湖南理工学院法理学课件之第六章-法的要素

第六章法的要素教学目的：掌握法的要素，准确把握法律规那么、法律原那么、法律概念的概念，掌握法律规那么的逻辑结构。教学重点：区别法律规那么与法律原那么教学难点：法律规那么的逻辑结构教学手段:多媒体学时分配：理论学时4学时第一节法的要素释义概念：法的要素指法的根本成分，即构成法律的根本元素。国外不同学说：1、“命令〞模式代表人物是分析法学派创始人奥斯丁。认为法律是由主权者发出的、以制裁为后盾的命令。2、“规那么〞模式新分析法学派法学家哈特将法律归结为单一的规那么要素，认为法律规那么可以分为主要规那么和次要规那么。3、“规那么、政策、原那么〞模式新自然法学派德沃金在批判前述单一规那么论的根底上提出的。4、“道德原那么和法律规那么〞模式法律标准分为道德原那么和法律规那么，道德原那么确定法律规那么。5、“律令、技术、理想〞模式社会法学派庞德认为，人们使用法律这概念有三种含义:法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规那么、原那么、概念、标准。庞德所说的“律令〞，其外延大体上相当于我们所讲的“法律〞的外延。国内不同学说：“三要素〞说法律是由法律概念、法律规那么、法律原那么等三个要素构成。“四要素〞说即认为除前述三要素外，应该还包括法律技术性规定。后者是指法的制定的有关技巧，它一般出现在法律、法规的最后局部或附那么之中。包括规定法的生效时间、解释权、修改程序、公布的文字形式等事项的法律规定。〔一〕法律规那么涵义一、法律规那么及其逻辑构成第二节法律规那么1、定义

即赋予某种事实状态以明确法律后果的指示、规定，是构成法律的首要成分。2、[实例分析]区分：规那么的事实状态和法律后果〔1〕为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。〔2〕〔绑架〕致人死亡的，处死刑。〔3〕向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。〔4〕律师因成心犯罪受刑事处分的，撤消律师执业证书。〔二〕法律规那么的逻辑结构1、二要素说法律规那么的逻辑结构分为行为模式〔规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是苛以义务的，也可以是授权〕、法律后果〔可能的法律结果或法律反响〕两局部。2、三要素说A法律规那么由假定〔前提、条件或情况〕、处理〔具体要求人们做什么或禁止人们做什么〕、制裁〔行为要承担的法律后果〕三局部构成。3、三要素说B法律规那么由假定条件〔前提、条件或情况〕、行为模式〔具体要求人们做什么或禁止人们做什么〕、法律后果〔行为所产生的法律后果〕三局部构成。思考：上述哪一种学说更为科学？为什么？假定条件指法律规那么中有关适用该规那么的条件和情况的局部，即法律规那么在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规那么对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：〔1〕法律规那么的适用条件；〔2〕行为主体的行为条件。行为模式指法律规那么中规定人们如何具体行为之方式或范型的局部，在法律规那么的逻辑结构中处于核心地位。它分为三种：〔1〕可为模式；〔2〕应为模式；〔3〕勿为模式。法律后果指法律规那么中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的局部，是法律规那么对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果分为两种：〔1〕合法后果，又称肯定式的法律后果；〔2〕违法后果，又称否认式的法律后果。〔二〕法律规那么与法律条文的关系〔一〕以法律规那么内容为标准1、授权性规那么：指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规那么。立法用语，有“有权〞，“享有…权利〞，“可以〞等字样。2、义务性规那么：直接要求人们作为或不作为的规那么。义务性规那么具有三大特征:第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性。在立法用语中，有“有义务〞，“要〞，“应〞，“必须〞，“禁止〞，“不准〞，“不得〞，“不应当〞，“严禁〞，“不要〞等字样；或者直接规定否认性后果3、权利义务复合规那么：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规那么。大多是有关国家机关组织和活动的规那么。二、法律规那么的种类实例分析张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费〞，张某没有容许，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。请问本案中涉及上述哪种类型的规那么？判断规那么的类型〔1〕成心杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；〔2〕正当防卫致人伤害的，不负刑事责任。〔二〕以法律规那么形式为标准1、标准性规那么内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规那么。如：每选民在一次选举中只有一个投票权。2、标准性规那么法律规那么的局部内容或全部内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可裁量的法律规那么。如在“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。〞〔《民法通那么》第7条〕这一规那么里，“社会公德〞、“公共利益〞有很大的伸缩性，须解释才能适用。〔三〕以法律规那么功能为标准调整性规那么对已有行为方式进行调整的规那么，它的功能在于控制行为。在逻辑上讲，该规那么所调整的行为先于规那么本身，规那么的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。构成性规那么组织人们按规那么规定的行为去活动的规那么。逻辑上讲，规那么所指定的行为在逻辑上依赖规那么本身。〔如技术性规定〕强行性规那么是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规那么。义务性规那么，职权性规那么属于强行性规那么；任意性规那么是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规那么。在权利性规那么中，有些属于任意性规那么。〔四〕以规那么对限定的范围或程度为标准〔五〕以规那么内容确实定性程度为标准确定性规那么，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规那么来确定其内容的法律规那么。在法律条文中规定的绝大多数法律规那么属于此种规那么。委任性规那么，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规那么。如“由……依本法另行规定〞。准用性规那么，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规那么。如“适用……规定〞。例1：以下有关法律规那么的表述，正确的有〔多项选择〕A、任何法律规那么都有假定条件、行为模式和法律后果三个局部组成。B、“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密〞，此规定的前一句话为任意性规那么，后一句话为强行性规那么。C、“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定〞，此规定为准用性规那么。D、“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。〞这是一条确定性规那么。例2：以下何种表述不属于法的规那么？A.公民的权利能力一律平等。B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、老实信用。C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。D.党必须在宪法和法律范围内活动。第三节

