公司高管劳动法保护的适用与排除研究

毕业论文：正文学生姓名：陈麓因定稿时间：2017-xx-xx - -PAGE５-公司高管劳动法保护的适用与排除研究摘要：我国的劳动法规对企业的管理人员和普通职工一视同仁，从而导致公司的劳动法被应用到企业的实际情况中。为了解决这个问题，企业高级管理人员应该排除在劳动法适用原则上，它有助于平衡用人单位和劳动者的利益，构建和谐稳定的劳动关系。为此，本文对“行政人员”在劳动法中具有双重身份的属性应处于主要地位，对公司管理人员的劳动法律进行研究。在校正误区的管理问题在我国，本文沿着劳动法适用公司的差异化管理实践需要充分论证，理论基础，最后，综合示范的基础上，我国劳动法适用分化公司管理，提出了建议司法实践的不同之处在于公司管理者的身份被考虑在内，因此一个是区分普通员工和高管。本文指出“劳动合同法”或加剧双方的利益的不平等，这提出了应当适用加班工时制度和组织，高管加入工会，解雇保护三个方面提出了劳动法排除适用于执行情况;除了努力控制公司股东，其他高管在本质上仍然是劳动工人的成本，不应完全排除，劳动法保护劳动法适用于行政保护可以分为绝对和相对。关键词：劳动法；高管；适用与排除

TheApplicationandExclusionoftheProtectionofLaborLawintheCompanyExecutivesAbstract:China'slaborlawsandregulationsontheimplementationoftheenterpriseexecutivesandordinaryworkersofthedifferentialprotection，whichledtothecompanyexecutiveslaborlawapplicablepredicament.Inordertosolvethisthornyproblem，thetopmanagementshouldexcludetheapplicationoflaborlawinprinciple，whichisbeneficialtobalancetheinterestsofemployersandworkers，andtobuildaharmoniousandstablelaborrelations.Inviewofthis，thisarticleisto"corporatemanagement"suchasthedualidentityofthelaborlawshouldbethedominantpositionofthemainline，themanagementofthecompany'slaborlawapplicableresearch.Thecorrectionoferrorsintheapplicationofproblemmanagementpersonnelinourcountry，thispaperalongthepracticeoflaborlawdifferenceforthemanagementofthecompany'sneeds，theoreticalfoundationlevelfullydemonstrated，finallyonthebasisoftheargument，putforwardconstructivesuggestionsonChina'slaborlawforcompanymanagementdifference.Differencesinjudicialpractice，fromtheconsiderationoftheparticularityoftheidentityofthecompany'smanagers，sooneistodistinguishbetweenordinaryworkersandexecutives.Thispaperpointsoutthatthe"laborcontractlaw"oraggravatetheinterestsofbothsidesisnotequal，sotheproposedsystemofworkinghoursandovertimewagesfromtheapplicationandseniorexecutivestoparticipateinthetradeunionorganization，putforwardthreeaspectsofthelaborlawapplicabletodismissalprotectionexcludedexecutives;inadditiontoobtaincontrolofthecompanyshareholders，executivesarestilltopayworkersinessence，itshouldnotbecompletelyexcludedfromtheprotectionofthelaborlaw，laborlawonexecutiveprotectioncanbedividedintoabsoluteandrelativeapplicationfor.Keywords:laborlaw;executives;applicationandexclusion

