吉林大学法学院《635综合（宪法学、刑法学、民法学）》历年考研真题汇编（含部分答案）

目录

2010年吉林大学623法学综合（宪法

学、刑法学、民法学）考研真题（回

忆版）

2007年吉林大学624法学理论（含宪法

学）考研真题（含部分答案）

2007年吉林大学425综合（刑法学与民

法学）考研真题及详解

2006年吉林大学335法学理论（含宪法

学）考研真题及详解

2006年吉林大学335法学理论（含宪法

学）（外省卷）考研真题及详解

2006年吉林大学434综合（刑法学与民

法学）考研真题及详解

2006年吉林大学434综合（刑法学与民

法学）（外省卷）考研真题及详解

2005年吉林大学335法学理论（含宪法

学）考研真题（含部分答案）

2005年吉林大学434综合（刑法学与民

法学）考研真题（含部分答案）

2004年吉林大学335法学理论（含宪法

学）考研真题及详解

2004年吉林大学434综合（刑法学与民

法学）考研真题及详解

2003年吉林大学335法学理论（含宪法

学）考研真题及详解

2003年吉林大学434综合（宪法学、民

法学）考研真题（含部分答案）

2003年吉林大学435综合（宪法学、刑

法学）考研真题

2003年吉林大学民法学考研真题及详

解

2010年吉林大学623法学综合（宪法学、刑法学、民法学）考研真题

（回忆版）

2007年吉林大学624法学理论（含宪法学）考研真题（含部分答案）

法理部分

1．法的目的价值

答：法的目的价值，是指法律在发挥其社会作用的过程中，能够促进哪

些价值的实现，如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就

是人类孜孜以求的基本价值，法律发挥社会作用的目的就在于对这些价

值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的，

被称之法的“目的价值”。

（1）秩序

秩序是法律所要实现的基本价值，它构成法律调整的出发点，也是法律

所要保护和实现的其他价值的基础。秩序性只是法的价值属性之一，秩

序价值只是法的价值之一。它决不是法的唯一价值，也不是法的终极价

值。

（2）自由

自由是人类社会的价值，也是法所应体现的价值，实现自由，不仅对国

家的立法，而且对法的实施都具有促进作用的，自由需要法律来保护。

（3）平等

平等是法的价值目标和制约因素，法是实现平等的必要条件和可行手

段。

（4）效率

效率是任何谋求发展和进步的社会所必然最求的价值目标，那么法律在

制定和执行的过程中就不可能不以效率价值为指向的目标。效率价值和

原则影响着法制的建立和发展。

2．法律全球化及对我国法律的影响。

答：法律全球化，从其表征形式和特征来说，主要是指相关的国家和地

区在彼此承认和尊重主权独立的前提之下，基于相同的国际法利益或者

相近似的文化传统在法律的制定和实施过程中所表现出来的契合性和影

响力。

法律全球化将对我国的法学理念及法律实践产生一定的影响。从法的理

念方面看人们关于法的认识、法的价值、法的发展等方面较以前都要产

生相应的变化。主要反映在以下几个方面：

（1）传统的法律本体论，将被非国家中心的多元法律本体论取代

在全球化过程中，各种国家层次和超国家层次的力量，在世界舞台上将

逐步崛起，成为与民族国家分享世界治理权的行为主体，政府间国际组

织、超国家组织和非政府间国际组织等三类非国家的行为主体正在创造

或发展着不同于国家法的新规则和新秩序。而这些规则在有效性、权威

性上并不亚于国家法。而承认这些规则和秩序是法，就要求我们重新思

考什么是法这个法的本质问题。我们对法律本体论解释的立足点，应当

从创立和实施法律的权力主体，转向法所具有的形式属性、过程属性和

效力属性。

（2）法律全球化将带来法律价值观的三个根本转化

①从国家视野的法律价值观转变为全球视野的法律价值观。

②从即时性的法律价值观转变为历时性的价值观。

③从人类中心主义的法律价值观转变为生态主义的法律价值观。

（3）法律全球化对法律人格观的影响，即承认各个国家中个人在法律

人格上的平等，承认个人在国际社会中的法律主体资格。

①国际法赋予个人独立的法律人格，确认个人在世界舞台上的法律主体

地位。

②全球化也要求各国人在法律人格和地位上的平等。

（4）在法律发展观上，全球化要求人们承认法律移植是一种独立的法

律发展方式，法律移植实际上也是法律的发展。在全球化时代，法律移

植将成为法律发展的主导性方式。

（5）在法治观上，法律全球化必然推动法治从国家治理模式上升为全

球治理模式，从而引起法治观的重大突破和更新。

随着越来越多的全球共同性问题的出现，全球治理将成为一个热门话

题。当然，作为全球治理模式的法治与作为国家治理模式的法治有所不

同。其具体表现在于：

①作为全球治理模式的法治是没有单一政府的契约型法治；

②作为全球治理模式的法治不可能建立在法律统一的基础上，而必然是

多元分散的。

3．法的作用和局限性。

答：（1）法的作用

法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥

作用的形式和内容，对法的作用的分类。从法是一种社会规范看，法具

有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式；从法的本质和目的

看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这

种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区剐，突出了法律调整的特

点；同时，又明确了各个时期法律目的的差异。

①法的规范作用

法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五

种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。但是，在不同的社

会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的

规范作用的实现程度是会有所不同的。

a．指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。在这里，行为的主体

是每个人自己。对人的行为的指引有两种形式：

第一，个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况

的指引；

第二，规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。

b．评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合

法与否的评判作用。这里，行为的对象是他人。在现代社会，法律已经

成为评价人的行为的基本标准。

c．教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种

作用又具体表现为示警作用和示范作用。法的教育作为对于提高公民法

律意识，促使公民自觉遵守法律具有重要作用。

d．预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如

何行为。法的预测作用的对象是人们相互之问的行为，包括公民之间、

社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预

测。

e．强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

这里，强制作用的对象是违反者的行为。

制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现

实。在此，法律必须具有一定的权威性。离开了强制性，法律就失去了

权威；而加强法律的强制性，则有助于提高法律的权威。

②法的社会作用

法的社会作用是从法的本质和目的这一角度出发确定法的作用，如果说

法的规范作用取决于法的特征，那么，法的社会作用就是由法的内容、

目的决定的。法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。

a．三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域；

b．两个方面即政治职能和社会职能。

（2）法的局限性

但是我们必须看到法律并非无所不能，它也有其局限性，主要来说，有

以下几个方面：

①法律只是社会调整手段之一

法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。在处理复杂社会

问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及

其它社会规范，还有经济、政治、行政、思想教育等手段。

②法作用的范围是有限的

在社会生活中，并非所有的问题都可以适用法律，法律只调整那些重要

的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面的问题，而有

些“私”领域只要它尚未表现为外在的行为，并产生超出该领域以外的社

会影响，那么就不宜采取法律手段加以调控。

