作出何种内容的行政行为时应权衡各种利益关系，以实现其实体内容的均衡合理，实质是要求行政体现法的实质正义。包括：平等对待原则、禁止过度原则、信赖保护原则二、平等对待原则平等对待原则，是宪法原则中平等原则在行政法中的具体化。指行政主体对多个相对人实施行政行为时应无差等、无特殊对待。包括三种情形：同等情况同等对待，不同情况区别对待，比例对待包括两个子原则：禁止恣意原则、行政自我拘束原则其中，禁止恣意原则，是指行政机关的任何措施都必须有其合理的充分的实质理由，与其所要处理的事实状态之间保持适度的关系。行政自我拘束原则，是指行政机关在做出行政裁量决定时，若无正当理由，应受行政惯例或行政先例的拘束，对于相同或同一性质的事件做出相同的处理。三、禁止过度原则禁止过度原则，也称行政适度原则，是由宪法位阶的比例原则在行政法中的具体化，即要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为相对人利益限制或损害最少的手段。包括两个子原则：必要性原则和合比例性原则其中，必要性原则，又称最少侵害原则、不可替代性原则，或最温和方式原则，是指行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围内。合比例性原则，又称相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。四、信赖保护原则信赖保护原则，是诚实信用原则在行政法中的运用。是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。信赖保护原则的适用条件：存在信赖基础；具备信赖行为；信赖值得保护第四节行政正当原则一、行政正当原则的概念及内容行政正当原则，是指行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，实质上是要求行政必须体现法的程序正义。包括：避免偏私原则，行政参与原则和行政公开原则二、避免偏私原则避免偏私原则，是指行政主体在行政程序中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。是程序中立性这一最低限度的程序正义在行政程序中的具体体现。要求：第一，没有利益牵连；第二，没有个人偏见；三、行政参与原则行政参与原则，是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。是直接民主制的重要体现。核心是公平听证。四、行政公开原则行政公开原则，是指行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。体现了现代民主政治的要求。要求：事先公开职权依据；事中公开决定过程；事后公开决定结论强化练习1.依法行政原则的具体要求是？

A行政权力的存在和行使以法律的规定为依据B权责统一，即行政机关行使的权力又是必须承担的责任和义务C行政行为必须符合程序合法化的要求D违法行政必须承担法律责任答：ABCD2.2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了