商法课件资料

第二章商事法律关系商事法律关系可谓是商法总论中最具有魅力同时也是最令人疑惑的部分，但是只有对于这个范畴有了一定的理解，方能深入商法之门径并得知其要领。而要知晓商事法律关系，首先要对商事关系的确认这一问题有所理解，本章就是围绕商事关系确认与商事法律关系两个问题展开的。第一节立法确认商事关系的缘由及其在古代的演进一、立法确认商事关系的缘由（一）确认商事关系的必要性1.构成商事法律关系的本源的，是商法对商事关系的调整。——立法方面2.商法得以适用的前提是将商事关系从既有社会关系中分离出来。——法律适用方面（二）确认商事关系的可能性答案是肯定的：1897年《德国商法典》标志着立法确认商事关系的成功。二、古代商事关系确认标准的演变（一）欧洲中世纪商人法时代之前确认商事关系的标准是原始商行为主义“原始”是相对于1807年《法国商法典》而言。形式意义的缘由：1.“商”或“商业”概念已经产生，意指“以财货交易为常业”，即后来所称的固有商。2.“商”的范围逐渐扩大，容纳了“辅助商”，即服务于“财货交易”的货物运输业、仓储保管业等。3.此时“商业”一词为经济用语，但存在向法律用语过渡的迹象。实质意义的缘由：1.确认商事关系的基点是以“财货交易”为内容的特定行为。2.“商”的概念使得“财货交易”行为由此分为两类：商业上的财货交易行为：具备“常业”特征非商业上的财货交易行为：不具“常业”特征3.以商行为主义为标准符合人类的认识规律（二）欧洲中世纪商人法时代确认商事关系的标准是原始商人主义欧洲中世纪商人法时代：又称为欧洲中世纪晚期，大体指从公元10-11世纪到16-17世纪的期间。1.这一时期加工制造业和货币经营业被纳入商业范畴，商事关系确认标准转向商人主义。2.商业复兴导致商人阶层产生，奠定了商法出现的社会基础。3.此时确认商事关系的目的在于适用“商人法”。4.这里的“原始”相对于1897年《德国商法典》的新商人主义而言。第二节近代商法对商事关系的确认关于商事关系确认标准的建构与设置，客观上不仅是商法法典化的一般前提及先决条件，而且，还直接影响着商法典的编制体系乃至制度的内容和技术质量。一、纯粹商行为主义1.含义：单纯以商行为作为商事关系的确认标准。¡ª¡ª1807年《法国商法典》首创2.鉴于纯粹商行为主义的缺陷，法国改采折中主义标准。缺陷：（1）¡°商行为¡±内涵的无从把握与外延的罗列不尽（2）以实施商行为作为商人的唯一依据导致商人资本虚无、买空卖空（3）有违大陆法系的主体人格理论（4）从政治哲学角度看有泛政治化问题二、新商人主义1.含义：指确定商人的内涵为“能够实施企业经营行为”，从而使立法能以罗列方式穷尽商人概念外延，再依据立法列举的商人类型确定商行为，从而确定商事关系。首创于1897年《德国商法典》2.《德国商法典》确定商人的立法结构：最高层次：商人定义（第1条第1款）中间层次：将商人区分为：必然商人与创制商人最低层次：1.罗列成就必然商人的9项¡°固有商业¡±；2.创制商人的5个子项：必登商人、任登商人、误登商人、形式商人、表见商人。特点：三个纵向层次、底层横向交叉，疏而不漏。图解：3.商人人格的确认手段（1）法定：适用于必然商人（2）登记：适用于创制商人（3）事实推定：主要针对“小商人”4.商人人格的公示手段法定与公告第三节商事法律关系的概念与分类一、概念商事法律关系：因商人的营业而产生的社会关系类型。具体意义的商事法律关系：现实个案的商事关系由于受到商法调整而具有商法效力的社会关系。（商事生活法制化的最终产物）抽象意义的商事法律关系：法律表现出来的商事关系的理想运作模式。（即商法规则）二、商事法律关系的特征

1.主体至少有一方是商人2.内容是商事权利和商事义务商事权利:商事人格权与商事请求权商事义务:人格充实义务与债须清偿义务3.客体只能是商行为4.保障措施具有多样性:商事责任既有私法之补救性、行政追究性、刑事惩罚性的划分，又有有限、无限，过错、严格的分野，从而和狭义民法上所设定的补偿、无限、过错责任形式有严格区别。5.立法结构模式采取二元制主体与客体,非民事法律关系结构的三元制主体契约之债（权义型）（职业型）客体民内容事之无因管理之债债不当得利之债侵权之债三、商事法律关系的分类（一）商事主体法律关系与商事客体法律关系分类标准：商法所调整的商事关系类别商事主体法律关系：因商主体的创制、维持、变更与终止而产生的商事法律关系。事了商事经营活动，即应被视为商人。（法律规定表见商人是为了保护善意第三人利益及交易的安全。）（三）大商人、小商人大商人：也称完备商人，指具备商人全部特点及商法要求的商人，需适用商法典和其他商事法规。（法定商人、必登商人、任登商人都属于完备商人。）小商人：也称非完备商人，指不具备商法对商主体的全部要求的商人。该种商人一般经营规模特别小，没有完整的组织机构，不受商法中商事登记、商号、商事帐簿等规范限制，只是有限地适用《商法典》。背景知识：1998年《德国商法典》对商主体制度的修改：1.不再列举基本商行为，将法定商人和登记商人合并，设立企业主概念，以经营方式和规模作为区分商人与非商人的唯一标准；2.取消小商人的规定，并入任登商人之中；3.使登记注册制度只具有公示效力。二、日本商法典的分类——固有商人、拟制商人、小商人固有商人：用自己的名义，以实施商行为为业者。（日本商法典第4条第1款）这里的商行为是指商法所列举的绝对商行为和营业商行为。认定标准为客观主义。拟制商人：指虽不从事法定的商行为，但法律视其为商人的商人（第4条第2款）。认定标准是主观主义的，该种商人严格限定于店铺、采矿企业和民事公司。三、我国的分类——商法人、商个人、商合伙分类标准：商人的组织形式和责任承担不同（一）商法人1.概念商法人：指具有法人资格的商事主体，又称法人商人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。传统法学的法人分类《民法通则》对法人的分类2.商法人的分类（1）公司与合作社合作社：以促成社员的经济利益为目的，由社员共同出资、共同经营的互助性法人组织。法律依据：2006年10月颁布，2007年7月1日起施行的《农民专业合作社法》与公司的区别：法律依据不同，交易对象不同，表决机制不同，分配方式不同。相关法条：《农民专业合作社法》第二条农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。（2）以所有制性质为标准的分类国有企业法人集体企业法人民营（私营）企业法人混合所有制法人。其中混合所有制法人又可以分为公私合营的企业法人、中外合资企业法人、中外合作企业法人。（二）商个人1.概念商个人：又称商自然人，是指依法进行商事营业的自然人。2.我国商个人的类型（1）个体工商户概念：依法核准登记从事商事经营的公民。（民法通则第26条）法律依据：《民法通则》；1987年8月5日国务院发布的《城乡个体户管理暂行条例》及工商总局颁布的实施细则;2011年11月1日起施行《个体工商户条例》。个体户的特点应依法登记，领取营业执照可以起字号，对外以户的名义进行商事活动。可以个人经营，也可以家庭经营。经营者对营业债务承担无限责任。一般不具有独立诉讼主体资格，以营业执照上登记的业主为诉讼当事人有关司法解释：《民事诉讼法意见》（1992）第46条：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（2006）第九条：劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。（2）个人独资企业概念：依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。法律依据：1999年8月1988年颁布的《私营企业暂行条例》个人独资企业的特点投资人为单个自然人企业不具有法人资格，投资人对企业财产依法享有所有权企业必须注册登记，必须有商业名称和商业账簿企业具有独立的诉讼主体资格投资人对企业债务承担无限责任探讨：