目录引言 １一、公司高管劳动法适用与排除的现实分析 ２（一）公司管理人员劳动争议样本案件的基本情况 ２（二）公司管理人员劳动争议案件法律适用的现实冲突 ４1、关于双倍工资支付问题 ４2、关于加班补偿认定问题 ４3、关于劳动合同认定问题 ５4、关于管理人员是否属于劳动者问题 ５5、关于离职补偿金和经济补偿金支付 ６二、公司管理人员劳动争议案件中现实冲突的根本原因 ７（一）分歧源于是否考量公司管理人员的身份特殊性 ７（二）《劳动合同法》或加剧了双方利益的不平等 ７1、加大了对劳动者倾斜保护的力度 ８2、对公司管理人员倾斜的力度大于约束的力度 ９三、公司管理人员劳务关系的法律适用 １０（一）劳务关系的法律适用体系 １０（二）公司管理人员劳务关系的法律基础 １１1、公司管理人员劳务关系的基础：委托代理 １１2、公司管理人员劳务关系的法律性质 １３四、我国劳动法适用公司管理人员的思考 １５（一）区分普通劳动者与高管 １５1、劳动者类别 １５2、确认高管的标准 １５（二）劳动法排除适用于高管的情形 １６1、排除适用工时制度与加班工资 １６2、排除高管参加工会组织 １６3、排除解雇保护 １６（三）劳动法适用于高管的情形 １６1、绝对适用 １６2、相对适用 １７五、结论 １８参考文献 １９ - -PAGE７-引言劳动法作为社会法律，反映了国家强制干预私营部门，国家通过立法倾斜的方式，保护弱者，用人单位和劳动者之间两个主要干预，平衡利益的法律对待向劳动者倾斜。其基本前提是，抽象的概念具体化的劳动者，工人是“社会人”而不是“平等”，“经济人”。因此，保护立法的立法的合法性应该建立在对保护主体的正确认识的基础上。模糊的定义在另一方面，一旦劳动法保护主体，范围宽，由于马太效应的存在，会产生相应的保护不足和过度保护的状态。公司的高级管理人员目前是我国劳动法的总负责人，具有同样适用的劳动法。然而由于其身份的特殊性属性，使劳工法应用在现实生活中，产生大量的失真现象，经常出现数以百万计的经济赔偿老板频繁加班工资争议，《劳动合同法》颁布后，老板要求双倍工资逐年上升。这就引出了公司高管的劳动法。劳动法作为社会法不仅应对身处社会底层的普通劳动者假以扶持，还应将具有强势地位的劳动者加以排除，总而言之，劳动法应去强扶弱。而本文主要研究现实中具有强势地位的特殊劳动者为何排除、如何排除出一般劳动法律的适用范围，以及调整现存法律以适应不同特征的劳动者的问题。

一、公司高管劳动法适用与排除的现实分析如果说一个谬误的产生是偶然事件，一些谬误的产生是小概率事件，那么大量，甚至无一例外的谬误的产生，则足以为人们敲响警钟，提醒人们一个客观错误的存在，并促使人们加以完善。而这正是我国劳动法对公司管理人员普遍适用的现状。高管在中国相对普遍适用劳动法，作者在2016年3月在北意大利，大陆案例数据库，上海法院网络数据源，为《华盛顿邮报》公司管理人员可能(包括上面，中间，和一线管理职位)，劳动关系的关键词，搜索在绝大多数的情况下。但很多情况下高层管理职位是由最高管理层作为雇主的代表，无关与本文的研究课题，因此，在复杂的出去工作后，作者发现142例的分析样本。虽然从数量上看，100多起案件明显不能准确地反映出涉及公司管理人员工作关系多年和总体情况的国家案件数量。因此本文检索的特殊性，即语言使用的管理职位在每个用人单位不统一，这个词的意义不确定性造成更多的限制样本代表性的案例。缺乏实践经验，笔者甚至在所选的两个数据库中，也无法结束涉及管理岗位的劳资关系纠纷。这就是为什么我不能把这部分的实证研究称为真正的分析。尽管本部分的样本案件研究具有以上局限性，但从笔者对检索到的142个案例进行分类总结的情况来看，基于这些案例仍可以得到诸多有意义的信息。（一）公司管理人员劳动争议样本案件的基本情况从争议主体的职位方面来看，在这142个案件中，管理职位包括:(1)总揽事务类职位，首席执行官、副董事长、董事、总裁、副总裁、公司法定代表人、董事总经理、总经理、副总经理、助理总经理、厂长、分厂厂长、分公司总经理、公司分部经理、门店店长、副店长、店总经理、门店经理、区域经理;(2)分管事务类职位，部门经理、部门副经理、财务总监、人力资源经理、人事主管、行政部主管、法务部总监、区域内销售总监、营销总监、营运经理、事业部客户总监、经管部经理、开发部主管、行政总厨、筹办部总监、厨师长、计量分析部门经理、粘合主管、责任中心经理、工程部经理、直营主管、生产经理、项目经理、物管部经理、资深课长、工模部系长、总办质量监理、加工课副组长、点心间主管等等。