进化生物学与法律与道德

进化生物学与法律与道德

20世纪中叶，西方的法学界开始了一场影响深远的学术辩论。战争的双方是哈特（h.a.hart，1907-1992）和笛子（lonl.law，1902-1978）。讨论的主题是法律和道德之间的关系。“哈特-富勒”论战(Hart-FullerDebate)有广义和狭义之分。狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》(HarvardLawReview)上的书面交锋,即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》(PositivismandtheSeparationofLawandMorals)以及《实证主义与忠于法律——答哈特教授》(PositivismandFidelitytoLaw:AReplytoProfessorHart)。但在广义上,其时间跨度则长达10余年之久。1957年,哈特应哈佛大学法学院霍姆斯讲座(WendellHolmesLecture)之邀做了题为“实证主义与法律和道德的分离”的学术演讲,由此揭开了论战的序幕。第二年,哈特与富勒在《哈佛法律评论》上展开了直接的正面交锋。随后,他们又分别在1961年和1964年出版了各自的奠基作《法律的概念》(TheConceptofLaw)和《法律的道德性》(TheMoralityofLaw)。1965年,哈特在《哈佛法律评论》第78卷发表了关于富勒一书的书评(ReviewingLonL.Fuller,TheMoralityofLaw(1964));1969年,富勒则在该书的修订版中对哈特的书评进行了回复,由此也为这场论战划上了句号。尽管这场论战本身已宣告结束,但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。事实上,法律与道德的关系主题尽管古老,却从未尘封于法哲学的历史之中。每当法律实践遭遇新的挑战,或者法律理论面临新的危机,它们往往就会与某种改头换面形式法律与道德关系问题纠缠在一起。从苏格拉底的慨然就义到纽伦堡审判,法律与道德关系问题如影随形,一次又一次唤起了人们对于它的思考和争论,而每一次思考和争论都极大地推动了法学理论向前发展。基于聚焦研究范围的考虑,本文暂时割弃其他论述法律与道德关系的海量文献,仅针对这场论战本身及其所直接引发的学术回应进行一番梳理与回顾。在此基础上,尝试从法律与道德的源头重新出发,在进化生物学的视野中观察与理解两者之间的关系,以期获得新的启示。一、规则、道德与实然法的关系在这场论战中,哈特与富勒在解决法律问题的具体方式、观察法律现象的出发点以及法律概念的界定等许多方面都持有不同的立场。然而,这场论战的焦点却是本体论意义上的法律与道德的关系,即法律是否应符合某种标准才能称之为法律?“实然法”和“应然法”是否可以分离?或者更确切地说,法律和道德有无概念上或逻辑上的必然联系?哈特坚持实证主义立场毫不退缩。他认为,“法律是什么”与“法律应当是什么”属于完全不同的两个问题,坚定地为边沁(JeremyBentham,1748—1832)和奥斯汀(JohnAustin,1790—1859)等人开创的把法律与道德、“实然法”和“应然法”以及法律的分析与评价相分离的实证主义传统辩护。从这一基本立场出发,他认为法律与道德可能存在某种联系,但并无“必然的联系”。纳粹法律是恶法,但从结构与形式上说它仍然是法律。为惩治技术上“合法”但不道德的“告密者”,可求助于制定一个溯及既往的法律这样一种两害相权取其轻的方法,从而在更宽广的视野上捍卫法律与法治。富勒对这种分析实证主义法学传统进行了批判。他认为,道德是法律秩序的基础,法律本身含有内在的道德性,法律与道德、实然的法与应然的法在实际上是无法截然分开的。他强调,任何法律制度都必须符合一定的道德标准才有资格称之为法律,凡是违反道德标准的法律,只有法律之名,而无法律之实,因此应从法律家族中予以剔除。第三帝国一手炮制的纳粹法律体系在整体上来说是反人道的,毫无道德可言,因此它们不是真正的法律。