③法的作用的覆盖面、适用性是有限的社会生活是具体的、形形色色

的、易变的，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，存在遗漏

是不可避免的。

这主要源于法的自身特点：

a．法律是规范，不是规律本身，它总是体现着人的意志的。不管是出

于阶级目的。还是立法者认识上的局限，法律总会存在着某种不合理、

不科学的地方；

b．法律是概括性的规范，它不能在一切问题上都做到天衣无缝、细密

周严，也不能处处做到个别正义；

c．法律具有稳定性和保守性，它总是落后于现实生活的变化。法律的

稳定性和保守性与社会生活的变革性总是产生矛盾与冲突，因而出

现“时滞”问题；

d．法律语言有其局限性，它留有许多自由裁量的余地，给适用带来标

准难以统一的问题。

④法的作用在实施过程中，所需的人员条件、精神条件和物质条件不具

备的情况下，法的作用是不能启动的。

如果没有具有良好法律素质和职业道德的专业队伍，法律再好，法的作

用也难以发挥。人们和社会的精神条件和文化氛围、权利义务观念、程

序意识等都直接制约和影响着法的作用的发挥。至于物质条件对法的作

用的发挥制约和影响就更为重要了。

4．关于里格斯vs帕尔默的（三问）。

答：略

背景参考：【本题考查了著名的帕尔默遗产案，此案体现了“法官造

法”、法律解释、法律原则等多方面的法理基础知识。此处附上案件简

述和当时审判意见及相关意义。

1882年帕尔默在纽约用毒药杀死了自己的祖父，他的祖父在现有的遗嘱

中给他留下了一大笔遗产。帕尔默的姑姑们主张，既然帕尔默杀死了被

继承人，那么法律就不应当继续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。但

纽约州的法律并未明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承

权，相反，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条件。于

是厄尔法官论证说，在适用这条法律时我们要考虑到立法者意图，他们

只是在当时没有预见这种后果；同时他指出法律还应该尊重传统正义原

则：任何人不能从自己的错误中得利。这样，厄尔法官的观点占据了优

势，有四位法官支持他，因此，帕尔默丧失了继承权。

一个法官面对上述这样充满内在价值冲突的疑难案件，他的职责不是在

这些相互冲突的价值之间选择谁是谁非，认同其中的某种价值，从而认

可某种权利，否认某种权利。

法律解释的功能即在于面临无法妥协的价值冲突，对于实践这些价值的

方式进行程序性判断。当不同的背景权利面对面地发生冲突时，法官的

任何判决都并没有直接触及这些权利，而只是禁止在类似的情境中采纳

某些权利的实践技术，或者容许采纳某些实践技术，或者对一些方式采

取置之不理、不闻不问的态度。法律原则是指许多法律推理所依赖的前

提，是不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充

分、明确地解决的待决案件的一般原则。

典型的法律原则有：雇主必须合理地考虑雇员的安全，无罪推定等。这

些原则对理解和解释大量的具体规则和特殊判决有重要作用。一般认为

法律原则比法律规则更普遍，而法律规则则比法律原则更具体或特殊。

布莱克法律辞典的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供

基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定

的决定性规则。法律原则可以是非常抽象的，例如法律面前人人平等原

则、无罪推定原则、自然公正原则；也可以是很具体的，如任何人不能

作自己案件的审判者。

法律原则的作用是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现在三方

面：（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指

导意义，对理解法律规则也有指导意义。（2）法律原则可以作为疑难

案件的断案依据。当某一案件的特殊事实致使适用原有规则将导致不公

正时，法律原则可作为断案依据。按照普通法，帕尔默享有继承权，但

这明显不公。后来，法院依据“任何人不得从不当行为中得利”这一法律

原则剥夺了帕尔默的继承权。（3）直接作为审判的依据。许多法律原

则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。例如，美国法中

的正当程序原则常常作为直接的审判依据。】

宪法部分

1．宪法规范及其特点。

答：宪法规范是指调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范的总

和。宪法规范并不调整所有的社会关系，而只调整国家和社会生活中最

基本的社会关系。宪法规范是一种根本性的法律规范，与其他法律规范

相比具有如下特点：

（1）宪法规范的原则性

宪法规范通常比较原则，不对国家生活中的大量问题作详尽的规定。因

为宪法是国家的基本法，它所规定的是国家生活中最根本、最重要的问

题。但是宪法规范的原则性特点，并不意味着宪法规范就缺乏具体明确

的行为规范。由于宪法规范的原则性决定，还引申出它的较强适应性和

无具体惩罚性的特点。

①适应性是指宪法规范能够适应形势发展的变化，不至于经常出现与现

实相脱节的情形。这就是说，只要国家不发生根本性的政权更迭或重大

转折，宪法规范亦能运行自如。这不能不说得益于宪法规范的适应性，

当然适应性强也不是绝对的。

②无具体惩罚性是指从法律规范的逻辑结构上看．宪法规范中的假定、

处理、制裁三个部分似乎不完整。因为从宪法的条文找不到对应的违反

宪法的具体惩罚性规定。也就是说宪法规范往往不具有司法上的直接适

用性。

（2）宪法规范的最高性

宪法规范最高性是指宪法的最高法律地位和最高法律效力。宪法是母

法，普通法是子法。宪法是普遍法律的立法依据和基础，同时也是所有

组织和个人最高行为准则。宪法规范最高性的特点，引申出它具有广泛

性、纲领性和相对稳定性的特点。

①广泛性是指宪法规范所涉及的内容相当广泛，凡国家的政治、经济、

文化、科技等各领域被认为是设计国家的根本制度和根本任务的重大问

题，都应由作为国家最高法的宪法作出明确规定。尽管这些规定是比较

原则而不具体的，但是是国家生活中必不可少的。

②纲领性是指宪法规范中还包括了诸如尚未实现目标的那种非现实存在

的纲领性内容。宪法作为国家的最高法，为了使人们更好地理解宪法对

现实的确认和规定，为了使人们有一个明确的方向，有一条清楚的轨

道，有时除了确认现实之外，还提出了近期的目标，规划未来的发展。

③相对稳定性，就是宪法规范具有较高的稳定性。这从根本上也取决于

宪法的最高性，宪法是最高法不宜经常修改，也不能轻易修改。因为哪

怕个别或几个宪法规范作了更改都会影响其它法律的修改，势必对国家

安定、社会稳定不利。国家的最高法有原则性、概括性、适应性特点，

不会经常发生脱节或过时的现象，故也不会经常修改。

2．宪法的作用。

答：宪法是国家的根本大法，是构建法律体系的基础，其作用可以概括

为以下几个方面：

（1）确认和巩固作用

宪法是规定国家最根本、最重要问题的国家根本法，它将国家的政治、

经济、文化和社会生活等各方面的基本制度确认下来，将统治阶级在各

方面的意志集中表现为国家意志，从而巩固统治阶级的地位。

①政治方面而言，宪法的作用主要是确认和巩固国家政权以及相应的政

治制度和法律制度；

②经济方面来讲，宪法作为上层建筑的有机组成部分，对经济基础产生

反作用；

③文化社会生活而言，宪法通过确认符合统治阶级利益的社会政治思想

和伦理道德意识，为统治阶级实现统治职能提供思想文化基础。

（2）限制和规范作用

①宪法对国家权力的限制作用，是由宪法为公民权利的保障书决定的。

当国家权力不受限制、无限扩张的时候，其直接侵害的对象就是公民权

利。宪法通过规定国家机构如何组成、这些机构有哪些职权、这些职权

如何行使等内容把国家机构的活动限制在一定的范围和程度上。

②宪法对国家权力的规范作用是指宪法通过规定国家权力运行的范围、

方式和程序，使国家权力在宪法设定的轨道上有效地运行。宪法通过规

定国家机构的组织活动原则，不仅能防止国家权力的滥用，避免和减少

冲突和内耗，而且使各国家机关权责分明，运行有序。

（3）指引和协调作用

①宪法作为法律规范具有指引作用，但有自身的特点：

a．指引的主体而言，包括国家机关、社会组织，也包括公民个人；

b．指引范围而言，它涉及到政治、经济、文化和社会生活各个方面；

c．指引的效力而言，宪法作为国家的根本法，具有至高无上的法律效

力；

d．指引的思想基础来讲，宪法对机关、组织和个人行为的指引，实际

上贯穿着民主的基本精神，或者说通过对人们行为的正确指引，促进民

主的真正实现。

②协调作用是宪法对于整体社会的作用，宪法通过调整各种社会行为，

不仅使社会生活的各个方面有章可循，而且也使各个方面相互之间形成

良性和谐的互动关系。

（4）评价和宣传作用

①宪法作为国家的根本大法具有评价作用。宪法的评价具有广泛性，国

家和社会生活的各主要方面，都能在宪法中找到评价的依据和标准，而

其它法律则不可能。宪法的评价具有集中性，宪法集中体现统治阶级意