可见，劳动争议主体的职位涵盖范围极广，几乎包括了所有的管理类岗位，从职位金字塔的顶端一一CEO、董事长、总经理，到部门级的经理、人事总监，再到基层的监管者组长、监理、课长，甚至包括了并非作为职业管理岗位的“董事”。按照我国劳动争议先裁后审的程序要求，这些案件起诉到法院，必然已经经过劳动争议仲裁，而这些案件中，即便是被驳回的案件，也是由于主张请求证据不足，并无一例是由于争议主体不符合劳动法的主体资格而被驳回的案件。也就是说，至少在这142个案例中，所有层级的公司管理人员均被视为符合劳动法上主体要求的劳动者加以对待。而这些公司管理人员在适用劳动法上，几乎与普通劳动者并无任何差异。从案件的审理机关的地域和层级来看，笔者搜集的这些案件的审理法院覆盖了包括上海、深圳、江苏、广东、重庆、新疆、宁夏、河南、甘肃、山东、浙江、湖北、海南、湖南、四川、广西、安徽14个省在内的基层、中级和高级人民法院。从诉讼请求的内容来看，142个案例均包含确认劳动关系的诉讼请求，且这一项诉讼请求在法院的判决书中均被认可。除此之外，提起最多的诉讼请求包括支付劳动报酬、支付延时加班补偿、支付节假口加班补偿、支付事实劳动关系未签订劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金、违法解除劳动合同的双倍赔偿金等。在其中的67个案例中，法院虽然对当事人间的劳动关系予以确认，但由于证据不足、已过时效、部分事项未经仲裁认定等原因，未支持有关双倍工资、加班补偿、经济补偿金的诉讼请求。在剩余的75个案例中，涉及支付加班补偿(包括延时加班和节假口加班在内)的有24个，涉及支付经济补偿金的有27个。这些案件同样涵盖了所有层级的管理人员，在支付加班补偿问题上，各地区判例中涉及的管理人员有:总经理、厂长、公司分部经理、门店店长、店总、店长、人力资源经理、人事主管、营销总监、开发部主管、经管部经理、行政主厨、筹备办总监、西餐厨师长、工程部副经理、生产部经理、在支付经济补偿金的问题上，各地区判例中涉及的管理人员有:总经理、助理总经理、副总经理、董事、董事长、分厂厂长、分公司总经理、店总经理、店长、区域内销售总监、计量分析部门经理、物管部经理、项目经理、部门经理、部门副经理。各地区判例中涉及的管理人员有:总经理、副总经理、副董事长、总裁、法定表人、厂长、分层厂长、分公司总经理、分公司经理、店长、副店长、行政部主管、人事行政经理、区域经理、营运经理、事业部客户总监、经管部经理、筹备办总监、项目经理。违法解除劳动合同的双倍赔偿金的问题上，各地区判例中涉及的管理人员有:副总经理、门店经理、区域经理、人力资源经理、营销总监、经管部经理、责任中心经理、生产部经理、客户总监。（二）公司管理人员劳动争议案件法律适用的现实冲突对于公司管理人员适用劳动法产生的这种合法但不合理的结果，一些法院已经有所警觉，并通过挖掘案件中对管理人员相对不利的事实，试图对这种适用劳动法产生的不公正结果进行矫正，但更多的法院仍选择墨守成规，依法办案，放任适用法律后不公结果的产生。这就造成了各地司法实践的分歧，笔者在搜集案件中归纳出法院在以下几个方面出现的分歧。1、关于双倍工资支付问题在广州中央法院的一个案例中，人力资源经理负责与公司的员工(包括他自己)签订劳动合同。用人单位与用人单位签订劳动合同，但用人单位拒绝接受劳动合同。要求用人单位，人事经理后签订劳动合同，而不是一个，只能利用工作，故意不其结论，因此索赔没有书面劳动合同不是公司的错，公司不应该支付。但法院说，根据《劳动合同》的文本由用人单位，用人单位如果没有人事经理的“劳动合同”，没有签订劳动合同，该协议不违反法律禁止性规定同时，法律和有效。用人单位只能提供劳动合同签署的分布表的证据已交付“劳动合同”，法院确定的事实不认为交付，根据上述事实，用人单位支付人事经理工资的两倍。2、关于加班补偿认定问题例如，门店店长诉请加班工资的案件中，作为是门店最高负责人，其岗位实行综合工时制，可以自行安排门店工作时间，享有管理权。因此法院认为用人单位已支付了加班费，无需再行支付。（2010)沪二中民三(民)终字第1311号（2010)沪二中民三(民)终字第1311号上海市法院网3、关于劳动合同认定问题例如，在一个案件的主席申请支付经济补偿，双方签署了“协议”，协议双方同意，原告需要运营公司董事长外部协调与外部关系，不参与公司的生产经营和管理工作，同时，公司党根据生产经营效率的条件，每年支付800000元，季度付款。然后，因为不能继续履行合同，双方协商，原告申请支付剩余劳动力薪酬共计120万和要求赔偿用人单位解除劳动合同。法院裁定，“协议”劳动合同的性质的基础上，确定用人单位终止劳动合同后形成的事实劳动关系期间依照本法规定支付劳动报酬的劳动合同，并给予相应的经济补偿。