二、“阿斯塔纳”的回应:从内容和主题上看西方法学界对这场论战的回应是非常热烈的,对于如此众多的回应性文献,在较短的篇幅内对它进行全面而细致的梳理是一件不可能完成的事。此外,也必须注意这些回应的明示性和暗含性。明示性的回应是指明确在其标题或正文中载明它是针对这场论战的学术表态或其所激发的进一步思考。而暗含性的回应则是指并未申明是为了回应这场论战,但其讨论的主题或主要内容涉及法律与道德的关系,因而不能不在这一问题上做出某种选择或决断。就前者而言,如果给出了一定的标准,那么这类文献的总数就是大致固定的。但对于后者来说,恐怕就很难把这类文献明确划分出来了。西方法学界对“哈特-富勒”论战的回应可以2000年为界分为前期和后期两个阶段,并可大致划分为三大阵营:一是赞成哈特的一方,仍以分析实证主义法学为主;二是赞成富勒的另一方,主要以新自然法学为主;三是其他观点,其构成比较庞杂。(一)制度法的实证主义立场作为哈特的门生,拉兹(JosephRaz,1939—)无疑是分析实证法学阵营内部继哈特之后最著名的法学家之一。在坚定地捍卫实证主义法学基本立场的同时,拉兹更加强调了法律与道德之间的密切关系。特别是通过以渊源为基础的法律概念,他进一步拉近了法律与道德的关系,主要表现在两方面:一是认为在决定法官的任命时,既要考察其法律才能,又要关注其道德品质和修养;二是重视法律的社会作用,为协调众多社会成员的不同要求和看法,就需要很多权威性的规则,这就不可避免地涉及到法律的评价问题。222-223麦考密克(NeilMacComick,1941—2009)也曾在牛津师从哈特,他的制度法理论虽然有向社会学法学和自然法学靠拢的趋向,但其实证主义的基本立场仍是坚定的。通过把法律界定为一种“制度性事实”(institutionalfact),麦考密克进一步阐述了法律与道德的关系。他认为,法律的存在只依赖于它是否是通过人类社会的决定而建立,并不依赖于它是否符合普遍适用于一切法律制度的特定道德价值。法律不是在粗糙创制的水平上与靴鞋、轮船、火漆或在这个意义上与卷心菜一起存在,而是制度事实的水平上与国王或国家的其他领薪官员们一起存在,60人们可以指责某一不正义的法律,却无法否定它的实然性。尽管与拉兹和麦考密克同为牛津校友,菲尼斯(JohnM.Finnis,1940—)却没有追随分析实证主义法学传统。相反,他成了新自然法学的代表人物,其代表作是《自然法和自然权利》。菲尼斯从反驳休谟(DavidHume,1711—1776)以及一些分析法学家对自然法学的批判开始,认为自然法首先是一些表明“人类幸福”(humangoods)的基本实践原则,其次是实践理智的基本要求,而实在法则是指由一定权力机关(authority)制定的以制裁为保证的规则。281在自然法与实在法的关系上,菲尼斯持与富勒有基本相同的立场,认为自然法高于实在法,但又强调不能简单地理解自然法和实在法的关系,认为真正的自然法传统不应仅满足于考察道德影响法律的历史和社会学事实,同时也强调了作为自然法的道德原则在实在法的创制过程(立法或司法)中所发挥的作用。尽管这场论战影响深远,法律与道德的关系极其重要,但它毕竟只是众多法理学主题之一。试图仅仅按照对于法律与道德的关系的不同回答来要求法学家们“选边站”,甚至强行进行学术阵营划分是不恰当的。以批判法学为例,它的矛头直指西方法学中的正统法律思想,即占统治地位的自由主义法学。哈特与富勒尽管在法律与道德的关系上存有重大分歧,但他们事实上都是“自由法条主义”(liberallegalism)的忠实信徒,这也就不难理解为什么批判法学通常对“哈特-富勒”论战持无视甚至整体反对的立场。(二)重新审视法律与道德的关系进入21世纪以后,西方法学界对于这场学术论战的关注程度再次上升。举例来说,在第21届国际法哲学与社会哲学协会(theInternationalAssociationforPhilosophyofLawandSocialPhilosophy,IVR)世界大会所出版的会议论文集——《法律、道德和法律实证主义》(Law,Morality,andLegalPositivism)一书中,法学家们从不同侧面围绕着法律与道德的关系这一主题发表了一系列文章。