志，是统治阶级管理国家和社会的最基本的依据，因此宪法的评价实质

上是统治阶级的综合评价。宪法的评价具有最高性，一切国家机关、组

织和公民个人都必须以它为根本的活动准则。

②宪法还具有宣传作用，它对于提高公民的思想意识，特别是公民意识

和法律意识具有极为重要的影响。

3．宪法实施的原则和条件。

答：（1）宪法实施的原则

宪法实施的主要原则包括以下六个方面：

①最高权威性原则

宪法实施的最高权威性原则是由宪法作为国家根本大法的性质决定的。

宪法的这种地位，决定了在实施宪法过程中，必须始终维护宪法的权威

和尊严。这种维护既体现在宪法规范得到一切机关、组织和个人的一体

遵行以及宪法的具体内容得到充分实施方面，也体现在一切法律、法规

等规范性文件不得与宪法相抵触方面。如果宪法在实施过程中不能树立

起应有的权威，或者说宪法实施主体未能切实贯彻宪法的最高权威性原

则，那么要有效实施宪法就是根本不可能的。

②民主原则

宪法实施的民主原则是由宪法的本质内容决定的。近代宪法是资产阶级

革命的产物，宪法是民主事实法律化的基本形式。尽管商品经济的普遍

化发展是宪法产生的根本原因，但如果没有资产阶级民主思想的产生和

传播，没有资产阶级民主事实的形成，没有民主主体至少在形式上的普

遍化，那么也就根本不可能有宪法。因而宪法的精髓就在于民主。

③合法原则

宪法实施的合法原则是指宪法实施主体的身份必须符合宪法和法律的规

定，宪法实施主体的权限范围、行使权限的方式和方法以及宪法实施的

具体程序等都应有宪法和法律依据。既然宪法实施是宪法实施主体的活

动，那么无论是宪法实施主体本身，还是宪法实施主体的行为，都必须

具有合法性基础。这实际上是宪法实施应有的最基本的前提。

④程序原则

宪法实施的程序原则是指宪法本身必须有实施程序方面的规定，宪法实

施主体必须依照法定程序实施宪法。从法理上讲，程序具有两个方面的

价值：

a．程序是贯彻实体规定的手段，这是程序的工具性价值；

b．程序反映法律运动的客观规律，具有内在的正当性基础，这是程序

的目的性价值。程序对于宪法也同样具有这两个方面的价值。宪法中的

程序规范是实施宪法实体规范的必要条件；没有相应的程序规范作保

障，实体规范的实施往往沦为空谈。

⑤稳定原则

宪法实施的稳定原则是指国家政治经济的稳定发展，决定了实施宪法过

程中必须保持宪法的相对稳定，不得朝令夕改。如前所述，由于宪法是

国家的根本大法，它的变化不仅直接关系到整个国家和社会的稳定，而

且直接关系到统治阶级的根本利益，关系到宪法能否保持应有的权威和

尊严，因而宪法必须具有稳定性。但这种稳定性只是相对稳定性。随着

社会历史条件的变化发展，宪法也要相应地变化发展。

⑥发展原则

宪法实施的发展原则是指在宪法实施过程中，应该根据各种客观形势的

变化发展，对宪法的内容进行相应的修改和解释，以推动宪法本身的发

展。如前所述，宪法的实施过程就是宪法不断丰富和完善的过程，或者

说是重新塑造宪法的过程。

必须明确的是宪法实施除了必须遵循和贯彻上述六项主要原则以外，还

必须遵守和贯彻宪法实施的公开原则、效益原则和监督原则等。

（2）宪法实施的条件

宪法实施的条件，分为外部条件和内部条件。

①宪法实施的外部条件是指宪法实施的外部社会环境，主要有以下三方

面：

a．宪法实施的政治条件。稳定的政治环境和安定的政治局面，能够促

成有效地实施宪法。

b．宪法实施的经济条件。商品经济的发展程度，决定着宪法实施的程

度。

c．宪法实施的思想意识条件。

②宪法实施的内部条件是指宪法实施的内部社会环境，主要有以下两方

面：

a．宪法本身是否科学。宪法典的产生是否具有正当性，宪法典的内容

是否正确地反映了本国国情，宪法典的结构是否科学、合理等等。

b．宪法本身是否规定了完善的实施机制。

2007年吉林大学425综合（刑法学与民法学）考研真题及详解

刑法部分

1．绑架罪和抢劫罪的区别和联系。

答：（1）绑架罪与抢劫罪二者的概念

①抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，

强行立即夺取公私财物的行为。

②绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，是指以勒索财物或者其他目

的，使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人或者绑架他人作为人质的

行为。

（2）绑架罪与抢劫罪二者的区别

①主观方面不尽相同

抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为；绑

架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其

它非经济目的实施绑架行为。

②行为手段不尽相同

抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当

场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或

其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般

不具有“当场性”。绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时

触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。

（3）绑架罪与抢劫罪二者的联系

二者有诸多的相识之处，如其行为的目的都具有违法性；都采取了一定

的暴力手段；都侵害公民得到财产、人身法益等。

2．行贿罪中“为谋取不正当利益”的内容。

答：（1）对行贿罪中“为谋取不正当利益”内容的法律规定

根据1999年3月4日“最高人民法院和最高人民检察院联合”颁发的《关于

在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第

二条，“谋取不正当利益”的内容应该包括：违反法律、法规、国家政策

和国务院各部门规章规定的利益即“非法利益”，要求国家工作人员或有

关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助

或方便条件。

因此，可以将“不正当利益”的违规范围分为两大类，

①违法，包括违反法律、法规、国务院各部门规章；

②违反国家政策。

（2）对行贿罪中“为谋取不正当利益”内容的理解

《通知》第二条将“不正当利益”界定为两个方面。这里主要包含了以下

几层意思：

①从“不正当利益”的属性看，既包括实体违规，也包括程序违规；

“实体违规”和“程序违规”，前者是指行贿人企图谋取的利益本身具有违

规性，也就是说“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章

规定的利益”。只要行贿人意图谋取的是上述违法的利益，或者违反国

家政策的利益，该利益即为不正当利益。这种利益一般表现为国家禁止

性的利益和特定义务的不当免除两种情形。后者是指国家工作人员或有

关单位为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件。一般来

说，为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件，既包含实

体违规，也包含程序违规，在此具有一定的交叉或重合关系。

但由于《通知》第二条规定的第一种情形已经规定了实体违规，因此，

第二种情形主要是指程序违规。也就是说，国家工作人员或有关单位违

反有关程序方面的规定，为行贿人提供帮助或便利条件，如应当报上级

批准而未报批，个人决策；应当经集体研究而未研究，个人拍板；应当

公开招标而未公开招标，私下议标等等。

②从行贿人主观故意看，既包括对“不正当利益”的确定的故意，也包括

不确定的概括的故意；

行贿人主观上“确定的故意”和“不确定和概括的故意”，前者是指行贿人

明知请托利益实体违规，而要求国家工作人员或有关单位提供帮助或便

利条件，或者明确要求国家工作人员或有关单位违反程序为其提供帮助

或便利条件。后者是指行贿人对意图谋取的利益，在实体上是否违规，

或者对受贿人为其谋利的方式在程序上是否违规并未提出明确要求，具

有一种只要谋求的利益能够实现，实体和程序方面是否违规并不在乎的

心态。

③从受贿人为行贿人谋利的方式看，既包括积极的作为，也包括消极的

不作为。

受贿人为行贿人谋利方式上的“积极的作为”和“消极的不作为”，前者是

指以积极的方式为请托人办事、谋利，如发放贷款、给予提干、招干

等；后者是指以消极的方式不履行应负有的职责，或免除请托人应履行

的法定义务，如不征或少征税款、免除兵役等。根据上述分类，请托人

通过向国家工作人员或有关单位送钱送物，谋取请托利益，大致可以分

为以下几种情况：

a．谋取实体违规同时程序违规的利益。如通过有关国家工作人员擅自

利用职务上的便利,谋取偷税、漏税、少缴、不缴税款；

b．谋取实体违规但程序并不违规的利益；如使用虚假经济合同，通过

行贿手段骗取银行贷款，而受贿人贷款审批手续合法，程序并不违规；

c．谋取实体不违规但程序违规的利益；

d．谋取实体不违规同时程序也不违规的利益。

除第4种情形外，其它3种都可能构成行贿罪。