在另一起案件中，分公司总经理位置和用人单位签署“2008年度经营目标责任”，双方同意在合同，支付原告180000元的工资，包括绩效工资是每年100000元人民币。法院裁定，由于劳动合同的规定，该合同不应被视为劳动合同。因此，双方的劳动关系是有事实的，这就要求用人单位向原告支付原告未签署劳动合同的双倍工资。4、关于管理人员是否属于劳动者问题在这篇文章中提到目前的案例集被确认劳资关系，没有任何情况下管理工人的身份被拒绝。但在极少数情况下，法院已经考虑了经理的身份是否为劳动者。例如，在一个案例中，一位董事要求公司支付工资和解雇劳资关系。作为委员会的一员，法院和第二审法院在裁定是否为工人的问题上存在分歧。没有一审法院确定董事和公司的劳动关系，二审法院认为导演也属于公司员工与公司之间的劳动关系应当支付经济补偿。是一个案件的法院，该公司的董事，该公司的工资是由其董事会决定分配，宣布解除劳动合同关系双方董事会，可以被视为原告的董事会成员，有权决定他们的工资分配，，作为董事会的一员，事实上在这种情况下是在董事会宣布解除与公司的劳动关系，没有常识，因此，法院不予支持原告公司支付工资和解除劳动关系的经济赔偿。二审法院的劳动合同争议，尽管原告被告公司的董事，但它也属于公司的员工，享有劳动法规定的权利，其合法权益应该受到劳动法的保护，因此，原决定驳回原告对工资和不适当的经济补偿请求，法院是纠正。被告被告知支付原告和终止合同的财务赔偿。5、关于离职补偿金和经济补偿金支付公司经常会与高层管理人员在离职时达成补偿协议，通常这种补偿的数额也非常巨大，这也被视为通过约定限制公司解聘高层管理人员的制约机制。然而劳动法上对用人单位的解除权限制更为严格，在我国管理人员劳动关系解除时，就面临着管理人员是否应当拿到双份补偿的问题。对该问题法院也存在不同认定，有些法院同时判定用人单位支付离职补偿金和经济补偿金，也有法院认定两者只能获得一项，不能兼得。

二、公司管理人员劳动争议案件中现实冲突的根本原因通过上文对样本案件情况概况的介绍和对具体问题的分类总结，笔者认为我国司法实务中的这些问题，基本反映出了我国劳动法对公司管理人员适用问题的认识。概括而言，就是突出地反映了在劳动法对公司管理人员适用问题上，我国面临着劳动立法落后于经济现实，劳动立法落后于我国学术研究的困境，“达娃之争”案件更突出了我国劳动立法与国际立法不接轨的严重问题。虽然《劳动合同法》较《劳动法》专门针对公司管理人员适用劳动法后产生的不公平现象进行了矫正，限制了巨额经济补偿金的适用，但从对案件的具体分析可以很明显的看出，《劳动合同法》对公司管理人员获得劳动法上利益的抑制作用非常有限，甚至在某些方面加大了不公平的产生。相对适用指劳动法中劳动合同签订、预告解除、违法解除经济赔偿金等涉及程序事项并不放然适用，要根据高管与公司的实际关系做出判断，应区分中层管理人员与高层管理人员。中层管理人员相比用人单位仍处于弱势。因此，用人单位应当与其签订劳动合同，并遵守劳动法解雇补偿金之规定。对于未签订劳动合同的，除非用人单位能证明该员工属于高级别管理人员，否则应支付劳动法规定的双倍工资。并且，中层管理人员解除劳动关系适用经济补偿金、经济赔偿金的规定。高层管理人员受聘于股东会、董事会，其可与用人单位协商采取雇佣或聘任的方式，即不强制签订劳动合同。实践中高管入职后管理公司运营，授权签订劳动合同亦在其职能范围内，为防高管故意不签订劳动合同，向公司讨要天价双倍工资，不应直接推定公司未与高管签订劳动合同违法。证明其在入职时已要求与用公司签订劳动合同，但公司不同意;或公司允诺订立劳动合同，但实际履行时受阻，才可认定公司违反劳动法而适用双倍工资罚则。在解雇方而，由于高层管理人员对公司负有极强的忠实勤勉义务，具有巨大商业价值，如果高管无法履行义务，不论其主观上是故意或过失，都会使公司失去当初聘请他们的意义，在这种情况下单位终}卜与高管的合作不必支付经济补偿金。且公司可不按劳动法岗位调任之要求，直接将其解雇。因为市场交易机会稍纵即逝，留用无能高管经营公司，会造成难以估量的损失。若高管非因为本人工作能力不足遭受解聘，公司仍然应根据法律规定或者双方约定给付经济补偿。（一）分歧源于是否考量公司管理人员的身份特殊性前已述及，司法实务中的分歧，主要产生于5各方面:劳动合同认定、加班补偿范围、是否支付未签劳动合同的双倍工资、离职补偿金和经济补偿金的关系四个方面，另有一则案件在法院初审和二审中，对管理人员的劳动者身份作出了不同认定。法院在这5个方面产生分歧并非偶然，实际上反映出了司法实务对经济现实和学者观点的吸收程度。通过笔者上文中对5个方面案件焦点观点的归纳和分析，可以发现法院在作出对管理人员不利的判决时，其根本考量的因素就是管理人员的“双面代理”和“双重代表”问题。