例如,CristobalOrrego认为道德有可能是客观的,但合法性(legality)则必定不是,哈特的法律实证主义在这方面的论述是不充分的。JohnBaker从法律、习俗(conventions)与道德三者之间相互作用的视角重新审视了权利(rights)、义务(obligations)和责任(duties)的关系,认为哈特在法律与道德之间是否必定存在义务这一问题上所持的存疑态度是没有必要的,但在使用权利一词时应更加谨慎一些,并且要把责任这一概念所表达的意义范围适当地予以限缩。StefanoBertea讨论了法律体系的规范性要求与法律的概念之间的关系,并对比了哈特与富勒在这一方面的不同。认为哈特把规范性来源仅归于惯例的存在及其内在视角支撑是不够的,除非有某种道德支撑,否则法律的规范性是难以确定它的真正存在的。2008年2月,值“哈特-富勒”论战50周年之际,纽约大学法学院和《纽约(大学)法律评论》杂志共同组织了一场纪念研讨会。另外,该杂志还开辟了一期专号(specialsymposiumissue)用于刊登本次研讨会所提交的部分论文。这次会议重温了“哈特-富勒”论战的主题——法律与道德的关系,并回顾了50年以来法理学界所取得的成就。来自美、加、英等国的8位顶尖法理学家,如JulesColeman,DavidDyzenhaus和LeslieGreen等,从不同的侧面和视角就这场论战对法理学界的持久影响和所引发的特定理论问题发表了专论。无独有偶,2008年12月在澳大利亚国立大学(TheAustraliaNationalUniversity,ANU)也举行了一场纪念“哈特-富勒”论战的专题研讨会。从所收到的学术论文来看,一个显著特点是其主题的广泛性。许多论文没有局限于法理学视域来看待这场论战,而是以更广阔的政治、社会或智识发展视角来审视变化中的法律与其他社会规范系统的关系。这次会议的论文于2010年结集出版,书名为《21世纪的“哈特-富勒”之争》(TheHart-FullerDebateintheTwenty-FirstCentury),就目前来说,该书可谓研究“哈特-富勒”论战的最新专著。总的来看,西方法学界对这场论战的回应是比较分散的。正如庞德所说,法律与道德的关系,作为19世纪法学著作的三大主题之一,恰如法学中的好望角或比利牛斯山,它躲不开,也绕不过,却困惑了一代又一代法律学人。“哈特-富勒”论战是西方法学界探讨法律与道德关系的学术巅峰,其一览众山小的气势令随后的相关学术论辩几乎都成了它的注脚。因此,如果要在法律与道德的关系问题研究中取得进一步突破,拓展研究范式或许是一种必然的选择。三、“阿斯塔纳”的争论对中国法的影响“哈特-富勒”论战是在20世纪50年代末开始的,持续了10多年的时间。而我国同期的法学界与国外法学界,特别是与欧美法学界基本上处于相互隔绝的状态。另外,由于频繁的政治运动以及法律虚无主义思潮的肆虐,国内法学界不可能也无力对这场学术论战予以及时回应。我们今天见到的相关文献多半是在改革开放以来,国内学者在译介西方学者相关著述的基础上完成的。如果仅就国内法学界对于“哈特-富勒”论战直接回应的文献来说,专门的主题性探讨并不多。严存生认为在法与道德关系的争论中,哈特、富勒与康德的回答是三种典型的模式,但都不够理想,主要原因在于未能区分法和道德的观念、规范或制度、秩序三个层次,而法与道德的区别主要存在于规范或制度层次。强世功指出哈特之所以强调法律与道德的区分,其目的是为了在逻辑概念的定义上区分两种不同的社会规范,由此形成独立的法律概念或者范畴。富勒则认为法律不是已经存在于社会生活中的客观规则,而是一项使人的行为服从于规则治理的事业,法律本身带有目的性,因而法律与道德实际上是不可能分离的。谌洪果强调“哈特-富勒”论战已经构成了法理学勃兴的一种真正象征,在辩论法律与道德这一法理学永恒问题的过程中,二人对于法律制度的本性进行了深入思考,并反思了人类到底应该如何以一种理性文明的制度安排来面对灾难的问题。