国际私法期末复习资料完整版

国际私法期末复习资料选择题1、冲突法----间接调整2、国际私法诞生的标志----法那么区别说3、国际私法最早立法----18世纪下半叶，1756年《巴伐利亚法典》，1794年《普鲁士法典》4、最早专门立法----1896年《德国民法施行法》，1898年《日本法例》5、采分散立法方式----1804年《法国民法典》〔低级〕6、我国最早的国际私法立法----1918年《中华民国法律适用条例》7、立法法典化----20世纪30年代后8、当代国际私法立法法典化的典范----1988年《瑞士联邦国际私法法规》9、解放初期如何确定法人国籍----采实际控制主义，即以法人资本实际控制在何国人手中的情况为标准来确定法人的国籍10、我国对外国法人国籍确实定----采登记注册地主义11、我国对内国法人国籍确实定----采设立地主义和准据法主义相结合的复合标准主义12、我国确认自然人权利能力和行为能力的准据法----原那么上适用当事人的属人法，也强调适用行为地法。13、外国法人认可的方式----国际立法的认可方式和国内立法的认可方式14、外国法人认可的程序----特别认可程序、概括认可程序、一般认可程序、分别认可程序〔注意概括认可程序和一般认可程序的区别〕15、国家及其财产豁免的理论依据----国家主权原那么16、可区分一法律冲突是时间上的法律冲突、空间上的法律冲突还是法律的人际冲突17、可区分一冲突标准哪一局部是范围、哪一局部是连结点、哪一局部是准据法18、可区分一冲突标准是单边冲突标准、双边冲突标准、选择适用的冲突标准还是重叠适用的冲突标准〔如《法国民法典》第三条第二款“法国境内的不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律〞----单边冲突标准〕19、选择适用的冲突标准的类型----无条件选择适用的冲突标准和有条件选择适用的冲突标准20、每个冲突标准都必须有系属，但并非每个冲突标准的系属都会被提炼成系属公式。系属公式本身并非冲突标准。〔判断〕21、英国对涉外婚姻案件适用的准据法----对婚姻的实质要件适用当事人的住所地法，对婚姻的形式要件适用婚姻举行地法22、“意思自治〞原那么的最早提出者----16世纪法国的杜摩兰23、有关识别依据的主张的特点〔不能自圆其说----准据法说，“乌托邦〞----分析法学与比拟法说，识别标准游离不定----个案识别说，不能解决识别冲突问题----折衷说〕24、英国冲突法的独特制度----“外国法院说〞25、我国对待反致的态度----我国明确表示对于涉外合同领域不成认和接受反致。〔判断〕26、公共秩序保存是国际私法根本原那么的例外----萨维尼公共秩序保存是国际私法根本原那么之一〔另两个是国籍原那么和意思自治原那么〕----孟西尼27、最早把国际私法放在国家主权的高度研究的学者----荷兰的胡伯28、胡伯的国际私法三原那么----①法律只在本国境内有效，在境外无效；②法律只约束本国境内的居民；③每一个国家的法律已在本国境内有效，根据礼让，他国也应成认它在其境内有效29、我国参加《联合国国际货物买卖合同公约》的保存----关于国际私法规那么可以导致公约适用的规定作了保存，限制公约的适用；关于销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面不受任何其他限制的规定作了保存，强调需使用书面形式30、当事人躲避任意性法律不一定无效〔判断〕31、外国法错误适用的救济措施----不允许当事人上诉〔法国、德国、西班牙、荷兰、比利时、希腊、瑞士〕和允许当事人上诉〔意大利等〕32、物之所在地法原那么产生的理论依据----主权说、法律关系本座说、利益需要说、方便说和控制说〔没有既得权说〕33、最早把意思自治原那么载入民法典的国家----意大利34、我国关于涉外合同法律适用的原那么----首要原那么是意思自治原那么，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律35、我国关于涉外合同法律适用意思自治原那么的规定：在方式上----明示选择，在时间上----事前事后均可，最晚至一审法庭辩论终结前，在性质上----只允许当事人选择适用实体法，在空间上----无限空间范围选择，在合同的范围上----原那么上采“整体选择〞，但合同形式的适用除外〔书面〕36、我国关于涉外侵权行为之债法律适用的规定----《民法通那么》第146条：适用侵权行为地法，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，可以适用当事人本国法或住所地法37、涉外结婚实质要件的法律适用----看中国、英国、美国、德国、法国、日本38、涉外结婚实形式要件的法律适用----看中国、英国、美国、德国、日本39、涉外婚姻法律适用的规定----美国采同一制，英国采分割制40、我国关于涉外结婚法律适用的规定----适用婚姻缔结地法41、我国关于涉外离婚法律适用的规定----适用法院地法42、涉外收养适用被收养人的属人法并不有利(判断)选择〔参考去年〕1、我国学者对国际私法的范围主张英美学者大多数主张国际私法只包括三种标准：涉外民商事案件管辖权标准，冲突标准，外国法院判决的成认与执行标准。