由于劳动法上并未对劳动者的具体身份进行区分，因此如果严格依照劳动法的规定，劳动争议案件的审理中显然无需考量管理人员身份的特殊性，这也是部分法院所坚持的。然而也有部分法院正是看到了管理人员身份较普通劳动者的特殊性，给予特别考虑后作出相对不利于管理人员的判决，一定程度矫正了一味依照劳动法所造成的不公。另外笔者发现，在这142个样本案件中，仅有一则案件是用人单位通过适用劳动法而维护自身权益。该案件中，用人单位因公司副总裁不遵守劳动纪律、旷工解除劳动合同，法院确认了用人单位解除劳动关系的行为合法，因而直接对管理人员产生不利。但其余的141个案件，均是由作为劳动者的公司管理人员，依据劳动法主张获得劳动法上的利益。这样的结论本身应当与作为以倾斜保护弱者为原则的劳动法的立法宗旨一致，法律在适用过程中也的确取得了保护“劳动者”的实效，然而这样的保护与保护“弱者”是否吻合，其实不言而喻。（二）《劳动合同法》或加剧了双方利益的不平等从数据反映的情况，大量的公司经理选择提起劳动争议的原因，作者大胆地让两个推论，首先，《劳动合同法》保护公司的经理水平增加;其次，《劳动合同法》没有对公司的管理必要的影响。我们增加了工人的保护力度首先，劳动合同法强调劳动关系的书写，并试图减少事实的产生。在建立劳动关系的过程中，强调书面劳动合同的签订和劳动合同的变更，也强调要以书面形式书写变更。与此同时，劳动合同法第17条也强调了劳动合同的正式合法性。劳动合同的要求是法律规定劳动合同必须具备的内容，是劳动合同的规定不可缺少的。原《劳动法》要求必须有劳动合同期限的劳动合同，工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律和终止条件、违反劳动合同，劳动合同7必备条款。《劳动合同法》的基础上，原来的《劳动法》的规定“用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人”、“职工的姓名、地址和身份证或其他有效身份证件号码”、“位置”，“社会保险”、“工作时间，休息和假期，新的列为必备条款，同时原《劳动法》原“劳动纪律”，“劳动合同终止的条件”，“责任”的违反劳动合同不再是必备条款。《劳动合同法》调整的原《劳动法》，基本上是按照条款增加了劳动者的权利，消除劳动者的义务规定。因此，没有签订书面劳动合同，或签订书面劳动合同不符合法定条件，一旦法院根据标准劳动关系的事实，承认事实劳动关系的用人单位和劳动者，用人单位应当承担赔偿责任的“劳动合同法”。《劳动合同法》第82条规定，用人单位就业以来的一个多月不到一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当向员工支付两次一个月的工资。违反本法规定的用人单位不与劳动者的无固定期限劳动合同，自开放无固定期限劳动合同应当向劳动者每月支付两倍的工资。很明显，在法律责任上支付双倍工资作为劳动法，具有处罚的性质，反映“劳动合同法”不鼓励劳动关系。第二，劳动合同法强调劳动关系的稳定性《劳动合同法》重视“稳定”劳动关系。对比《劳动合同法》和《劳动法》的立法目的，其实最大的区别是“和谐稳定”强调前者，后者强调市场经济的“灵活性”。在立法目的的指导下，由劳动合同法确立的各种制度也指向了这一目标。《劳动合同法》将在中国消防提高水平的一个全新的水平。在一系列措施促进无固定期限合同，强制更新系统，限制系统约定的终止条件，加强法律体系可以称为三管齐下”终止。摘要劳动合同法强调“职业稳定性”，并在灵活的劳动机制方面抑制了企业工人的灵活性。同时，劳动合同法还规定了更严格的赔偿责任，重新引入惩罚性损害赔偿。依照《劳动合同法》第四十八条和第87条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，法律需要支付依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍赔偿员工。“劳动合同法”，以书面、正式和稳定劳动关系增加劳动者的护坡方式，和公司经理作为一个劳动者，劳动法律承认的，所以在这个意义上可以说“劳动合同法”总的来说，增加公司的保护管理。2、对公司管理人员倾斜的力度大于约束的力度如果以2008年为界限，可以找到的情况下，在2008年之前，劳动法保护的公司管理人员主要要求包括支付劳动报酬、经济补偿、加班补偿，和2008年之后，除了这三个要求，也可以要求支付未签订劳动合同的双倍工资，非法解除劳动合同的赔偿金。摘要非法解雇劳动合同的补偿是基于经济补偿计算基数的两倍，因此对经理人最好的工具的保护是双倍的时间要求。这一要求的扩大本身就是对管理者加强劳动保护的一个标志。