农村承包经营户是不是商主体？①概念农村承包经营户：按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织成员（民通第27条）。（物权法中称为土地承包经营权人）②法律依据《民法通则》第27条《农村土地承包法》《物权法》第11章③农村承包户的特点不是独立民事主体类型，是村民从事商品经营的形式不需进行工商登记在对外债务承担方面同个体户相似承包经营的权利义务主要依据承包合同确定不具有独立诉讼主体资格，以承包方自然人为诉讼当事人（三）商事合伙1.商事合伙的概念与特征商事合伙（BusinessPartnership）：指二个以上合伙人为实现营利目的而依据合伙协议设立的商主体。民事合伙----契约关系商事合伙-----商主体类型我国商事合伙的特征：（1）商合伙不具有法人资格（2）商合伙是一种独立的商事主体a.合伙人既可以是自然人，也可以是法人或其它组织。b.合伙可以有自己的执行机关。c.合伙财产具有一定独立性。d.商合伙具有自己的名称，可以合伙的名义签订合同，参加诉讼（3）商合伙设立与经营的基础是合伙协议2.商事合伙的类型（1）普通合伙（generalpartnership）指全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙。（2）有限合伙(limitedpartnership)指由分别承担有限责任和无限责任的合伙人共同参加设立的合伙。注意：隐名合伙(silentpartnership)指部分合伙人不公开其姓名并不参与经营管理的合伙，其中出资而不公开姓名的合伙人是隐名合伙人，公开姓名且参与经营管理的合伙人为显名合伙人。隐名合伙本质上是一种契约关系。3.普通合伙企业（1）普通合伙企业的设立条件（F14）①有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力（参F2、3）②有书面合伙协议；（参F18）③有合伙人认缴或者实际缴付的出资；法律对最低出资额和缴纳期限无要求法律对出资方式有限制（F16）④有合伙企业的名称和生产经营场所（F15）⑤法律、行政法规规定的其他条件。《合伙企业法》第十八条：合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。（2）普通合伙企业的财产①合伙企业的财产范围：（20条）合伙人出资+合伙企业收益+其他财产②企业清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产；私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。（21条）思考：合伙企业并无法人资格，那么其财产的性质是什么？即合伙企业财产在法律上的归属状况？《民法通则》第32条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。见解：对于合伙人投入的财产的归属，首先应当尊重合伙人的约定；没有约定的，应推定为共同共有较为合适。而当合伙人以劳务出资时，因其性质无法与其它财产出资一起构成共有。（3）普通合伙企业的债务承担合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。（38、39条）理解：对于合伙企业债务，合伙企业是第一顺序债务人，合伙人是第二顺序债务人，其责任是补充连带责任。（4）合伙事务的决策与执行①表决办法：表决办法由合伙协议约定，未约定或约定不明的，实行一人一票过半数的表决方式。（F30条）②重大事项的决定：除合伙协议另有约定外，决定合伙企业的重大事项必须经全体合伙人一致同意。重大事项：（F31）③合伙事务执行权：合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。可以由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行合伙事务，对外代表合伙企业。（F26）（5）普通合伙企业的利润分配、亏损分担按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙人不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙承担全部亏损（33条）（6）合伙份额的处分①合伙人向外转让其全部或部分财产份额或以财产份额出质时，必须经其他合伙人的一致同意。（22条）②合伙人向外转让其财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。（23条）（7）入伙和退伙入伙：指新合伙人加入合伙企业的法律行为。入伙人的权利义务：除入伙协议另有约定外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等义务（F44.1）新合伙人对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责任。(F44.2)思考：如何理解这两款规定的关系？退伙的类型：意定退伙、法定退伙和除名①意定退伙：指在法定情形下，依合伙人一方的意思表示终止其合伙人身份。F45、46合伙人擅自退伙的，应当赔偿因擅自退伙给合伙企业造成的损失。F47②法定退伙：只要发生了法律规定的情形，无需进行意思表示，就当然发生退伙的效力。F48相关法条：《合伙企业法》第四十五条合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。第四十六条合伙协议未约定合伙期限的，合伙人可以在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。法定退伙的情形：F48（一）作为合伙人的自然人死亡或被宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或其他组织被依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。③除名除名：其他合伙人经一致同意可以在下列情形时决议开除合伙人：F49未履行出资义务；因故意或过失给企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；合伙协议约定的其他事由。案例：张三是某普通合伙企业的合伙人，因突发精神病而被依法认定为无民事行为能力人，其他合伙人该怎么办？合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙人的权利义务:a.依法进行财务结算后，退还其在合伙企业中的财产份额；F51，52b.退伙人对退伙前发生的合伙企业债务承担无限连带责任；F53c.退伙时合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人要依法分担损失。F54（8）合伙人资格的继承（F50）①合法继承人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。②在法定情形下，合伙企业应当向合伙人的继承人退还该合伙人的财产份额。这些情形包括：继承人不愿成为合伙人人、继承人不具备相关资格或者合伙协议约定不能成为合伙人情形。③继承人不是完全民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。4.特殊的普通合伙企业（F55-59）（1）概念特殊的普通合伙企业：指一个或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的普通合伙企业。起源于美国的有限责任合伙，即LLP——limited-liabilitypartnership（2）特点①本质上属于普通合伙企业②无过错的合伙人不需为其他合伙人的过错承担连带责任③适用于专业服务机构④应当建立执业风险基金、办理职业保险执业风险基金是用于偿付合伙人执业活动造成的债务的专项基金。执业风险基金应当单独立户管理。5.有限合伙企业（1）概念有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成的，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙型商主体。（2）有限合伙企业的设立（F60）①由二个以上五十个以下合伙人设立，至少有一名普通合伙人（F61）②有书面合伙协议。(F63)③有合伙人认缴或者实际缴付的出资(F64、65)法律对有限合伙人的出资要求比普通合伙人严格：有限合伙人必须按照合伙协议的约定实际缴付出资，而且不得以劳务出资。④有企业名称和生产经营场所企业名称中应标明“有限合伙”字样⑤法律、行政法规规定的其他条件（3）有限合伙人的权利与义务①以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任②不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业(F68.1)③可以依法行使表决权、监督权等权利(F68.2)④除另有约定外，不负竞业禁止义务、自己交易禁止义务，并可依法处置自己的财产份额。(F70、71、72)6.合伙企业的破产（F92）《合伙企业法》赋予合伙企业破产资格《合伙企业法》第92条：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。