孙笑侠等注意到这场论战的表面焦点在于法律与道德的分离抑或结合,但在实质上二人强调了对于实现“忠于法律”这一法治目标来说至关重要的不同侧面。这场论战对于我国法治建设的最大启示在于:当我们强调法律的实质正义目标时,我们不应简单地用道德的逻辑和标准去替代法律的逻辑及标准,而当我们强调法律相对于道德、正义的独立性时,更不应忽视对法律自身道德性的培育。林海认为“哈特-富勒”论战不仅活跃了当时的学术环境,也为法哲学领域留下了许多值得反复推敲的理论难题。只有立足于更广阔的历史视角来考察这场论战中相关的理论问题,才能澄清并把握哈特与富勒学说的理论脉络。此外,还有其他一些国内学者也发表了一些直接回应性文献,在此就不一一赘述了。实际上,由于这场论战的巨大影响以及法律与道德关系问题的重要性,改革开放以来的几乎每一部法理学教材,每一位法理学研究者都不可能不关注这个问题。当然,基于研究旨趣的差异,有些人对于法律与道德的关系进行了专题研究,有些人则只是在进行相关研究时附带地予以讨论。因此,国内法学界对这场论战间接回应的文献远不止以上提及的相关著述。鉴于国内法学界对这场论战的介绍、分析与评论已告一段落,下一步的研究工作似应向精深方面转化,并对这一法理学经典论题做出创造性回应。四、法律与道德的关系人类学意义上的文化指包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为这社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体,因而在人类学家看来,法律与道德都属于文化现象。近几十年来,这种人类学意义上的法律与道德观念在法学界获得了越来越多的认同,并且普遍认为道德先于法律而起源。不仅如此,19世纪末20世纪初以来的一系列科学发现表明,文化现象并非人类所独有,早在中新世(MioceneEpoch)中期,即大约1400万年前,文化现象即已在动物界出现。既然文化为人类和其他一些动物所共有,就为把动物与人的社会行为或文化行为纳入统一的进化生物学分析框架提供了可能。20世纪90年代以来,进化生物学家们提出了统一的文化进化理论(TheoryofCulturalEvolution),尝试从生物、社会和文化3个层次对人类行为做出科学而全面的解释。人类自诩为最高等的动物,但仍然是一种动物,在生物学分类上隶属于哺乳纲灵长目人科人属智人种,人类的生物属性是不可能一笔勾销的。与此同时,人类又具备文化的特性,道德和法律分别是文化的特殊表现形式之一。因此,人类进化史就包含了生物进化(狭义)、文化进化、道德进化与法律进化等4个不同的层面,构成了一个先后出现并依次叠加的进化史序列。在图1中,道德与法律起源的先后顺序是已知的,但它们究竟何时起源?如何起源?为何起源?法律与道德的关系到底是什么?诸多疑问一直悬而未决,并且在相当长的一段时间内恐怕也难以给出一个令人满意的答案。在这种情况下,能否不再局限于传统的思维模式,而是放宽学术视野,在更广阔的文化进化大背景之中重新审视法律与道德的关系,以期为这一经典法理学难题给出一个基于进化生物学范式的宏观解释框架?道德的概念与法律的概念一样,其含义令人捉摸不定。但就其最核心的层面来看,它是指一种关于“是”与“非”,或“好’与“坏”的价值判断或其标准。而“哈特-富勒”论战的焦点则在于法律是否必须符合这样一种标准,才能称之为法律。哈特把法律视为一种既存的规则,持一种静态的观点;富勒把法律视为一项事业或过程,持一种比较静态的观点。二人均未能以动态的演化视角来审视法律与道德的关系。如果仍然局囿于这种静态或比较静态的观察视角,无论是Suumcuique(各人应得的归于各人),还是所谓的“行善避恶”,都不足担当“自然法”之称谓。也就是说,继续以静态或比较静态的观点讨论实在法之上的更高的“法律”以及实在法究竟在何种程度上需要符合这种更高的“法律”才能称之为法律,要在短期内达成某种基本共识恐怕是相当困难的。然而,如果以动态的演化观点重新审视二者之间的关系,我们将会在进化生物学视野中获得关于法律与道德关系的新启示。首先,法律演化与道德演化都是文化演化的一个侧面,是更广阔的文化演化长河