3．论不作为的义务来源。

答：不作为，是指行为人消极地不履行特定的应尽义务的行为。不作为

相对于作为而言，在客观上呈现出消极的形态，是当为而不为，它同样

可以由故意或者过失构成。不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构

成前提。一般认为，如果基于下列几种情况所产生的义务，行为人有能

力履行而不履行的，就是“不作为”，由此产生危害结果的，应当以犯罪

论处。

（1）法律的明文规定

法律明文规定的作为义务是不作为构成犯罪的前提，这也是罪刑法定原

则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。

这里的法律规定不能作扩大解释，只能理解为刑法明文规定或者由其他

法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，

则不能成为不作为之作为义务。但是，不履行法律规定的义务要构成犯

罪，还必须以刑事法律的明文规定为依据。

（2）职务或业务要求的作为义务

从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种作为的义务。由

于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提，因而一般

都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等

形式加以规定。

（3）法律行为引起的义务

法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在

实践中主要表现为合同行为。

（4）先行行为产生的作为义务

先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的

某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。

4．论量刑的原则。

答：量刑的一般原则，是指人民法院在法定刑的范围内或基础上，决定

对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则。我国《刑

法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事

实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判

处。根据这一规定，量刑的一般原则可以概括为：以犯罪事实为根据，

以刑事法律为准绳。

（1）量刑必须以犯罪事实为根据

犯罪事实是量刑的客观根据，没有犯罪事实就无法确定犯罪，量刑就失

去了前提。广义的犯罪事实是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况

的总和。它既包括犯罪构成的基本事实，也包括犯罪性质、情节和对社

会的危害程度。因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容：

①（狭义的）犯罪事实

它是指犯罪构成要件的各项基本事实情况。查清犯罪事实就是要查明何

人在何种心态支配之下，针对何种对象实施了危害行为，并造成了何种

危害结果，侵犯了何种合法权益。

②犯罪的性质

它是指犯罪行为的法律性质，即某一危害社会的行为经由法律规定并通

过审判机关确认的犯罪属性，表现为行为人的行为构成什么罪，应定什

么罪名。

③犯罪情节

刑法上的犯罪情节有两种：一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，

它是构成犯罪的必备要素。另一种是量刑情节，是指犯罪构成基本事实

以外的其他影响和说明犯罪社会危害性程度的各种事实情况。

④对于社会的危害程度

它是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。社会危害性

是犯罪的最本质特征。社会危害性程度大小是区分罪与非罪、罪轻与罪

重以及由此而定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根

据。

（2）量刑必须以刑法为准绳

量刑必须以刑法为准绳是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按

照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑、判什么刑、判刑轻重以及如何

执行刑罚作出判处。依法量刑，是社会主义法制原则的必然要求，也是

罪刑法定这一基本的刑法原则在量刑中的体现。

量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下规定：

①刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定。如

对预备犯、中止犯、未成年犯人、共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、

胁从犯的处罚原则；有关自首、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度；

有关从重、从轻、减轻以及免除刑罚处罚的规定。

②刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。

③特别刑法的补充修改决定。

民法部分

1．债权让与的有效条件。

答：债权让与，是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其

债权转移于第三人享有的现象。

债权让与的有效要件有以下三个方面的内容：

（1）须有有效债权的存在

债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。

（2）让与的债权具有可让与性

对于法律所禁止或限制让与的债权，债权人不得自由让与。如果根据债

权性质、当事人约定、法律规定不得转让的债权，债权人不得转让。

①根据债权性质不得转让的债权

a．基于个人信任关系所发生的债权；

b．以特定身份关系为基础的债权，如家庭成员之间的扶养请求权；

c．不作为的债权；

d．属于从权利的债权，必须与主债权一并转让。

②按照当事人的约定不得让与的债权

基于合同自由原则，允许当事人在不违反法律的强制性规定、社会秩序

和公共道德的前提下，特别地约定禁止让与债权的内容。但是，禁止债

权让与的约定具有何种法律效力，我国法律未作明文规定。

③依照法律的规定不得让与的债权

如果债权以禁止流通物为标的物，让与人和受让人签订让与该债权的合

同，合同无效。于此场合，债务人有权拒绝向受让人履行债务。

（3）债权让与人与受让人就债权转让的意思表示一致

债权让与合同的成立，须让与人和受让人就债权的转让意思表示一致。

2．物权公示的公信力的内容。

答：（1）物权公示

公示，是指在物权变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法

向社会公开，从而使第三人知道物权变动的事实，以避免第三人遭受损

害并保护交易安全。物权公示原则之所以受到各国民法的青睐，决定于

物权本身的性质。物权是对世权，具有绝对性和排他性，其义务主体涉

及权利人以外的任何第三人。因此，物权的变动和拥有不再仅仅是权利

人自己的事情，而是涉及到权利人以外的所有人。

物权的公示就是指以公开的方式使不特定的第三人知晓物权变动的事

实。善意取得制度表明，物权人的对抗效力和排他效力是以第三人知道

他享有所有权为前提的。“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”而物

权要有对世性和排他性，就必须通过一定方式使其具有可识别的外观

性，公示就是迄今为止最为有力的方式。

（2）物权公示的公信力的内容

公信力，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则

即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权

的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存

在时相同的法律效果，以保护交易的安全。物权法上所产生的公信力和

确认依公示方法所取得的物权具有对抗第三人的效力可统一表述为物权

的效力。

根据物权法定的原则，物权的内容，效力，变动等必须由法律统一确

定，不允许依当事人的意思自由创设。物权的公示是法律为透明物权关

系而采取的强制措施，主要目的在于保护当事人的交易安全，而物权公

示保护交易安全的主要途径就是为公众提供了解物权的归属以及物上所

存在的其他支配权。

公信力表现为三大效力：

①物权转让的效力，即未经登记的不动产物权变动以及未经交付的动产

物权变动不发生物权之得失变更的法律效力。

②权利正确性推定的效力，即推定以不动产登记薄所记载的当事人的权

利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确的权利占有。即使不

动产登记薄所记载的物权与实际的不动产物权不一致，或者动产的占有