合伙企业破产后,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。思考：合伙企业破产有何意义？规定合伙企业破产有利于保护债权人利益：（１）可以使所有债权人按比例受偿，实现债权人之间的利益公平；（２）可以对企业宣告破产前一年内违法转移财产的行为予以撤销，追回所转移的财产，以增加破产财产。第四章商主体的构成要件商事人格是一种营业性人格，因此，需要诸多条件的支持，这就是所谓的市场准入原则的集中体现。这些条件既是商主体的成立与存续要件，也是保护债权人利益的现实屏障。一般来说，商事人格要件主要包括如下几个方面：商事企业、商业名称、商业帐簿与商业登记。第一节商事企业一、商事企业概述（一）企业的概念经济学的定义：企业是指一定的物力与人力相结合，有生产经营的计划性和风险性的财产组织体。商法学的定义：企业是指为实现营业目的而为商人所管领并支配的人力与物力相结合的综合性财产组织体。理解：1.经济学中的企业是一个生产单元，经济学关注的是企业的“效益”及“利润最大化”；商法中的企业是权利的客体，商法关注的是“物有所属”、“利有所属”。2.经济学关注的是企业的动态形态，即从投入到产出的过程；商法学关注的是企业的静态形式，即资本与利润的归属问题。（二）企业的性质1.企业属客体范畴，而非主体，作为一个财产组织体，受商主体的管领及支配，不具有人格。2.企业表现为一种抽象的综合体，企业作为整体与构成企业的具体财产不同。3.企业并非为商人所全部拥有所有权，因为企业中含有债务因素。（三）企业财产的构成１.动态财产与静态财产分类标准：构成企业的财产性质动态财产：人力及无形财产。静态财产：有形资产部分，包括动产与不动产。２.积极意义的财产与消极意义的财产分类标准：资产负债表上记载位置的不同前者：资产负债表上的“资产”部分，又称为所有者权益。后者：资产负债表上的“负债”部分，又称为负债。3.商事企业财产构成或具有集合性与可变动性，通常在商业账簿上得以体现。（四）企业的意义１.企业是商人人格最重要的构成要件之一。２.企业是商人从事商业经营的工具。３.企业代表了商人的具体经营特点和规模。４.企业是商人对外负债清偿的担保。二、企业的转让与处分（一）商事企业的转让概念：商事企业的转让是指商主体将其企业作为一体，出卖给他人的商事法律行为。意义：企业作为一个整体比构成企业的单个财产具有更大的价值，因此不使已有企业解体而转让转让对各个利益相关者及国民经济均有利。商法奉行商事企业自由转让原则，但法律另有规定的除外。商事企业的转让可能涉及垄断问题，因此反垄断法可能对其有所限制或禁止。相关司法解释解读：《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》：六、国有小型企业出售第二十四条企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。第二十五条企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。（二）商事企业的继承指当商自然人死亡后，其继承人依法继承该商事企业（营业）。（三）商事企业担保指以企业整体作为偿债的担保，通常为抵押。《担保法》34条：下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；……（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第二节商业名称一、商业名称概述（一）商业名称的概念商业名称：指商主体在商事活动中使用的名称，又称为商人名称。（二）商业名称的特征1.商人性：商业名称是商人标识自己的名称2.专用性：商业名称只能由商业名称权人使用3.区分性：商业名称是商人之间相互区分的标志性符号4.稳定性：商业名称通常不得更改，更改须符合法定程序5.公示性：商业名称通常要经过登记才能生效或产生对抗效力6.唯一性：一个商主体只能拥有一个商业名称（三）商业名称的功能1.是商主体人格的外观标志2.具有识别功能3.是商誉的载体4.表明商主体的组织形式和责任形式二、商业名称的选用（一）商业名称选用的原则1.商业名称真实主义：商业名称必须与业主的姓名或者营业内容相一致，凡不符合的均不予承认，而且无法转让或继承。2.商业名称自由主义：法律对商业名称的选用原则上不加限制。商业名称选用原则的发展趋势是自由主义我国原则上采取商业名称自由主义，同时也存在一些限制性规定。（二）我国关于商业名称选用的规定1.法律依据1991年颁布的《企业名称登记管理规定》2004修订的《企业名称登记管理实施办法》2.商业名称的结构行政区划+字号+行业或经营特点+组织形式行政区划：指本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名。市辖区的名称不能单独用作企业名称中的行政区划。（实施办法第11条）法定情形下可以不含行政区划或行业部分。3.企业名称的区分性《企业名称登记管理规定》第6条《实施办法》第31条4.禁止使用的商业名称《企业名称登记管理规定》第9条5.设立分支机构的企业名称选用的限制《企业名称登记管理规定》第14条三、商业名称权(一)概念和性质商业名称权：指权利人对商业名称依法拥有的专有权和使用权。在我国，商业名称权人可以是商法人，也可以是合伙人，个体户或者个人独资企业业主。商业名称权的性质：１.财产权说２.人身权说３.人身权兼财产权说（二）商业名称权的特征1.区域性：商业名称权具有地域限制2.排他性：商业名称权具有排斥他人使用相同或类似商业名称的效力注意：我国企业名称权的排他效力要受到地域和行业的限制，是否合理？3.可转让性：权利人可将其商业名称转让给他人思考：我国是否应当允许商业名称单独转让？两种立法态度：（1）不得单独转让，即商业名称只能与营业资产一并转让或在营业废止时转让。（2）可以单独转让，商业名称可以单独转让，无须与营业资产一并转让。讨论：哪一种立法态度更合理？相关规定：《企业名称登记管理规定》第23条第1款：企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。《深圳经济特区商事条例》第31条：与注册商标不同一的字号或不含注册商标的名称可以单独转让，但只能转让给一个受让人。（三）商业名称权的取得1.使用取得主义指商业名称一经公开使用，使用者即可取得该商业名称的专用权而无需进行注册登记。注意“使用”在不同国家的含义2.登记对抗主义指商业名称权的取得无须登记，但未经登记则不能对抗第三人。3.登记生效主义指商业名称只有经过登记才能取得专有权和使用权。（四）商业名称权的内容1.使用权：商主体及其他权利人对其商业名称有依法使用的权利。2.专有权：商业名称权具有法律上的排他效力，权利人有权禁止他人使用。3.转让权：权利人可依法转让商业名称。4.变更权：因生产经营需要，可以按规定程序变更商业名称。5.许可权：权利人享有的许可他人使用其商业名称的权利。（注意：我国商主体无此权）第三节商事登记一、商事登记的概念与特征（一）概念商事登记:指商事当事人为创设、变更、终止商主体人格，依照法定条件和程序向登记机关申请，登记机关经核准将应登记事项记载于登记簿的法定程序。（二）特征1.商事登记以创设商主体或公示商主体有关信息为目的。2.商事登记以设立人的意思表示为要素，包含了商事法律行为。3.商事登记中的法律行为是要式法律行为4.商事登记中的法律行为是单方法律行为二、商事登记的意义（作用）1.创设商主体的人格；注意：1998年德国商法典修改使商事登记仅具有公示效力，但在我国商事登记仍具有创设效力。2.公示商事主体的基本信息，保障交易安全迅捷；3.便于国家进行经济调控。三、商事登记的种类（一）设立登记又称开业登记，是商事主体获得主体资格的程序。（二）变更登记商事主体的投资人变更、资本增减、名称更改、经营范围变更、合并、分立等变动都必须进行变更登记。（三）注销登记注销登记是商主体终止其主体资格的程序。四、登记主管机关（一）国外1.法院登记，如德国。2.法院和行政机关分工登记，如法国商法规定：法院办理一般商事登记，公司由行政机关登记。3.行政机关登记，如英国、美国、日本。4.商会登记，如荷兰。（二）我国国家和地方各级工商行政管理局采用分级登记的管理制度五、商事登记的程序（一）申请（二）审查三种立法例：形式审查主义、实质审查主义、