与此同时，在“劳动合同法”稳定劳动关系立法目标的指导下，通过“十多年老职工被迫更新系统”、“二次固定期限重新开放式系统”，“事实劳动关系一年固定期限合同系统”，扩大适用范围，并通过限制约定的终止条件系统，加强法律制度提高消防水平，众所周知，企业必须承担的社会保障和福利应保障功能，被迫执行系统，使得企业必须抵抗这种传递，将矛盾的工人。假设一家公司要更新四年，四年后员工必须别无选择，否则很可能会被替换掉。因为更换一名员工的成本要比终生雇佣成本低得多。这就导致了法律的制定，是为了保护非固定期限劳动合同制度的底层，只会让员工在一些不可替代的岗位上受益。而作为企业权力核心的企业高管，已成为一种固化劳动关系的最大受益者。在这种情况下，法律的保护系统更加完善，保护公司的管理更全面，位置，更安全，与用人单位的利益更多的不平衡。另一方面，真正受法律保护的底层工人总是处于被取代的边缘，这就造成了巨大的制度歧视。

三、公司管理人员劳务关系的法律适用（一）劳务关系的法律适用体系在我国，大多认为劳动关系与其它类似关系的区分应采取“三分法”，即劳动关系、劳务关系与雇佣关系这三种关系分别由劳动契约、劳务契约与雇佣契约所承载。《德国民法典》采取的劳动契约与其它雇佣契约的二重区分，本质上与我国的三分法相类似，而日本将劳动供给契约分为劳动契约与其它劳动供给契约，则与我国区分方式存在着较大差异。然而，从法律规范上来看，我国劳务供给契约关系体系的内部分工并不明确。首先，在我们国家，劳动关系是指两个或两个以上根据口头或书面的平等主体之间的协议，由员工提供一般或特定劳务，根据付款的支付服务法律关系。民法劳动合同是所谓的平等主体之间的劳动与报酬的支付提供了一个协议，遵循当事人意思自治，合同自由和等价有偿的原则，是一种债务，党派之间的关系除了特殊债权债务没有特殊的义务。《合同法》关于建立劳动关系是基于劳动合同一般认为包括运输合同、仓储、仓储合同、加工合同、委托合同，几个行纪合同，经纪合同。按照规定在民事案件由最高人民法院(发[2008]11)劳动合同纠纷的规定放置在“第四部分，债权纠纷”“合同纠纷”的“劳动合同纠纷”，而劳动争议是在第六部分人事纠纷，劳动争议”的“劳资纠纷”，这需要明确司法实践的劳动合同和劳动合同。第二，尽管从理论上讲，劳动关系，劳动合同和劳动关系、劳动合同关系的讨论一直没有停止，但由于思想的开发，我国民法没有正式就业和劳动合同的定义，这使得劳动合同和劳动合同，劳动合同法律制度之间没有理顺。1998年最高人民法院批准了关于劳动合同法严格执行劳动合同的法律。摘要司法解释实际上是劳动法律法规的要求，是解决劳动合同纠纷的必要条件。但由于这批批只针对劳动保护问题，劳动合同在实际中存在的法律纠纷，在法律框架下难以解决。由于劳动合同法适用的争议，甚至在1997年5月14日颁布的中华人民共和国合同法(草案)“29章规定的“劳动合同”，正式颁布“合同法”不是雇佣合同中规定。我国民法学者梁教授的观点是:“我们的社会主义国家，大部分的人口是体力劳动者和脑力劳动者，与他们的雇主(包括企事业单位、国家机关)之间的权利和义务关系，订立劳动合同，劳动合同和聘用合同规定，现行的劳动法上的劳动合同规定的规范本身并不是大量的雇佣合同纠纷，没有具体的法律法规作为裁判的标准。在广泛参考国家和地区的劳动者立法经验的基础上，在仔细设计的基础上，提出的劳动合同章节被删除，是最可悲的。如2003年12月4日通过的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”由此可见，目前我国并不具有健全的劳务关系、雇佣关系和劳动关系分工体系，对于劳务供给契约，民商法和劳动法间也未划定明确的适用范围。本文认为，对于它们三者之间的关系结构，并无法简单的将其定格在某种关系模式，总体上应以劳务关系和雇佣关系作为两个相互并列的概念，对于雇佣关系和劳动关系，则并不适宜将两者固化为属种关系。实际上，劳动关系的产生，从而部分的取代雇佣关系这种演变，本身就是一种劳动关系社会化进程的体现。社会化进程并不以机械化大生产作为唯一途径，而科技发展和社会发展使雇佣关系社会化的进程成为了一个持续进行的动态过程董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第23-25页。随着雇佣关系与劳动关系的发展变化，民商法和劳动法的法律适用范围也将随之移动，但我国应当借鉴域外关于劳务关系体系的构建，确立作为私法的民商法和作为社会法的劳动法，在我国劳务供给契约关系上出“劳动关系”，入“雇佣关系”或“劳务关系”的法律适用体系。（二）公司管理人员劳务关系的法律基础1、公司管理人员劳务关系的基础：委托代理现代企业制度起源于西方，公司内部的权力结构与西方国家相似。“没有其他的公司和国家的区别，除了公司不是一个主权国家，”英国学者说。美国学者沃尔芬森进一步指出“现代大型上市公司管理的强大的微型国家的对照组。因此，制约和平衡的法律是必要的。