法律原那么与法律概念一、法律原那么概念——法律的根底性真理或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规那么。〔一〕法律原那么的功能1、指导意义对执法、立法和司法都有指导意义。2、弥补规那么的缺乏〔美国〕黑格斯诉帕尔默案：16岁的男孩帕尔默毒死了他的祖父，他能否继承被害人的遗产?按一般法律规那么他是合法继承人，应当继承遗产。但这与法律的目的和一般社会伦理不符，法院依据“一个人不能从他的不当行为中得利〞这一法律原那么剥夺了男孩的继承权。3、可以直接作为审判的依据美国宪法修正案第14条的正当程序原那么常常作为直接的审判依据。〔二〕法律原那么与法律规那么的区别

〔三〕法律原那么的分类1、以原那么产生的根底为标准政策性原那么“国家推行方案生育、使人口的增长同经济和社会开展方案相适应。〞公理性原那么选举法的普遍、直接、秘密、平等原那么刑法中的罪刑法定原那么刑事诉讼中的无罪推定原那么民法中的老实信用原那么行政法中的合法性原那么国际法中的和平共处五项原那么2、以原那么的覆盖面为标准根本法律原那么表达法的根本价值的法律原那么，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。如：法律面前人人平等原那么，根本人权不可侵犯原那么。具体法律原那么是根本法律原那么的具体化，构成某一法律领域的法律规那么的根底或出发点。如行政处分法中的一事不再罚原那么。3、以法律原那么的内容为标准实体性原那么规定实体法律问题的原那么，调整实体上的权利义务关系，例如罪刑法定原那么、老实信用原那么、和平共处五项原那么等。程序性原那么规定程序性法律问题的原那么，调整程序上的权利义务关系，例如回避原那么、司法独立原那么、谁主张谁举证原那么、排除非法证据原那么、直接言词原那么。二、法律概念

〔一〕法律概念的概念

对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。〔二〕法律概念的功能(1)表达功能(2)认识功能(3)提高法律科学化功能一个概念的外延改变也常常会改变法律规那么或原那么本身。〔三〕法律概念的分类1、以概念涉及的内容为标准涉人概念、涉事概念、涉物概念2、以概念确实定性程度为标准确定性概念和不确定性概念脑袋光而亮的男人是秃子，头发蓬乱的男人不是秃子，那么头顶的周边有些稀稀疏疏的头发的男人是不是秃子呢？这就有不同的看法。最后也是最重要的是语言本身的问题，因为语言本身具有一种空缺，“在所有的经验领域……都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的……〞3、以法律概念涵盖面大小为标准一般法律概念和部门法律概念实

例《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条〔二〕规定：公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令不能提起行政诉讼。这涉