折中审查主义（三）核准发照（四）公告公告:将登记的有关事项通过报刊或其他途径向公众告知。我国工商登记法规没有要求每种登记事项都必须进行公告。第四节商业账簿一、商业账簿的概念广义或实质意义的商业帐簿:指的是商人在营业过程中所设置的以及形成文字记载的一切帐务簿册。包括法律要求设置的帐簿以及商主体在此之外设置的“私账”。狭义或形式意义的商人帐簿:指立法要求主体根据商业会计原则设置与造具的，并可反映特定营业真实状况的簿册。主要是用来记载其营业活动和资本运动状况的书面簿册。二、商业账簿的意义（一）私法上的意义1.对商主体的意义：人格要件、经营需要2.对投资人的意义：维护投资人利益3.对社会公众的意义：社会公众监督4.对交易安全的意义：信息披露（二）公法上的意义1.充当诉讼证据2.税收的依据三、商业账簿设置原则1.放任主义:指法律不直接规定商人必须设立帐簿，是否设置由商人自由决定。2.干涉主义:指立法要求商人必须设置帐簿，并对其内容和记帐方法作出明确规定，由国家主管机关进行监督。我国采取干涉主义立法趋势：从放任主义到干涉主义例证：美国2002年Sarbanes-Oxley法案(简称沙氏法案）四、商业账簿的种类（一）会计凭证：记录商主体日常经营业务，作为记账依据的书面证明。分为：原始凭证与记账凭证（二）会计账簿：按照一定的程序和方法，连续、分类记载商主体经营业务的簿册。分类：序时账簿与分类账簿（三）财务会计报表：用货币形式综合反映商主体在一定时期内生产经营活动和财务状况的书面报告文件。包括：资产负债表、损益表、现金流量表、财务情况说明书等1.资产负债表概念：记录公司在某一特定时期的财务状况的报表，应当按资产、负债和股东权益分项列示。会计恒等式：资产=负债+股东权益股东权益包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。搜狐公司资产负债表(未经审计单位千美元)2.利润表：又称损益表，反映公司在一定会计期间经营成果的报表。以收入、费用、利润为要素。3.利润分配表：反映公司一定会计期间对实现净利润以及以前年度未分配利润的分配或者亏损弥补的报表。（附表）4.现金流量表：是反映公司一定会计期间现金和现金等价物（以下简称现金）流入和流出的报表。5.会计报表附注：为便于会计报表使用者理解会计报表的内容而对会计报表的编制基础、编制依据、编制原则和方法及主要项目等所作的解释。6.财务情况说明书：是对财会报表所反映的公司财务状况的进一步说明和补充。第五章商事行为导读：商主体与商行为是构建商法体系的两大块基础制度。商主体解决了一个交易前提与交易安全的问题，剩下的交易效益与交易效率就交由商行为制度来实现。第一节商事行为的含义与特征一、商事行为的含义（一）界定商行为概念的理论标准主观主义标准：“商人”所为的行为才是商行为。（以德国为代表）客观主义标准：行为具有商的性质的即为商行为。（以法国为代表）折中主义标准：兼采主观主义与客观主义（以日本为代表）趋势：兼采主客观标准，以主观主义为主（二）学理定义商行为:商主体基于营业所实施的行为与其它具有商事性质的行为之和。（兼采主观主义与客观主义标准）（三）商行为的类型1.固有商：又称买卖商，即商品交易行为2.辅助商：即作为商品交易的间接性媒介的经营活动，如运输、仓储、代理、行纪、居间等，又称为第二种商；3.第三种商：指虽不属于商品交易的媒介，但与商品交易密切相关的加工制造业、金融业、印刷业等经营活动；4.第四种商：指与固有商或第二、第三种商有某种关联的经营活动，如餐饮、旅馆、娱乐、信息、广告传播等。商行为具体范围只能取决于各国商法的规定二、商行为的特征（一）营利性商行为是以营利为目的的行为。营利性需要事实或者法律的推定。（二）商人性商行为主要是商主体所从事的行为。（三）营业性商行为主要表现为商人的营业行为。营业性表现了以企业为依托的商行为的持续性和稳定性。（四）类型相对确定性三、商行为的性质商行为的性质就是商行为是法律行为还是也包括事实行为的问题。1.商行为不以适法行为为限，还包括违法行为。2.商行为包括商事法律行为、商事准法律行为和商事事实行为，但以法律行为为主。商行为的性质图解：四、商行为的分类（一）单方商行为与双方商行为分类标准：依当事人双方是否均为商事主体。双方商行为：指双方当事人均是商事主体的商行为。单方商行为：指行为人一方为商主体而另一方非商主体时所为的商行为。对双方商行为各国商法规定双方均适用商法，对单方商行为中的非商主体一方，法律往往给予特别保护。（二）绝对商行为与相对商行为分类标准：是否以商主体的身份及营业作为必要构成要件绝对商行为，又称客观商事行为，是指依照行为的客观性质和法律规定当然属于商行为的行为。相对商行为，又称主观商事行为，指由商事主体实施的营业行为。它以行为的主体是商人和行为采取营业形式为要件。《日本商法典》有关条文：第501条〔绝对的商行为〕下列行为为商行为：1.以获利而转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券行为或有偿转让取得物的行为；2.缔结供给自他人处取得的动产或有价证券的契约，以及为履行此契约而实施的以有偿取得为目的的行为；3.于交易所进行的交易；4.有关票据或其他商业证券的行为。《日本商法典》有关条文：第502条〔营业的商行为〕下列行为，作为营业而实施时，为商行为。但是，专以取得工资为目的而制造物或服劳务者的行为，不在此限：1.以租赁的意思，有偿取得或承租动产或不动产的行为，或者以出租其取得物或承租物为目的的行为；2.为他人实施的制造或加工行为；3.供应电或煤气的行为；4.运输行为；5.作业或劳务的承揽；6.出版、印刷或摄影行为；7.以招徕顾客为目的所实施的场所交易；8.兑换及其他银行交易；9.保险；10.寄托的承受；11.居间或代办行为；12.商行为代理的承受。（三）基本商行为与附属商行为分类标准：依商行为在同一商事经营内的地位不同基本商行为：指在同一商事经营内直接以营利性经营活动为内容的商行为。附属商行为：指在同一商事经营内虽不具有直接营利性的内容，却能协助基本商行为实现作用的辅助行为。《日本商法典》有关条文：第503条〔附属商行为〕（1）商人为其营业实施的行为，为商行为。（2）商人的行为推定为为其营业实施的行为。（四）纯粹商行为与推定商行为分类标准：确定商行为的依据不同纯粹商行为：指依商法的规定可以确定为商行为的行为。推定商行为：指不能直接依商法规定认定为商行为，而须依赖事实与法律推定才能确定其商行为性质的行为。区分的意义在于通过推定商行为扩大商法的适用范围，反映了现代商行为的广泛性和复杂性。第二节商事代理一、商事代理概述（一）概念狭义商事代理：由代理商进行的代理。广义商事代理：还包括商业使用人的代理。商业使用人：从属于商主体，辅助商主体开展商事经营的人，如经理人、代办人。二、商业使用人的代理（一）经理人的代理1.经理人的概念与特征经理人：由商人委任的具有总括性代理权的商业使用人。（1）权限的广泛性（2）权限产生的明示性（3）服务对象的固定性（4）责任的严格性2.经理权的限制经理权不包括以下内容：（1）非经营行为；（2）转让经理权；（3）对不动产进行转让或设定负担（除非特别授权）；（4）超出法定或委托授权范围。我国《公司法》第50条明确规定经理权。《公司法》第50条：第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。（三）（营业）代办人的代理1.概念代办权：未经经理权的授予但因经营商事营业，实施属于商事营业的某种行为或个别行为所需，而由营业所有人或经理人所授予的代理权。2.产生（１）由营业所有人或经理人授权产生（２）由推定产生三、代理商之代理（一）代理商的概念代理商：指非为商业使用人，而为委任人促成交易或缔结契约，并据此获取佣金的商人。（二）代理商的特征1.代理商是独立的商人。2.代理商的业务是为本人缔结交易契约（缔约）或促成交易（媒介）。3.代理商与本人的合作具有长期性。德国商法典有关条文：第84条：[商事代理人的概念]（1）商事代理人是指作为独立的营利事业经营者持续性受托为另外一个经营者（经营者）媒介交易或者以其名义订立交易的人。独立性是指一个人基本上可以自由安排自己的活动，以及决定自己的工作时间。（2）不具有第1款所称的独立性而持续性受托为一个经营者媒介交易或者以其名义订立交易的人，视为职员。（3）该经营者也可以为一个商事代理人。（4）商事代理人的企业依照性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营的，亦适用本章的规定。讨论案例:1992年至1994年间，宋与A公司曾签过三份合同。第一份叫“销售人员聘用合同”，第二份叫“承包协议书”，第三份叫“销售任务合同书”。内容都是规定宋为A公司代理销售药品。开始时的业务范围仅限于江苏，后来扩大到了上海和浙江。合同与相关文件规定，宋从A公司以厂价获得药品，可按A公司规定的限价销售。高出厂价部分归宋支配。药品销售后，A公司还要从出厂价部分按一定比例给宋提成。宋完不成销售任务则要受罚。1995年间宋在江苏南京将A公司告上法庭。理由是A公司拖欠其承包费共计388万余元。1999年6月14日、12其间宋从来往货款中提走68万元，认为该笔钱属于自己的提成。但被提起公诉，以职务侵占罪被判刑5年。问题：宋某与A公司是什么关系？第二编公司法通论商业组织的发展与融资有密切的关系。在商业组织发展史上，首先出现的商业组织形式是独资制；其次，出现了合伙制；最后，为了融资更为便利，公司出现了。尤其是有限公司的出现，彻底使公司的融资问题得以解决。本编分三章：公司法基本原理，公司的设立、变更和终止以及公司的组织机构。第一章公司法的基本原理