中国学者江泽民总结道:“现代企业是现代国家的缩影。“从某种意义上说，该公司的本质是国家的代表系统的制衡西方国家公司治理。“现代公司”是一个大型商业企业，权力基础，我们的社会是最大的中央政府权力中心。因此，从本质上说，公司内部配置是权力制约的权力和权力。事实上公司内部存在着“权力积累、控制和治理”的机制。现代公司的本质是所有权和控制权的分离。由于所有权和管理的不同，所有者必须给予所有者足够的权力来处理业务功能。扩大业务和管理的并发症，操作员必须权力中层管理人员，可有效的内部管理和协调，考虑到决策科学和专业发展，专业技术人员也被授予更多的权力参与决策和提供建议。无论什么形式的分级管理、决策控制各级之间的分配，不能避免上级，下级的关系问题，即通过建立合同“委托——代理关系”，包括某些电机功率奖“代理”。这种“委托代理关系”是“在每一个组织，在每一个协作活动，在每一个企业的管理水平。”在企业的委托代理关系是指一个企业两方之间的合同关系。一个人或一些人(委托人)授权他人(代理)对某些活动的兴趣，其中包括授予代理某些决策，在代理过程中在本合同支付相应的性能，这种契约关系的经济学是委托代理关系。公司的管理行为是复杂的，和经济学家相信这种委托代理关系是生产力。分散的所有者将比他们支付的利润更少，因此他们需要雇佣特定的代理人来增加边际收益。然而，代理人和受托人的利益并不是完全相同的。如果缺乏有效的控制，代理人可能在追求个人效用最大化的同时，采取政策违背了剩余财产所有者的利益。特别是在信息不对称的情况下，这样的牺牲更有可能是为了公司利益，也是为了追求自身的利益。因此，由于信息的缺点，信息优势的主要主体，因此有必要通过某种机制来观察和监控代理的行为。因此，现代公司治理的核心问题是所有权的分离导致的委托代理问题和管理。早在200年前亚当•斯密(AdamSmith)已经意识到:“分离公司的所有权和管理的公司，由于使用基金董事本身并不是所有，但其他投资者的资金投资。因此，我们似乎并不期望这样的董事们会注意到，在类似的合作伙伴监管中，使用公司财产……班级必须经常有玩忽职守和有执照的浪费和铺张浪费。“在20世纪初，随着大型上市公司的出现，委托代理问题变得越来越突出。在1930年代，伯利(Berle)和m(意味着)在一个相关的研究中，发现管理控制公司占200年的统计学者叹了口气，“如果我们让客人来自另一个星球通过观察个体的行为，不仅依照法律和经济学教科书，猜猜谁是公司的所有者，毫无疑问，他将把公司的高级管理人员是公司的所有者”。在书中，他们是“现代公司和私有财产”，指出“管理者的权利增加伤害的风险资本所有者的利益”，他们担心，因为不断增长的所有权和经营权的分离，将导致对公司管理者的破坏。2、公司管理人员劳务关系的法律性质尽管需要依赖于公司管理人员的身份选择，就业项目，但公司内部决定本身并不是直接的外部效应，还需要一个承诺，任何的人。当选的台湾公司法学者、董事会决议，该决议本身不能直接的外部行为，当选总统，也不是选择的股东会决议的约束。经选举产生的董事，由公司和选举产生的人担任。本合同是基于公司的代表办公室根据股东委员会的选择而决定的。如前所述，即便公司管理人员提供的管理劳动虽然较之一般劳动有着众多区别，但从契约关系的角度看，不论是执行管理职务的董事，还是公司经理，均为公司聘用，为公司提供劳务，其法律基础关系仍是一种劳务关系。然而对于这种劳务供给契约关系的性质，各国和地区的公司法则作出了不同回应。总体而言，主要包括两种认识，委任关系和劳务(雇佣)关系。因此，对于管理人员由契约关系获得的身份，也就有两类认识，即受任人和雇员。（1）委任关系说它是由日本、台湾和中国大陆的一些学者提出的。委任(委托)是一种著名的合同，是指当事人，基于双方的相互信任，一方提供委托事务，承诺并形成另一方的法律关系。任命的基础在于双方之间的相互信任，，目的是完成指定事务的处理和实现利益的人(第三方或受益人)任命。第二十九条台湾公司法:“公司应当按照章程，任命经理，任命决定酬劳依照本法规定的左栏……“这是。公司由一个项目授权，其关系和实践是“指定的”。据第二篇文章_54日本商法的第三段:“公司与董事之间的关系，依照本法规定委托”，公司任命，董事会必须被任命为公司的业务管理，董事是好的和聪明的经理，由于护理质量管理公司的业务。日本民法第648条规定，“双方一起约会是在一个高度可靠。只要没有特别合同的约定，佣金就会免费。但董事和公司之间的关系一般都是建立在免费的基础上的，一旦得到董事的回报，就可以建立报酬之间的关系。“一些学者把与公司劳动关系，公司经理和董事放在一起，这应该属于民事关系的任命，就业只能适用于简单的劳动“机械服务”，自由裁量权的劳动任命。（2）雇佣关系说中国大陆的许多学者认为，把管理者视为雇员不仅是事实，也是国家和地区立法的问题。《华尔街日报》等美国公司法示范1.40节中定义的“员工”清楚地写道:“员工包括高级职员，但不包括董事。董事可以是一种责任，所以他是一名雇员。“传统公司法要求每个公司有一定的高级职员。通常，这些法律要求每家公司都需要一个总统，一个或多个副总裁，一个秘书，一个财务主管。日本商业代码4-5条也规定，“民法的规定适用于企业主之间的雇佣关系和商业用户”。根据日本商业法典第38条的规定，公司经理是管理专家，商业使用经理的权利是基于雇佣合同的。“意大利民法典”规则经理在工党代码，和立法意图是显而易见的。