与实际的动产物权不一致，但无论其是基于权利人，相对人或者不动产

登记机关的过错，登记对任意之善意第三人均为正确，动产占有人则被

推定为所有人。

③善意保护的效力，即通过法定方式取得的物权不受原权利人的追夺，

即使登记错误，从登记名义人处取得物权的善意第三人仍受保护；即使

占有人非为权利人，从占有人处取得物权的善意第三人仍受保护。

3．公序良俗原则的规范功能。

答：公序良俗原则，是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。包

括公共秩序和善良风俗两项内容。它是约束民事行为的最低要求，也是

维护国家和社会利益的根本要求。公序良俗原则是当事人行为自主的极

限，不可逾越。

“公序良俗”是一般性条款，这样的一般性条款极具弹性，发挥重要作

用，主要是对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的

矛盾和冲突发挥双重调整功能。

公序良俗原则的规范功能具体体现在以下两个方面：

（1）指导当事人的民事活动

司法贯彻意思自治，法无禁止即自由，但由于成文法之局限，不可能把

所有的应作禁止性规定的事项罗列无遗，因此当事人在民事活动的时

候，就不但要遵守法律上的明文禁止性规定，而且要依“诚实守

信”、“公序良俗”等基本原则行事。

（2）指导法官的民事审判活动

法官在审判中，遇到法无明文规定或虽有规定但依其裁判将严重背

离“社会妥当性”的情况，“公序良俗”等一般性原则就成为法官做自由裁

量的基点。在此过程中，法官具有很大的自由裁量权。从这个角度

说，“公序良俗”原则较好的弥补了强行性和规范性规定的不足，为法官

自由裁量提供了衡量依据。

4．侵权归责原则的体系。

答：侵权行为归责原则的体系是由各归责原则构成的具有逻辑联系的系

统结构。我国侵权行为法的规则原则体系包括三种规则原则：过错责

任、过错推定、无过错原则。

（1）过错责任

过错责任又称过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责

任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错

的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。过错责任

原则包含以下两层含义：

①它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才

可能承担侵权责任。

②它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。

（2）推定过错责任

就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定人们为有过错，应

承担赔偿损害责任。凡在适用推定过错责任的场合，行为人要不承担责

任必须就自己无过错负举证责任。其构成要件仍须符合过错责任的以下

四个要件：

①损害事实。损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。

②违法行为。是指侵权行为具有违法性。

③因果关系。是指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的

联系。

④主观过错。即当事人的故意和过失状态。

（3）无过错责任原则

无过错责任原则又称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，

依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用

这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存

在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果

的因果关系，由法律规定的特别加重责任。所以，学说上也把无过错责

任原则称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。《民法

通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，

应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任原则的承认。无过错

责任的构成要件包括以下四个方面：

①损害事实的客观存在。

②特殊侵权行为的法定性。包括侵权行为的法定性和免责事由的法定

性。

③特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。

④行为人不必具有过错。责任的承担不考虑行为人是否具有过错，在认

定责任时无需受害人对行为人具有过错提供证据，行为人也无需对自己

没有过错提供证据，即使提供出自己没有过错的证据也应承担责任。

2006年吉林大学335法学理论（含宪法学）考研真题及详解

法理学部分

一、简答

1．如何学习马克思主义法学。

答：马克思主义法学使法学产生了根本变革。马克思主义法学以辩证唯

物主义和历史唯物主义为理论基础，深刻地分析了社会各方面的现象，

揭穿了剥削阶级的偏见，科学地阐述了法的本质及其发展规律，使法学

成为一门真正的科学。因此，我们在学习马克思主义法学时，必须以科

学的世界观和方法论为基点，正确掌握法的本质、法的产生、法的发展

过程等法的本体和运行论系列问题。具体来说，我们应该做到以下几

点：

（1）坚持唯物论及历史唯物主义

马克思主义法学研究了社会的经济基础与上层建筑的关系，认为法是统

治阶级意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根结底是由这一

阶级的物质生活条件决定的，是由这一社会的经济基础决定并反过来为

经济基础服务的。

（2）透过现象看本质

马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由社会上居于统治地位

的阶级通过国家制定或认可的行为规则，是为统治阶级的利益服务的。

但马克思主义在肯定法的阶级性的同时，也承认法在历史发展上同其他

社会文化一样，都可以批判地予以继承。马克思主义法学就是在总结生

产斗争和阶级斗争实践的基础上，总结了人类历史上的法律文化遗产而

创立和发展起来的。

（3）要用发展的视角来学习马克思主义法学

马克思主义认为，法并不是超历史的，法既不是永恒存在，也不是永久

不变的。法是人类社会发展到一定阶段的产物，随着私有制、阶级和国

家的出现而出现。当法存在的时代发生变迁，它又随着社会的生产方式

和政权性质的变迁而变迁。

2．法律原则和法律规则的区别。

答：法律原则和法律规则都是重要的法的要素。法律原则是能够作为规

则的来源或基础的综合性、稳定性的原则。法律规则是对一定的事实状

态赋予明确的法律意义，并确定具体法律后果的准则。两者的区别可以

从以下几个方面体现出来：

（1）从它产生的时间上看

法律原则是20世纪才广泛出现于立法之中，而法律规则则于古代法典中

即已存在。现代社会发展迅速，社会关系错综复杂，因而，紧紧依靠具

有确定性和一般性的法律规则，法律难以发挥其调整社会关系的功能，

法律原则应运而生。另一方面，法律原则在立法中出现，是人类思维能

力和立法技术高度发展的结晶。

（2）从它们对行为的设定要求看

规则的要求是具体的、明确的。行为主体没有自由裁量权，必须严格依

照规则的要求去行为。原则的要求则具有更高程度的一般性，只对行为

设定一些起码的要求，并没有告诉行为主体如何去满足这些要求，行为

主体可以根据自己的考虑作出决定。

（3）从它们的适用范围来看

法律原则的适用范围要比法律规则广。规则所规定的内容比较明确和具

体，不仅规定了行为模式，还规定了行为模式适用的条件和范围；而原

则是从广泛的、现实的或既定的社会关系和社会生活中概括出来的有关

某一个甚至全部行为的标准，具有抽象性和不确定性，因而它所涵盖的

社会生活或社会关系领域比规则宽广得多。

（4）从它们适用的方式上看

法律规则是以要么有效、要么无效的方式适用，一般不会发生需要调和

的状态。而法律原则则是当原则之间发生矛盾时，人们往往根据案件的

具体情况及相关背景，来决定案件中运用哪一个原则更合理。当决定适

用该案中的某一原则时，并不意味着另一原则无效。

（5）从它们的作用上来看

在遇到新型案件和疑难案件时，法律原则的作用相当重要。法律原则是

法律规则的本源或基础，是用来进行法律推理和论证的权威出发点。因

而，在只有较少规则或没有现成规则可循的各种新情况下，我们可以根

据原则来进行工作。

3．公私法区分的标准与意义。

答：（1）公私法区分的标准

马克思的市民社会理论是划分公法和私法的根本理论依据。既然市民社

会是同政治国家相对应而存在的，市民社会是独立于政治国家的私人利

益的体系，它是由私人领域和公共领域两部分所构成的，不言而喻的结

论应该是：协调政治国家和市民社会的关系，必须通过法律协调私人领

域和公共领域的关系，这就理所当然的由“私法”和“公法”进行调整。关

于划分公法、私法的标准，法学界看法不一，主要有如下几种学说：

①利益说（目的说）