法国和受法国影响的学者主张包括四个标准：国籍法标准，规定外国人法律地位的标准，冲突标准，涉外民商事案件管辖权标准。德国、日本和受其影响的学者主张国际私法的全部目的就是解决民商事法律冲突，因此国际私法的范围就是冲突标准。前苏联和东欧学者主张国际私法的范围是规定外国人法律地位的标准，冲突标准，调整涉外民商事法律关系的国家统一实体标准，国际民事诉讼程序标准和涉外仲裁程序标准，此外有不少学者认为国际私法还应当包括国内专用实体标准。我国学者李浩培主张国际私法的范围就是冲突标准；董立坤主张国际私法的范围主要是冲突标准，其他的相关标准不过是为冲突标准效劳的；唐说明主张国际私法的范围主要是冲突标准，但还应包括涉外民商事案件管辖权标准和外国法院判决的成认与执行的标准；韩德培和李双元主张国际私法范围包括外国人的民商事法律地位标准，冲突标准，国际统一实体标准，国际民商事诉讼程序标准和.国际商事仲裁标准。姚壮，任继圣主张国际私法范围除包括以上五种观点所包括的范围外，还应该包括国内专用实体标准。2、冲突标准——间接调整方法3、区际法律冲突存在区际法律冲突的国家：英国、美国、加拿大、澳大利亚、前苏联、南斯拉夫、波兰等联邦制国家+中国。4、我国确立法人国籍的标准：动态的，解放初期采取实际控制主义，现在对外国法人国籍确实立采取登记注册地主义，对内国法人国籍采取登记注册地主义和准据法主义的复合标准。5、物权关系的理论依据：主权说〔法国梅兰〕法律关系本座说、利益需要说(德巴尔、法毕耶)方便说与控制说〔戴塞、莫里斯〕6、关于属人法，两大法系的区别:大陆法系的属人法的连结点是国籍，英美法系是住所；最先将国籍作为连结点的是1804年法国民法典；最先将意思自治载入法典的是意大利民法典7、公共秩序保存各学者的观点：萨维尼——公共秩序保存只是国际私法根本原那么的例外孟西尼——公共秩序保存是国际私法根本原那么〔国籍原那么、公共秩序保存、意思自治原那么〕斯托雷——主权国家在任何时候都可以采用公共秩序保存英美其他学者——通过列举方式来限制公共秩序保存的适用范围职能：平安阀——对外国法的防范和否认；对内国法的肯定和保护作用；9、《保护工业产权巴黎公约》是最早的国际实体法标准，是参加其他国际公约的前提，如《商标注册公约》；《世界版权公约》与《伯尔尼公约》都确立国民待遇原那么，最低限度保护原那么、独立保护原那么；区别是前者是附条件的自动保护，后者是自动保护。10、系属公式：连结点与准据法确实定11、国有化的补偿原那么不补偿：前苏联、东欧国家给予充分、及时、必要的补偿：资本主义兴旺国家给予相应的适当的补偿：我国12、我国关于涉外结婚的法律适用：婚姻举行地法、登记地法；我国关于涉外离婚的法律适用：法院地法我国关于涉外继承的法律适用采取分割制：动产适用被继承人死亡时住所地法；不动产适用不动产所在地法。13、将国际私法提高到主权高度的是胡伯14、斯托雷〔美国〕三原那么：①每个国家在它自己的领土内享有专属的主权和管辖权；②每一个国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民，一个国家的法律能自由地约束不在其境内的人或事物是与所有国家的主权不相容的；③一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一个国家适当的法学理论和礼让以及默示或明示同意；孟西尼三原那么：国籍原那么、公共秩序保存、意思自治原那么〕胡伯〔荷兰〕：①任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外无效；②凡居住在其境内的人，包括常驻的或临时的，都可视为其臣民；③每一个国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己的境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力和臣民的利益；18、法那么区别说——意大利巴特鲁斯法律关系本座说——德国萨维尼国际礼让说——荷兰胡伯既得权说——英国戴赛本地法说——美国库克协调论——法国巴迪福利益论——德国克格尔政府利益分析说——美国柯里、艾伦茨威格——法院地法说里斯——最密切联系说私国际法——斯托雷；国际私法-----谢夫纳〔德〕；冲突法——罗登伯格〔荷兰〕19、识别最早提出者——康恩、巴丹20、冲突标准的类型〔单冲、双冲、选冲、重叠使用等〕21、《马德里协定》只保护商品、效劳商标，没有证明商标；而《商标注册条约》三者均有。