第一节公司的概念与特征一、公司的概念（一）我国现行法中的公司概念《公司法》第3条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司：依法设立的以营利为目的的企业法人。联系“企业”概念对“公司”概念的解析：应然：企业是客体，是商主体管领、支配的对象，商主体人格构成的要素。实然：在我国立法实践使“企业”已成为商主体（除个体户外）的替代词。即：（二）传统法学的公司定义公司：以营利为目的的社团法人。传统法学认为公司具有营利性、法人性和社团性特征，但当代公司法理论与立法实践对公司的特征作出了修正，因此究竟什么是公司的本质特征值得进一步思考。二、公司的法律特征

（一）营利性（vs.公司的社会责任)营利性：公司经营的目的就是为了获取利润，并将利润分配给股东。当代修正：公司的社会责任理论所谓公司的社会责任，就是法律或道德要求公司对其各种利害关系人所应承担的责任。1983年美国宾西法尼亚州第一个采用了“利益相关者法律”。我国《公司法》第5条规定公司应承担社会责任。问题1：美国《示范商事公司法》列举的公司的权力是对公司社会责任的规定吗？第3.02节一般权力除非公司章程另有规定，所有公司以其公司名义永久存续，并有权像自然人一样进行所有必要和便于执行其业务和事务的事宜，包括但不限于下列权力：（1）以公司的名义起诉和应诉，主张和抗辩；……（13）为公共福利或者为慈善、科学或者教育目的作出捐赠；（14）经营任何有助于政府政策的合法业务；（15）在与法律不抵触的情况下，作出促进公司业务和事务发展的付款或者赠与，或者进行任何其他行为。我国有关公司社会责任的规定：《公司法》第5条第1款：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。《上市公司治理准则》第6章“利益相关者”：第81条：上市公司应尊重银行及其它债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利。……第86条：上市公司在保持公司持续发展、实现股东利益最大化的同时，应关注所在社区的福利、环境保护、公益事业等问题，重视公司的社会责任。思考：承担社会责任究竟是公司的权利还是义务？公司的社会责任是不是法律问题？公司法是否应对公司的社会责任进行具体规定？公司法中有关社会责任的规定是否具有可诉性？（二）法人性（vs.公司人格否认制度）1.股东有限责任是公司独立人格的结果。2.股东有限责任原则的本质是一种风险分配机制，将公司失败的风险从股东身上部分转移给债权人。3.修正¡ª¡ª公司人格否认制度公司人格否认制度：指当公司的法人人格和股东有限责任被滥用时，为保护公司债权人利益，在特定的法律关系中否认公司的独立人格，责令有关股东对公司债务承担责任的制度。英美法中称为揭开公司面纱制度。我国《公司法》关于人格否认的规定：第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。公司人格否认制度的特点：（1）公司已依法成立取得法人资格（2）公司法人人格被滥用（3）公司法人人格的滥用侵害了债权人利益或社会公益（4）是对股东有限责任的个案否认（三）社团性（vs.一人公司合法化）社团性反映在立法上就是要求公司至少有两名股东。当代的修正是各国公司法普遍承认一人公司，我国也允许设立一人公司。一人公司是指只有一名股东的有限责任公司。（F24、58)禁止或限制一人公司的主要原因在于：一是团体意志是公司人格产生的基础；二是一人公司会给公司治理带来困难，给债权人利益造成损害。第二节公司的种类与沿革一、公司的种类（一）无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司和有限责任公司此乃传统大陆法系的立法分类方式分类标准：股东承担的责任不同无限公司：指股东对公司的债务负无限连带责任的公司。两合公司：指一部分股东对公司债务负无限责任而另一部分股东对公司负有限责任的一种公司。股份有限公司：简称股份公司，指全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的公司形式。股份两合公司：把股份公司和两合公司结合起来的一种公司形式，其中负有限责任的股东按照股份公司形式认购股份，其余股东承担无限责任。有限责任公司：简称有限公司，股东以其出资额为限对公司承担责任的公司形式。问题：有限公司与股份公司的比较联系：法人资格、股东有限责任区别：（1）信用基础不同（2）设立条件、程序不同（3）股东人数的限制不同（4）资本的表现形式不同（5）股权的流通性不同（6）信息公开程度不同（7）公司自治程度不同（二）人合公司、资合公司、人合兼资合公司分类标准：公司的信用基础不同人合公司：以股东个人信用为信用基础的公司。无限公司是典型的人合公司。资合公司：以资本额为信用基础的公司。股份公司是最典型的资合公司。人合兼资合公司：兼具人的信用和资本信用两种因素的公司。以两合公司为典型。（三）母公司与子公司分类标准：公司之间的控制与从属关系母公司：指拥有另一公司半数以上股份并直接掌握其经营的公司。子公司：指半数以上股份受其他公司控制的公司。注意：母公司与子公司均为独立法人（四）本国公司与外国公司分类标准：公司的国籍本国公司：具有本国国籍的公司外国公司：具有外国国籍的公司注意：1.国籍的确定标准：我国¡ª¡ª设立地与准据法标准（第199条）2.跨国公司的含义跨国公司并不是一种独立的公司类型，而是由公司和其设在境外的子公司、分公司或控股公司所组成的从事国际性生产经营的公司集团。（五）总公司与分公司分类标准：公司内部管辖系统总公司又称为本公司，是指管辖公司全部组织的总机构，具有法人资格。分公司是总公司所管辖的分支机构，不具有法人资格。外国公司可在中国设立分支机构注意区分子公司与分公司（六）封闭公司与公众公司publiccompany与privatecompany是西方国家公司实务与理论中普遍采用的分类分类标准：股份发行与转让是否公开封闭公司，也称不上市公司，指股东人数较少，股份不公开发行也不公开交易的公司。公众公司，指股东人数众多，股份公开发行并公开交易的公司。