即以规定国家利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私

法；

②意思说（意志说）

即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、

法人相互之间的平等关系的则为私法；

③主体说

即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为

公法，规定法律地位平等主体的则为私法。

从上述学说中可以看出一定的共同性，这就是，社会生活中存在两类不

同性质的关系——平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不

平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系，于是产生了作为不同调

整手段的公法、私法。但上述任何一种学说都存在难以解决的某些问

题。

（2）公私法区分的意义

总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者

的实际意义在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应

采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭

受理，应适用何种诉讼程序。具体言之，公法与私法的划分主要有以下

不同意义：

①从利益保护的重心看

公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利

益即“私益”为依归。公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具

体的和特殊的利益，其次，也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利

益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。

②从调整的社会关系看，

公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现

为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系

即平等主体之间的财产关系和人身关系。

③从内在逻辑来看

公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适

用“权利推定”的逻辑。在一国法律体系中，公法同权力的设置、分配、

行使、制约及监督等运作有最直接的联系。私法确认和保护的是私法主

体享有的私权利即民商事权利。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。

私法奉行“法不禁止即自由”，将它作为金科玉律并以此去分析、评价、

判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”，法律没有明文禁止

的行为就是私法主体通常可以自由实施的。

④从指导的理念来看

公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自

治”的原则。由于公法具有浓厚的国家干预色彩，公法规范成为强行性

规范。“意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂，常被誉为“支配整

个私法的最高原则”。

⑤从调整的领域来看

公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。公法是政治

国家的法，私法是市民社会的法。国家之创设，就是为市民社会服务

的，无市民社会，国家便无实质意义。将市民社会的法界定为私法，是

为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人，就是要把民事活

动与政治活动区别开来。

二、论述

1．法的局限性和法治的关系。

答：（1）法的局限性

但是我们必须看到法律并非无所不能，它也有其局限性，主要来说，有

以下几个方面：

①法律只是社会调整手段之一

法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。在处理复杂社会

问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及

其它社会规范，还有经济、政治、行政、思想教育等手段。

②法作用的范围是有限的

在社会生活中，并非所有的问题都可以适用法律，法律只调整那些重要

的、涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面的问题，而有

些“私”领域只要它尚未表现为外在的行为，并产生超出该领域以外的社

会影响，那么就不宜采取法律手段加以调控。

③法的作用的覆盖面、适用性是有限的社会生活是具体的、形形色色

的、易变的，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，存在遗漏

是不可避免的。

这主要源于法的自身特点：

a．法律是规范，不是规律本身，它总是体现着人的意志的。不管是出

于阶级目的。还是立法者认识上的局限，法律总会存在着某种不合理、

不科学的地方；

b．法律是概括性的规范，它不能在一切问题上都做到天衣无缝、细密

周严，也不能处处做到个别正义；

c．法律具有稳定性和保守性，它总是落后于现实生活的变化。法律的

稳定性和保守性与社会生活的变革性总是产生矛盾与冲突，因而出

现“时滞”问题；

d．法律语言有其局限性，它留有许多自由裁量的余地，给适用带来标

准难以统一的问题。

④法的作用在实施过程中，所需的人员条件、精神条件和物质条件不具

备的情况下，法的作用是不能启动的。

（2）法与法治的关系

法治是指统治阶级以法对国家权力的限制和制约，以有效地制约和合理

运用公共权力，使得已经制定的法律获得普遍的服从。实行法治的理性

原则之一就是要法律至上。

法律至上是指法律具有至高无上的地位与权威的法治原则。法律至上即

法律具有至上权威。法律至上包括法律内部秩序和法律与外部权威的关

系两方面。就法律内部秩序言之，指宪法至上和法律位阶制度之维护。

宪法处于法律位阶的顶端，一切违反宪法的法律无效，法律高于行政法

规、规章和命令。

宪法至上要求宪法是真正的可以适用的法律。就法律与外部权威关系而

言，表现有三：法律高于任何权力、法律高于任何其他规范、法律高于

任何个人。

现代国家大多推行法治，一般要求法律至上，但是我们必须看到法律并

非无所不能，它也有其局限性，必然也会导致法治有一定的局限性。这

是由于，首先法律只是众多社会调整手段之一，不是唯一手段，在处理

复杂的问题时，还需应用政治、经济等手段；其次，法的作用有限，在

一些私人领域，不宜采取法律手段加以调整；再次，法的覆盖面、适用

性也有限，如法律自身的滞后性、法律语言的局限性等。最后，法的作

用还受到所需人员条件、精神条件和物质条件的限制。

作为一种治国方法，法治本身只是一个相对的“善”。它具有自身的局限

性。一些被法治文化所哺育和滋养的西方法学家，对法治的种种弊端的

激烈批判完全可以同我们对人治的切肤之痛相比。法治是对社会秩序衰

落的一种反应。它把人变为机械规则的附属，用冷冰冰的权利义务关系

取代了人与人之间的感情与和谐，它忽略社会的丰富多彩和个体的不

同，把所有的一切都整齐划一，而且，更为危险的是，它可以成为统治

集团以社会的名义追求某种政策目标的工具。具体来说，有以下几种局

限：（1）把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段受到

限制。（2）法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力

在量和质上都有所缩减，权力的灵活性和自由度会降低。（3）既然一

切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突就不可避

免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。

（4）法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受

调整的时候因形式合理和必要性而被忽略。（5）法治在总体上能够提

高社会控制的效率，但是它不排除在具体情形下会导致办事效率的下

降。制定外在的规则来改造社会，忽略社会本身形成的自我解决矛盾和

冲突的方式和规则，是现代法治的一个弊端。我们必需对此保持足够的

警醒。社会是一个有机体，人类社会一直在建立法律秩序和延续人类自

身生活秩序之间矛盾着。中华民族在法治还是人治的问题上已经困扰了

很久，现在，在我们建构法治大厦的时候，让我们不要从一个极端走到

另一个极端。

2．法和自由的关系。

答：自由是指一定社会生活中人们受到法律保障或得到法律认可的按照

自己的意志进行活动的人的权利。自由作为法的价值之一，两者的关系

是辩证统一的，具体阐述如下：

（1）法律应以自由为目的

法律应该以自由为目的，具体来说，从法律权利和义务来看，法律权利