22、国际私法性质代表人物国际法性质代表：萨维尼、巴尔〔德国〕，魏斯、毕耶〔法国〕，孟西尼〔意大利〕国内法性质代表：康恩、努斯鲍姆〔德国〕，巴丹、巴迪福〔法国〕，英国〔戴赛、戚希尔〕，前苏联的隆次。既有国际法性质也有国内法性质的学者：德国的奇特尔曼，前捷克的贝斯利斯机23、外国法错误适用外国法错误适用种类：适用冲突标准错误；适用外国法本身的错误；外国法适用错误的补救：1、适用冲突标准错误都允许上诉2、适用外国法错误①不允许上诉〔希腊、西班牙、比利时、荷兰、德国、法国、瑞士〕②允许上诉〔葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、前东欧国家和一些美洲国家〕我国无论是适用冲突标准错误还是适用外国法错误，都允许上诉。24、信托自体法物之所在地法〔不动产所在地法〕——二战后杜摩兰意思自治———当代自体法25、英国涉外结婚的法律适用：分割制形式：婚姻举行地法；实质是婚姻住所地美国涉外结婚的法律适用：同一制〔适用结婚举行地法〕26、涉外侵权行为的法律适用：美国1971年前侵权行为实施地〔加害地〕法；1971年后，侵权结果发生地法。我国既包括实施地，也包括结果地，不一致时法院可以选择使用。27、国际民事诉讼最重要的是——法院判决和仲裁裁定的成认与执行28、国际仲裁协议的内容：①提交仲裁协议的内容：仲裁意愿〔最重要的〕、仲裁机构、仲裁规那么、提交仲裁的事项等②提交临时仲裁的协议内容：仲裁意愿、仲裁地、所适用的仲裁规那么和以仲裁方式解决的争议事项等。29、识别依据①法院地法说(运用最多的)②准据法说〔难自圆其说〕③分析法学与比拟法学〔乌邦托〕④个案是别说⑤折中说⑥功能定性说⑦自体识别说30、法律躲避的效力，成认法律躲避的合法性的是德国。31、国际私法产生的前提〔法律冲突产生的原因〕：①科学昌明，交通便利，各国之间民商事交流频繁、产生了大量的涉外民商事法律关系和调整涉外民商事法律关系的法律。②各国民商事法律规定不一致③各国享有真正独立的平等的国家主权和司法主权④各国成认外国人在内国享有内国人平等的民商事法律地位⑤各国平等地对待内外国的法律并且在一顶条件下成认外国民商事法律的域外效力。判断题1、冲突标准只有与其所指引的准据法相结合才有意义。〔对〕2、我国法律规定涉外结婚适用当事人本国法。〔错〕改：我国涉外结婚实质要件和形式要件都是相同的，适用婚姻缔结地法3、英美关于涉外结婚的实质和形式要件相同。〔错〕改：美国是同一制，实质要件和形式要件相同，都是婚姻缔结地法。英国是分割制，形式要件适用婚姻举行地法，实质要件适用婚姻住所地法。4、联邦制、单一制国家都有区际司法协助。〔错〕改：单一制国家没有，但是中国例外5、司法判例既不是大陆法国家的司法渊源，也不是我国的司法渊源。〔错〕改：司法判例不是我国的司法渊源，但是大陆法国家的重要辅助渊源。6、我国规定当事人躲避我国强制性法律规定无效〔错〕改：当事人躲避我国强制性和禁止性规定无效。7、人际法律冲突就是不同人种的冲突。〔错〕改：还有民族、种族、阶层、阶级的冲突8、考点：我国涉外继承动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。9、我国适用外国法律错误都允许上诉〔对〕10、凡遗产在中国境内的涉外无人继承，适用中国法。〔错〕改：涉外无人继承必须外国人死于中国境内且遗产在中国境内，适用中国法。11、冲突标准指引的准据法可以使实体法也可以是冲突法〔错〕改：冲突法只能是实体法，不能是冲突法12、外国法律规定的禁治产人相当于我国的完全行为能力人/无行为能力人。〔错〕改：禁治产人相当于我国的限制行为能力人13、当代侵权行为不允许当事人选择适用法律。〔错〕改：侵权行为法律适用的新开展是意思自治，允许当事人选择适用法律。14、法人与自然人一样有权利能力就有行为能力〔错〕改：自然人有权利能力不一定有行为能力，法人有权利能力就有行为能力。名词解释：1、国际私法：国际私法是以直接标准和间接标准相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系，以解决法律冲突为中心任务，以冲突标准为最根本标准，同时包括规定外国人民商事地位的标准，国际统一实体标准，国际民事诉讼程序标准和国际商事仲裁标准在内的，一方面既具有国内法性质，又具有国际法性质，但另一方面，二者不能等量齐观，从目前情况看，主要具有国内法性质，但以动态的开展的眼光看，未来将主要具有国际法性质的法律局部或学科。