四、我国劳动法适用公司管理人员的思考（一）区分普通劳动者与高管1、劳动者类别普通员工指不具管理职权，仅服从用人单位安排，从事体力劳动或者简单脑力劳动的劳动者，如流水线工人，公司前台、普通文员、基层销售人员等。他们不像高层管理人员那样对公司发展起关键作用，但衔接普通雇员与高管，是公司运行不可缺少的部分。中层管理人员，如工厂线长、公司部门经理通常受高级管理人员领导，并在权限范围内管理普通员工。其虽然有别于普通雇员，但工资收入远逊于高管，且自由裁量权、人事任免权有限，受公司约束程度大，不应将其排除在劳动法保护之外。2、确认高管的标准首先，衡量劳动者所处用人单位规模。只有在中型、大型企业中才有必要存在高级管理人员。小微企业管理者虽冠以经理、总裁头衔，但公司实际所有人对其控制力极强。因此，确认高管的前提条件是劳动者服务的用人单位为股份有限公司、外商独资企业、外商合资企业、根据《中华人民共和国中小企业促进法》规定非小型企业的有限责任公司。其次，判断劳动者与用人单位间从属关系强弱。高管具有较高自由裁量权，具体表现为:1)不受上下班考勤制度约束，公司弱化其过程考核，重视最终结果。2)主要工作为管理领导下属员工、制定团队工作计划、监督团队工作或者从事专门的行政工作。3)对工作中具体事务具有自由裁量权。4)具有人事任免权或者其建议可以成为人事任免的重要依据。最后，考虑劳动者工资所得。我国《劳动合同法》第47条规定，经济补偿金月工资确定标准最多支持所在地月平均工资的3倍。2012年美国企业高管平均薪酬是全国从业人员平均工资的2.4倍，英国企业高管工资是普通员工的1.6倍。因此，我国可用当地平均工资3倍为收入标准，辅助确认高管身份。（二）劳动法排除适用于高管的情形各国劳动法对高管的排除表现为:第一，宏观层面，排除适用工时制度、工资基准制度，包括不适用最低工资、加班补偿、休息休假。第二，中观层面，排除适用集体劳动关系的法律保护，表现为不适用集体协议。第三，微观层面，排除适用解雇保护，包括解雇补偿金、解雇理由及预先通知。我国可参照这些做法，规定劳动法排除适用于高管的情形。1、排除适用工时制度与加班工资高管工作着重于组织、策划、监督等，这种权力包括安排自身工作方案、时长与地点。公司给付高管报酬是对其最终工作成果的肯定而非注重平时工作过程，因此与工时相对应的加班工资也不适用于高管。若支持高管获得加班工资，可能造成高管违背忠实勤勉义务，降低工作效率，虚报工作时长，增加道德风险。2、排除高管参加工会组织传统学说认为，工会必须维护集体劳动法之纯粹性排除资方参加，防止雇主借管高管之手间接干涉工会，破坏工会团结。这种带有浓重对立意识的解释并未说明问题本质。高管受聘于股东会、董事会，代表公司行使管理职责，其目标是在不违法的前提下使公司和股东利益最大化。但工会目标是维护职工合法权利并尽可能获得额外福利，公司利益和职工福利总量上此消彼长。若公司高管参加工会，既不利于企业管理与企业利益最大化，也不利于工会发展。3、排除解雇保护对于企业而言，高管的工作能力直接影响企业整体经营成败，较一般雇员而言，高管更须要忠实勤勉，时刻警惕可能被解雇的风险。管理人员，尤其是高层管理人员在企业内享有极高权威，他们在企业人力资本中稀缺，拥有很强的谈判能力。在对解雇条件的谈判上，其可以取得较劳动法上更加优厚的条件，享有更高的约定离职补偿金。对本已处于强势地位的管理人员在解雇程序中进行公力干预，极易转化为过度保护雇员而损害企业利益。（三）劳动法适用于高管的情形除取得公司控制权股东外，高管在本质上依然是付出劳动的劳动者，不应将其完全排除在劳动法保护之外，劳动法对高管保护可分为绝对适用与相对适用。1、绝对适用绝对适用指劳动法中涉及社会福利之内容，无差别适用于高管与普通劳动者。只要雇员与用公司间存在稳定的工作状态，雇员的社会福利待遇就应该得到保障，这是法律保障基本人权的要求。我国劳动法未明确规定公司是否需要为高管缴纳社会保险，但规定全日制用工必须缴纳社会保险，只有非全日制用工可以不缴。高管在公司中的地位、对公司的贡献远大于普通员工，不能因为其工资收入高，而削减其基本社会福利。2、相对适用相对适用指劳动法中劳动合同签订、预告解除、违法解除经济赔偿金等涉及程序事项并不放然适用，要根据高管与公司的实际关系做出判断，应区