法律对公众公司的规制比对封闭公司更为严格。（七）普通股份公司与上市公司分类标准：根据股票是否上市交易对股份公司进行的分类。上市公司（listedcompany）：指其股票在证券交易所上市交易的股份公司。上市公司特点：（1）是已公开发行股票的股份公司（2）融资能力强大（3）法律监管严格（4）主要受证券法调整（八）普通有限公司、一人公司与国有独资公司是我国现行公司法对有限责任公司的特有分类分类标准：有限公司的股东人数是否为一人及一人股东的性质一人有限责任公司：只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。（F58.2）我国一人有限责任公司的特点：1.股东只有一名并且非国家股东2.属于有限责任公司3.机构设置简便4.适用严格的法定资本制（F59.1）（1）法定最低资本限额10万元（2）资本须在公司成立前一次缴足5.转投资能力受到限制（F59.2）6.财务会计要求严格（F63）7.在适用公司人格否认制度时股东负举证责任（F64）问题：一人有限责任公司与个人独立企业的比较联系：均只有一名投资者区别：（1）投资者的身份不同（2）法律地位不同（3）投资者的责任不同（4）设立的条件不同（5）对财务会计的要求不同国有独资公司：指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。（F65.2）国有独资公司的法律特征：1.国家单独出资2.履行出资人职责的是各级国有资产监督管理机构3.采用有限责任公司的组织形式4.在机构设置上具有特别之处（1）不设股东会（F67）（2）国有资产监管机构可以授权董事会行使股东会的部分职权（F67）（3）对职工董事和职工监事有明确要求（F68、71）5.董事会成员、高管实行专任制二、公司的发展沿革1.最早出现的公司形式是无限公司。2.在无限公司之后出现了两合公司，其雏形是康孟达。3.股份有限公司的出现是公司制度中质的飞跃。4.现代公司制度确立于19世纪中叶，进入20世纪以后进一步发展和完善。（1）公司的法律地位和组织形式被法律确认。（2）公司设立以准则主义取代特许主义。（3）股票发行和转让规范化。（4）公司类型进一步完备，有限责任公司出现。公司的沿革三、公司的作用（一）公司是资本聚集的最有效形式（二）公司是民主科学管理的有效形式1.所有权和管理权的分离2.公司权力机构的多元化3.公司的董事、监事、经理采取选任制和聘任制（三）公司是便于资本集中和控制的有效形式第三节公司法概述一、公司法的概念与立法模式公司法：规定公司的设立、组织、活动和解散以及股东权利义务的法律规范的总称。（江平：《新编公司法教程》）公司法的立法模式1.民法典模式，即公司法是民法典的组成部分。民商合一国家采用，如意大利、瑞士、荷兰。2.商法典加单行公司法模式。民商分立国家采用，如法国、德国和日本。3.民法典加单行公司法模式，如台湾地区。4.单行法模式，如英国、美国、瑞典等。二、公司法的调整对象（一）公司的全部商事组织关系1.发起人相互间或股东相互间的关系；2.股东与公司的关系：财产关系与管理关系3.公司组织机构相互间的关系；4.发起人、公司与登记机关间的关系：（二）公司的部分经营关系——与公司组织关系密切联系的经营关系股票、债券的部分发行关系，公司资本的增减以及公司的合并与分立等。三、公司法的特征（一）公司法是兼有少量行为法规范的主体法（二）公司法既是实体法又是程序法（三）公司法是强制性规范与任意性规范的结合第二章公司的设立、变更与终止导读：公司作为创制型主体，其产生、变更与终止都要严格遵守法定条件与程序。本章包括三节，分别是公司的设立、变更与终止。第一节公司的设立一、公司设立的一般原理（一）公司设立的含义公司设立：指创办人为组建公司使其取得法人资格，所进行的一系列法律行为的总称。公司成立：指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，由主管机关核准登记发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。（二）公司设立的原则（立法主义）1.公司设立原则的类型（1）自由主义指公司的设立完全由当事人自己决定，国家不加限制和干涉，也不需要注册登记，又称为放任主义。（2）特许主义指公司的设立要由国家元首、立法机关或最高行政机关批准，否则不得设立。（３）核准主义也称为审批主义，指公司成立除应具备法律规定的条件外，还应经过主管机关审核批准。（４）准则主义又称为登记主义，指由法律规定公司成立的条件，如果发起人认为条件具备，就可以直接向登记机关申请，登记机关审查通过后即予以登记。2.我国的公司设立原则《公司法》第6条：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。其他法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在办理登记前依法办理批准手续。准则主义为原则、核准主义为例外（三）公司的资本制度1.公司资本的含义公司资本：公司章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额，又称为股本。（EquityCapital）公司资本不同于公司资产公司资产：指所有可供公司支配的经济资源，包括公司自有财产与公司负债。公司以其全部财产对外承担债务。公司资本只是公司资产中由股东出资构成的公司自有财产部分2.传统公司法的资本三原则（1）资本确定原则含义：公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。目的：使公司资本在公司成立时明确化、具体化，保证公司资本的真实、可靠。（2）资本维持原则又称为资本充实原则：指公司在其存续期间，必须维持与其注册资本相当的财产。体现：有限责任公司的股东对非货币出资的价值负保证责任（31条）公司成立后禁止股东抽逃出资（36、92）禁止股票折价发行（136条）公司当年的税后利润应当在弥补亏损后才能向股东分配（167条）（3）资本不变原则公司资本一经确定，不得随意改变，如需增减资本，必须依法定程序进行。资本三原则是相辅相成的关系：