为自由而设定，法律义务也是为自由而设定；从法律的授权、禁止和义

务规定来看，法律上的授权固然是对自由的确认，法律上的禁止和义务

也应是为确保自由而设立；从法律的制定和法律的实施来看，法律的制

定要以自由为出发点和归宿，以自由为核心：法律的实施必须以自由为

宗旨。

（2）法律对自由的保障作用

①自由需要法律的保障

用法律保障自由是保证自由免受侵犯的需要。在社会中，人是以个体以

及由个体集合而成的群体存在的．各主体的需要、利益、自由之间就难

免会发生冲突，乃至相互侵犯。人类惩罚罪恶最严厉的外在手段莫过于

法律，通过法律制裁侵犯自由的违法犯罪，保障自由免受侵犯；

②法律确定自由的范围

人们的自由是广泛的，法律总是对人们最基本的自由予以法律确定，对

一般的自由则通过法律不予禁止的方式赋予。法律则要确定自由的范

围、量度和边际；

③法律保证自由的实现

法律为自由的享有者提供实现自由的法律方式、方法。法律为自由享有

者提供法律保护。凡是自由的享有者的权利受到侵害，受害人有权请求

国家的司法保护。同时，法律对侵犯自由的违法犯罪进行法律的制裁，

以保证自由的彻底实现。

3．国家法治与政治文明的关系。

答：法治与政治文明具有天然的紧密联系，法治是政治文明不可或缺的

重要内容。这就要求我们在新的历史时期，必须好好把握政治文明和法

治的关系，明确法治建设之于社会主义政治文明建设的重要性。

（1）法治是政治文明的核心内容

法治不是一个纯粹的法律命题，不论是作为一种法律的统治而非人的统

治的治国方略，还是一种应当通过国家宪政安排使之得以实现的政治理

想，它都具有强烈的政治意蕴。事实上法治对政治文明具有极为重要的

价值，是政治文明不可或缺的重要组成部分。离开了法治，政治文明是

残缺的：离开了法治，政治文明难以维系，其发展进步更是不可能的。

①法治是政治文明的产物。法治是随着政治文明的产生而产生，随着政

治文明的进步而发展的。随着社会主义制度的诞生，法治与社会主义制

度相结合，成为社会主义政治文明的重要内容；

②法治是政治文明的集中体现和显著标志。法治是一种政治文化的成

果，是政治文明的集中体现；

③法治是政治文明的基石。政治文明建设的目标有保障人权、发展民

主、进行制度创新、防止权力滥用等等，所有这些目标的实现，都离不

开法治；

④法治是政治文明的根本保障。法律是由国家机关制定或认可并由国家

机关强制执行的肯定的、明确的、普遍的规范，对文明政治行为的肯

定，对不文明政治行为的处罚，都是以国家机关为后盾，具有国家强制

力，因而是防止不文明政治行为、形成文明政治行为的根本保障。

（2）政治文明是法治的精髓和灵魂

从某种意义上说，政治文明就是建设文明的政治，是文明发展和建设的

更高层次，也是法治国家的根本任务。法治国家就是要建设更高层次的

政治文明，政治文明也就是法治建设的精髓和灵魂。具体来看，主要体

现在以下几个方面：

①政治意识文明蕴含了法治的价值。政治文明的运行理念就要求崇尚民

主和法治，正确处理和认识公民权利和国家权力的关系．树立宪法之

上、法律权威的意识，使法治意识成为指导人们社会行为的主流意识；

②政治制度文明是法治的根本。一个国家的政治文明，其制度文明起着

根本性、全局性、稳定性和长期性的作用；

③政治文明是法治理想的实践。

宪法学部分

1．宪法修改的限制。

答：宪法修改是否应受限制只是形式问题，而起决定作用的是宪法的内

容，即宪法是否真实地反映了社会现实和社会发展的要求。如果一部宪

法在制定之初即逆历史潮流而动，或者受错误思想的指导而歪曲地反映

社会现实和社会发展的要求，对宪法修改的严格限制，只能促使宪法同

社会的脱节越来越严重，最终不可避免地造成宪法危机。从另一方面来

说，如果宪法正确地反映了社会现实和社会发展的要求，那么为了稳定

政局，对宪法修改进行某些限制又是可行的。因此，在宪法修改应否限

制问题上，不应绝对化。从各国宪法的规定看，宪法修改的限制主要有

以下几个方面：

（1）宪法修改内容的限制

一些国家的宪法明确规定或者暗含规定，宪法的某些内容不得成为宪法

修改的对象。概而言之，主要有以下三方面的内容不得成为宪法修改的

对象：

①宪法的根本原则和基本精神；

②国家的领土范围和政体；

③宪法中的某些特殊条款不能被修改。

（2）宪法修改时间的限制

为了保证宪法的稳定性，一些国家的宪法根据具体情况对宪法修改的时

间作了限制性规定。主要有两种情况：

①消极限制，即不得修改宪法的时间限制。又分为两种情形：一是规定

在宪法颁布实施或者修改以后的若干年内不得修改宪法。二是在特定时

间或者时期内不得修改宪法；

②积极限制，即明确规定宪法应当定期修改。有的国家在宪法同一条文

中对宪法修改的内容、形式和时间同时作出限制。

（3）受制宪目的的制约

制定宪法的目的是限制国家权力，保障公民权利。不管制宪权归国家所

有还是归国民所有，这都是一项根本性的强大的权力，如果修宪权不受

约束，没有界限的话，可能会修定出一部恶法。而最能有效制约修宪权

的，正是制宪的目的和初衷。因此，在行使修宪权时，不能与其目的相

背离。

（4）受法的理念制约

一些基本的法的理念和法的价值，如平等、正义、公平、效率、秩序等

是衡量一部宪法是否正当的标准，因此，这些法的目的价值是修改宪法

的出发点。

（5）受国际法的制约

当今时代，世界一体法的趋势日益明显，不仅表现在经济领域，也表现

在政治、法律、文化、宗教各个领域。就法律而言，国际间统一的基本

原则和强行性规范日益增多，一国在修订其内部法律时不得不考虑与国

际法的联系。

2．公民权利和国家权力在宪法关系上的地位。

答：宪法有两个基本功能，即规定并保障公民权利，授予并控制国家权

力。

（1）公民权利的保障

公民享有权利。法不禁止皆权利，因而人们可以不断地自由追求新的权

利。宪法上的公民权利，是公民本来就应当享有的最起码的母体性权

利，它不是第三者给予的，也不是宪法赋予的，而是宪法应该规定的，

没有这些权利，公民就不成其为宪政下的公民。政府不能通过国家权力

予以保障的公民权利，也不能成为宪法权利。公民权利可以有效对抗国

家权力的不法侵犯，公民应通过国家权力的保障获得最低限度的人格尊

严和人身权益。

（2）国家权力的控制

国家权力不仅应该保障大多数公民的基本权利，少数人的合法权利同样

也应该得到国家权力的保护。在权利面前，每个人生来而且始终都是平

等的，每个公民都有追求权利的自由，都应该为享有权利而奋斗。权力

属于人民，国家只是权力的行使者，法无授权即无权力，因而权力是有

限的。宪政国家一般通过两种方式来限制国家权力，一种是限制国家权

力的行使方式和范围，明确权力界限；另一种是将国家权力按照一定标

准划分，并合理配置给不同的国家机关，进行分权制衡。现代宪政国家

为了保障国家权力在国际竞争中的有利地位，同时考虑到公民权利的保

障日益依赖于国家权力，因而开始由消极限制国家权力向主动控制国家

权力转变。

（3）公民权利和国家权力在宪法关系上的地位：

①公民权利和国家权力之间的对立统一关系是宪法的精髓。宪法的实

现，最根本的标志就是公民权利和国家权力的良性协调。在二者关系

上，公民权利第一，国家权力第二，力求公民权利和国家权力的平衡。

②公民权利是国家权力的基础，国家权力是公民权利的保障。权利不是

来自于国家的恩赐，而是国家权力存在的合法性依据。

③公民权利以利益为基础，自由为前提，主张为取向。国家权力以国家

机器为后盾，国家强制力为支撑，国家权威为追求。因而国家权力的存

在和行使，应当以公民权利的保障为出发点和归宿。

因此，国家权力的取得必须合法化，没有正当程序的授权不能产生国家

权力，国家权力必须受到公民权利的制约，国家权力行使的自由裁量不

得侵害公民权利，最终要达到国家权力回归人民。只有认真对待宪法，

处理好公民权利和国家权力之间的关系，我们才能彻底认识到宪法是公

民权利的保障书，才能真正意识到宪法需要我们，我们更需要宪法。

2006年吉林大学335法学理论（含宪法学）（外省卷）考研真题及详解

法理学部分

一、简答（每小题10分，共40分）

1．法治的含义。

答：法治是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象，不同

时代的人们对其给出了不同的理解。法治这一概念具有以下四种含义：

（1）“法治”意指一种治国方略或社会调控方式

法治作为一种治国方略或社会调控方式，指的是国家在诸多社会控制体

系中选择法律作为主要控制手段。法治是与人治对立的治国方略；

（2）“法治”意指一种依法办事的原则

法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本意义是指依法办事。也

就是说，在制定了法律之后，任何个人和组织的社会性活动均应该受到

既定法律规则的约束，人人平等地依法办事是法治的基本要求和标志。

法治精神的核心是政府机关及其工作人员严格依法办事，只有政府官员

严格依法办事，接受法律的约束，才有法治可言；

（3）“法治”意指良好的法律秩序

无论是作为治国方略，还是作为依法办事的原则，法治最终要表现为一

种良好的社会秩序。达到某种良好的法律秩序，既是法治的目标和结

果，也是检验一个国家是否厉行法治的一个重要指标；

（4）“法治”代表着某种具有价值规定的社会生活方式

法治不是单纯的法律秩序，还是一种理想的社会生活状况。不是任何一

种法律秩序都称得上是法治状态，法治是有特定价值基础和价值目标的

法律秩序，即是有价值规定性的生活方式。

2．法律的目的价值及特征。

答：法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制

和实施的宗旨，是整个法的价值体系的基础，目的价值最集中地体现着

法律制度的本质规定性和基本使命。任何法律制度的目的价值都具有以

下三方面的重要特征：

（1）法的目的价值的多元性

凡是可以借助于法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物，都

可以被视为法的目的价值。法的目的价值的多元性，是与人的需求的多

样性和法所调．整的社会关系的多样性直接联系在一起的。由于现代社

会在此种多样性方面大大超过了古代社会，因而，法的目的价值的多元

性在现代法律制度中也就更显突出。对于法的目的价值的多元性，不可

能将其详尽无遗的罗列，而应特别选取其中比较重要的目的价值加以分

析考察；

（2）法的目的价值的有序性

如果法的目的价值仅仅具有多元性，那么，相互独立的各种目的价值就

如同一盘散沙无法形成一个有机的系统，因此，任何法律制度的目的价

值系统都不能不具有某种内在的统一性，这种统一性就集中地体现在目

的价值的有序性上，即法所追求的诸多目的价值是按照一定的位阶顺序

排列组合在一起的，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不

可得兼时，高位阶的价值就会受到优先考虑。尽管这种位阶顺序具有一

定的弹性，而且必须联系具体的条件和事实才能最后确定，然而，若没

有这种价值位阶的排序，诸多法的目的、价值之间就会经常发生无法控

制的对立和冲突，从而可能引起法律规范和法律制度的极大混乱。

（3）法的目的价值的时代性

社会特定的物质和精神生活条件是一定价值观念赖以形成的基础，换言

之，任何社会和个人的价值观念都不是凭空产生的，而是生产方式、生

活方式、制度环境和文化传统等现实因素所孕育的产物。在历史演进的

过程中，由于社会生活条件是发展变化的，不同时代的社会价值观也不

可能完全一致，由此，反映在法律制度层面的法的目的价值，也会呈现

出一定的时代特征。也就是说，不同时代的法律制度，在它们所追求的

理想和目的、所服务的对象方面，可能有不同的价值选择。

3．人权及其保障途径。

答：所谓人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享

有或应该享有的基本权利。所谓人权，就其完整的意义而言，就是人人

自由、平等地生存和发展的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所

必需的自由、平等权利。人权的保护分为国内法保护和国际法保护两个

方面。

（1）国内法保护

尽管二次世界大战以后，人权的国际法保护开始出现和发展，但是至今

为止，人权的国内法保护仍然是人权法律保护的最主要、最经常、最有

效的形式。人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保

护、司法救济四个方面：

①人权的宪政保障

确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能。所谓宪政，简单地说，

就是以宪法确认和保障人权，约束和限制公共权力。在这两方面中，第

一方面处于核心的、主导的地位。正是为了保障人权，才需要约束和限

制公共权力。以宪法的形式确认和保障人权，是近现代民主、宪政、法

治的显著特征：

②人权的立法保护

人权的立法保护包括两方面的内容：其一是实质上的保护。法律规定了

法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提

供了法定的标准。其二是程序上的保护。法律规定了享有和实现人权、

行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件审判的原则、程

序、方式、方法，为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效

的措施和可行的方式；

③人权的行政保护

人权的行政保护主要体现在两个方面：首先，政府认真执行宪法的人权

条款和权力机关的人权立法，将法定的人权转化为现实的人权。其次，

政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将保障人权贯穿于政府的

全部行政决策和实践中。人权的行政保护具有主动性。政府可以借助于

国家的强制力，及时、有效地对侵犯人权的行为予以制止，把侵权人对

人权的侵害程度限制在最小的可能内。因此，人权的行政保护是人权实

现的重要环节；

④人权的司法救济

司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最

后一道防线。首先，司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公

正的、值得信赖的、有效的渠道；其次，司法是纠正和扼制行政机关侵

犯人权的行为的最有力的机制；再次，在实行司法审查制度的国家，司

法是排除反人权的立法的重要机制；最后，符合正当程序和法治原则的

司法程序和司法过程，本身就是对人权的保障。

（2）国际法保护

在第二次世界大战结束以前，人权问题基本上还是属于纯粹的国内问

题。二战后，鉴于纳粹法西斯政权和日本军国主义政权侵害各国人民人

权的暴行，国际社会加强了对人权的普遍关注、保护和救济，大批有关

人权保护的国际法纷纷制定出来，并形成了国际法的重要组成部分——

国际人权法。一个以《世界人权宣言》为基础、由80多种人权法律文件

构成的国际人权法律体系已经形成，并在不断完善。国际人权法大体包

括以下四类：

①人权宪法类，如《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公

约》；

②防止和反对种族歧视类，如《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除

一切形式种族歧视国际公约》；

③特殊主体（社会弱者）人权保护类，其中包括对妇女权烈、儿童权

利、难民和无国籍人员的国际保护；

④战时国际人道主义保护类，如《关于战俘待遇的日内瓦公约》。建立

在国际法基础上的国际人权保护和救济制度，就现在的状况来说，具有

以下两个方面的内容：一是国家加入国际人权公约和遵守公认的国际法

原则就意味着承担了保护人权（既包括本国人权主体的人权，也包括非

本国人权主体的人权）的国际义务；二是有关人权保护的国际机构担负

起调查、监督人权问题及其解决情况的职责。在尊重国家主权的基础上

实行人权的国际法保护是必要的。

4．法律程序的特征。

答：法律程序指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空

间上的步骤和方式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。其

基本特征有：

（1）法律程序是针对特定行为而作出要求的。

如针对立法行为、司法行为、行政行为、诉讼行为、监督行为而产生了

立法程序、司法程序、行政程序、诉讼程序、监督程序等等。

（2）法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。

前者包括时序和时限，后者包括空间关系和行为方式。空间关系即行为

主体及其行为的确定性(如审判行为只能是法院所为)和相关性(如“一切

机关不得干预审判”表明各主体在空间上的相关性)。行为方式即法律行

为采取何种表现方式的问题，如审判行为的公开或秘密形式。

（3）法律程序具有明显的形式性。

程序之于实体是形式与内容的关系，法律的实体内容是权利义务，权利

义务内容决定法律程序形式。

（4）法律程序有明确的法律依据，即程序法规范。

在法律程序的规定下，任何机关和个人均不得违反，否则也要承担相应

的法律后果。

（5）法律程序是实体权利义务实现的合法方式或必要条件。

二、论述（每小题25分，共75分）

1．法律的功能及其局限性。

答：（1）法的作用

法的作用可以分为规范作用与社会作用。这是根据法在社会生活中发挥

作用的形式和内容，对法的作用的分类。从法是一种社会规范看，法具

有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式；从法的本质和目的

看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这

种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别，突出了法律调整的特

点；同时，又明确了各个时期法律目的的差异。

①法的规范作用

法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五

种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。但是，在不同的社

会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的

规范作用的实现程