资本确定原则是基础，资本维持原则和资本不变原则是对资本确定原则的延伸和补充。资本维持原则维持的是公司资本的实质，资本不变原则维持的是公司资本的形式，即名义资本。3.公司资本制度的比较法定资本制：又称确定资本制，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。（传统大陆法采用）授权资本制：指在公司设立时，资本总额虽然亦应记载于公司章程，但并不要求发起人或认股人在设立阶段全部认足，只要认购并缴付资本总额的一定比例，公司即可成立；未认购部分，由章程授权董事会根据需要，随时发行新股募集。（英美法采用）折中资本制：也称为认可资本制，指公司章程应记载公司资本总额，公司成立前发起人和认股人只须认购公司资本总额的一部分，公司即可成立，其余部分资本由公司董事会募集，但董事会募集这部分资本的时间和比例法律加以严格限制。

（现代大陆法采用）法定资本制与授权资本制的比较：从保护交易安全方面来看，法定资本制旨在确保公司资本的真实可靠，保护债权人和社会交易的安全；授权资本制可能引起公司设立中的欺诈行为，公司成立后其交易相对人可能面临交易风险。从公司设立及经营方面来看，法定资本制下公司的设立及增资条件严格、程序繁琐，可能造成资金闲置和浪费；相反，授权资本制则有利于公司的迅速成立及增资，有效利用资金。从立法思想来看，法定资本制重在确保公司人格的独立性、公司债权人利益及社会交易安全；而授权资本制则重在鼓励投资、提高效率。结论（观点）法定资本制与授权资本制二者各有利弊。大陆法系国家之所以采取法定资本制、英美法系国家之所以采取授权资本制，除与不同的立法思想有关外，还与两大法系不同的司法制度有关。我国公司法采取的是法定资本制。2005年公司法修定前采取的是严格的法定资本制。讨论：目前我国应采取哪种资本制度？二、有限责任公司的设立（一）设立的条件（F23）1.股东符合法定人数（1～50名）2.股东出资达到法定最低资本限额普通有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元；（F26.2）一人有限责任公司注册资本的最低限额为人民币十万元；（F59.1）法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。公司法对出资方式的要求：（27条）货币可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产（实物、知识产权、土地使用权等）全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的30%不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资问题：股东是否可以用债权、股权出资？3.股东共同制定公司章程（F11、25）公司章程（articlesofassociation）：指公司必备的规定公司组织与活动的基本规则的书面文件。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力(F11)4.有公司名称和符合要求的组织机构有限责任公司的名称中必须标明有限责任公司或者有限公司字样。（F8.1）5.有公司住所住所：公司主要办事机构所在地（F10）《公司法》第25条：有限责任公司章程应当记载以下事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名盖章。（二）有限责任公司设立程序1.签订发起人协议（不是法定程序）2.申请公司名称预先核准（条例第17）3.订立公司章程4.必要时报政府主管部门批准(设立批准：6.2；经营项目审批：12.2)5.缴纳出资(F26，27，28.1)6.验资(F29,208)7.申请设立登记课堂案例:湖北甲公司与江苏乙公司在江苏共同设立某矿泉有限公司，双方在发起人协议中约定：(1)乙公司投入价值35万元的厂房和设备，甲公司投入流动资金25万元；(2)公司设股东会、董事会、监事会；(3)出资各方按照投资比例分享利润、分担风险；(4)具体筹办事宜及注册登记由乙公司负责。同年6月，甲公司将25万元汇入乙公司帐户。双方制定了章程，确定了董事、监事人选，并召开了董事会，制定了生产经营计划。此后，矿泉公司迟迟未办理登记，也未开始业务。甲公司多次催问，未果。次年10月，甲公司要求乙公司退回其投资款，双方发生争执，甲公司遂起诉要求解除合同，乙公司退回其投资款。三、股份公司的设立

（一）发起人1.概念发起人：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。2.发起人的资格（1）自然人与法人均可成为发起人。自然人发起人应当具有完全民事行为能力。公务员、法官、检察官不得作为股份公司的发起人。法人作为发起人应当受到法人宗旨的限制（2）半数以上发起人在中国境内有住所。3.发起人的责任（司法解释（三）1－5条）

（1）民事责任（F94、95条）①公司不能成立的（F95）对设立行为所产生的债务和费用负连带责任对认股人已缴纳的股款负返还股款及同期银行存款利息的连带责任②公司成立的公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，对公司承担赔偿责任（F95（3））出资不足的补充责任、非货币出资的价值保证责任，其他发起人的连带责任（F94）（2）行政责任、刑事责任针对虚假出资、抽逃出资行为(F200、201)最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第一条

为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第二条

发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第三条

发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。（二）设立方式类型（F78）1.发起设立指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。2.募集设立指由发起认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。（三）股份公司设立条件（F77）1.发起人符合法定人数（F79）2.发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额（1）法定最低资本限额为500万元（2）发起设立的允许分期缴纳出资（F81.1）注册资本:在登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分在两年内缴足。发起设立首次出资额最少不得低于100万元（3）募集设立的不允许分期缴纳出资（F81.2）注册资本是在登记机关登记的实收股本总额（4）发起人的出资方式与有限公司股东相同3.股份发行、筹办事项符合法律规定4.发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过创立大会：由发起人召集的发起人与认股人会议，是设立中公司的意思形成机关。5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构6.有公司住所（三）股份公司设立程序1.发起设立程序（1）签订发起人协议（F80.2）发起人协议:指发起人就设立公司事项所达成的明确各自权利义务的书面协议。（2）申请公司名称预先核准登记（3）选举董事、监事，订立公司章程（4）必要时申请批准（F6.2）（5）认购股份（F84）2.募集设立程序（6）向社会公开募集或定向幕集股份公开募股程序：①制作招股说明书和认股书招股说明书：发起人表明募集股份的意思并载明法律规定事项的书面文件。认股书：发起人制作的明确认股人认股事项的书面文件。②申请公开募股核准文件（F93.2）③签定承销协议和代收保存股款协议④认股人认股并缴纳出资（7）验资（F90）（8）召开创立大会（F90、91）召开时间——股款缴足后30天内职权（F91）决议方式——出席会议的认股人所持表决权过半数通过最低出席比例——代表股份总数半数以上的发起人、认股人出席方可举行（9）申请设立登记创立大会结束后30日内董事会负责申请讨论：为什么我国公司法未规定发起人在创立大会中的表决权？课堂练习：1.遇有下列哪些情形的，认股人可以按照所缴纳的股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还？A.发行的股份超过招股说明书规定截止期限尚未募足B.发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会C.创立大会决议不设立公司的D.对公司的信誉产生怀疑和动摇的2.张律师在向客户介绍股份公司以公开募股方式设立时，有以下说法，其中哪些是正确的？A.必须经过两道批准程序，一是经国务院授权的部门或省级人民政府批准设立公司；二是经国务院证券管理部门批准向社会公开募集股份。B.必须签订两个协议：一是同证券经营机构签订承销协议，二是同银行签订代收保存股款协议。C.股份发行完毕后，应当持验资证明和其他文件办理公司设立登记，取得营业执照后，应当召开创立大会。D.如果发起人、认股人所代表的股份不足公司股份总数的1/2，则创立大会不得举行。案例夏日房地产开发有限责任公司（夏日公司）与其他五家企业共同筹建“成夏开发股份有限公司”（成夏公司）。资本总额确定为1200万元，六家发起企业认购其中500万元的股份，其出资方式有现金、厂房、设备、土地使用权等。由于厂房需要装修，由发起人共同协商成立的成夏公司筹建处向大地装潢公司洽谈购一批装饰材料，货款总计人民币79万元。双方商定成夏公司一经成立即向装潢公司一资性付清全部货款。一周后，大地装潢公司按约将货物运至筹建处指定的仓库。在各项准备工作均已完成的情况下，经证监会批准，夏日公司等六家发起企业在当地报纸上公布招股说明书，进行公开募股。但4个月募股期后，仅募集到600万元，公司无法成立。大地装潢公司向夏日等六家发起企业要求偿付货款79万元。六家企业以种种理由相互推委，拒付货款。大地装潢公司遂以六家企业为被告向人民法院起诉。第二节公司的变更一、公司变更含义（一）概念公司变更：指公司在存续期间依法改变其构成要素的行为或事实。（二）类型1.公司组织的变更——合并、分立及公司类型变更等2.其它登记事项的变更——名称、住所、章程、注册资本等二、公司合并（F173-175）（一）公司合并的概念公司合并：指两个或两个以上的公司依照法定程序归并为一个公司的法律行为。（二）公司合并的类型吸收合并：指两个以上公司合并后，其中一个公司（吸收方）存续，而其余公司（被吸收方）解散。新设合并：指两个以上公司合并后，参与合并的公司解散，设立一个新的公司。（三）合并的特征1.公司合并是合并各方之间的契约行为2.公司合并是公司人格的合并3.公司合并必须依法进行4.公司合并不需经过清算程序（四）公司合并的程序（F174）1.订立合并协议2.股东（大）会通过合并决议3.异议股东行使股份回购请求权（F75.1（2），143.1（4））4.编制资产负债表和财产清单5.通知和公告债权人6.办理登记（五）公司合并的法律效果1.公司的消灭、变更和新设新设合并：ABA和B：注销登记CC：设立登记吸收合并：ABA：注销登记被吸收方吸收方B：修改章程、变更登记2.公司债权、债务的概括承继3.原股东转为存续或新设公司股东，或退出公司三、公司分立（176-177）

（一）概念公司分立：指公司依照法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。（二）公司分立的类型1.单纯分立（1）解散分立：又称为分解分立，指一个公司将其全部营业分割设立两个以上公司，原公司法人资格消灭。（2）存续分立：又称为派生分立，指一个公司以其部分营业设立一个或数个公司，原公司的法人资格依然存在。2.分立合并（1）吸收分立合并：指公司分立后，被分割出的部分营业被其他公司吸收合并。其中原公司继续存在的，称为存续吸收分立合并；原公司解散的，称为解散吸收分立合并。（2）新设分立合并：指公司分立后，被分立出的部分营业与其他公司的部分或全部营业合并设立新公司。原公司继续存在的，称为存续新设分立合并；原公司解散的，则称为解散新设分立合并。（三）公司分立的程序除第一项为董事会制订分立方案外,其他程序与合并相同。请讨论第176条的立法原因。《公司法》条文：第176条：公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财务清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第177条：分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但公司在分立前与债务人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。（四）公司分立的法律后果1.公司人格的消灭\变更\新设2.公司财产作相应的分割3.债权、债务的重新确认4.原股东成为分立后存续或新设公司的股东或退出公司四、公司类型的变更（一）概念公司类型的变更：公司不中断其法人资格而转变为另一种类型公司的法律事实。（二）公司类型变更的后果1.公司原有人格延续2.变更前的债权、债务由变更后的公司承继3.公司名称、组织机构、章程等作相应改变（三）公司类型变更的程序1.董事会制订变更方案（F47（7），F109.4）2.股东会决议（F44.2，104.2）3.实施变更方案4.申请变更登记五、增资与减资（一）减资1.减资的概念和种类减资:公司减少注册资本的法律行为实质减资：公司将过剩的财产返还给股东，同时相应下调注册资本额。形式减资：仅将公司的注册资本额下调以使公司资本与财产相符。3.减资的程序（F178）（1）董事会制订减资方案（2）股东（大）会以特别决议通过（3）制资产负债表及财产清单（4）通知及公告债权人（5）处理公司债务（清偿或提供担保）（6）验资（登记条例31.1）（7）办理变更登记（登记条例31.4－5）（二）增资1、增资的概念与种类增资：公司增加注册资本的法律行为名义增资：将公司的财产如公积金转化为资本。实质增资：指通过新的出资而增加注册资本。实质增资能够增加公司的实有财产。2.增资的程序（1）董事会制度增资方案（2）股东会以特别决议通过（3）公开发行新股的，经国务院证券监管机构批准后，依法发行股份（仅实质增资并公开发行新股的）（4）缴纳出资或股款（仅实质增资的）（5）验资（6）办理变更登记第三节公司的终止一、公司的解散（一）公司解散的概念公司终止的两种方式¡ª¡ª解散与破产公司解散:公司因法律或章程规定的解散事由出现而终止其法人人格的法律事实。（二）公司解散的类型（F181）1.自愿解散F181（1-3）2.行政命令解散F181（4）3.法院判决解散F181（5）司法解散——公司僵局的司法救济措施（１）司法解释的含义第183条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（2）公司僵局的确定《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（二）》第1条：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公