2、司法判例：指法院的判决例证对具体案件具有法律约束力，即上级法院在审理案件中所确立的原那么，可以成为今后下级法院审判同类案件的依据。3、国际条约：指两个或者两个以上的国家、国际组织等国际法主体共同缔结的关于确立、变更或者终止彼此之间在政治、经济、文化、军事和外交等方面的权利和义务的具有法律约束力的书面协议。4、国际惯例：指在国际交往中经过各国反复实践所逐渐形成的，只有经过国际认可才具有法律约束力的行为标准。5、法律冲突：指两个或者两个以上不同的法律标准同时调整某一相同的社会关系，以及两个或两个以上众多不同的法律标准都不调整某一社会关系，从而产生法律之间的矛盾和冲突，并由此导致法院或者仲裁机构适用不同的法律，作出不同的判决或裁定的社会现象。6、冲突标准：所谓冲突标准，又称“法律选择标准〞、“法律适用标准〞，在德国通常又称为“抵触标准〞，是指不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利义务，而只是规定某种涉外民商事关系应当适用哪个国家或者法域的法律来进行调整的标准。7、连结点：又称连结因素、连结根据，它是冲突标准借以确定涉外民商事法律关系应当适用哪个国家或者地区的法律的标志和根据。8、系属公式：又称“冲突原那么〞或“系属原那么〞，指把一些解决同类法律关系的法律冲突的规那么固定化，使它成为国际上公认的或者被大多数国家所采用的处理规那么，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题的一种相对固定的冲突标准的表达公式。9、准据法：指经冲突标准指引用来确定涉外民商事法律关系当事人的权利和义务关系的具体的实体法标准。10、识别：是指在适用冲突标准处理某一涉外民商事法律关系或者法律问题时，依据一定的法律观念或者法律概念对该涉外民商事法律关系或法律问题的事实构成和可能适用的冲突标准逐一作出“定性〞或者“分类〞，将其归于一定的法律范畴，从而确定该涉外民商事法律关系或者法律问题应当援用哪一种冲突标准的法律认识过程。11、反致：狭义的反致是指甲国〔法院地国〕法院在审理某一涉外民商事案件时根据本国冲突标准的指引应当适用某一外国法〔乙国法〕，而根据乙国的冲突标准的指引应当适用甲国法，结果甲国法院适用了本国的实体法审理了案件的情形。12、转致：指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突标准的指引应当适用乙国法，而根据乙国冲突标准的指引应当适用丙国法，最后甲国法院适用了丙国的实体法作为准据法来处理案件的情形。13、公共秩序保存：又称“公共政策〞、“公共秩序〞、“保存条款〞、“抵触条款〞、“社会公共利益〞，我国学界又称“公共秩序保存〞，我国立法主要称“社会公共利益〞，是指一国法院在审理某一涉外民商事案件时，根据本国冲突标准的指引，应当适用某一外国法，但该外国法的内容尤其是适用结果将会与法院地国的重大利益、根本政策、法律的根本原那么或者道德的根本观念相违背，从而对该外国法予以保存，排除该外国法适用的一种制度。14、法律躲避：是指涉外民商事法律关系的当事人，利用某一冲突标准的规定通过增设、改变乃至虚构国籍、住所等连结点的方式逃避本来应当适用的对自己不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的逃法或者脱法行为，也成“诈欺躲避〞或者“诈欺设立连结点〞。15、外国法内容的查明：指一国法院在审理涉外民商事案件时人，如果根据本国冲突标准的指引应当适用某一法院在审理涉外民商事案件时，如果根据本国冲突标准的指引应当适用某一外国的实体法来调整当事人之间具体的权利和义务关系，如何证明该外国法是否存在以及如何确立该外国法的具体规定的行为过程。16、外国法的错误适用：指内国法院在审理某一涉外民商事案件时根据本国冲突标准的指引本来应当适用外国法却错误地使用了内国法，或者本来应当适用内国法却错误地使用了外国法，或者本来应当适用甲外国法却错误地使用了乙外国法，或者虽然找准了某外国法，却对该外国法内容作出了错误的解释，从而作出了错误的判决的情况。17、国有化：是指国家或者政府为了实现自身利益的需要，通过国有化法令的形式，将于本属于本国或外国的自然人、法人或其他组织所有的财产或权利收归国家或政府所有，并由国家或政府的有关机构加以使用或控制的一种法律措施。18、涉外合同：是指具有不同国籍或者住所、营业地等分属不同国家或者法域的当事人之间订立的，明确彼此之间的权利和义务关系的，其法律适用与两个或者两个以上的国家或者法域的法律发生关联，并且能够引起法律适用冲突的协议。19、时际冲突：即时间上的法律冲突，它是指可能影响同一社会关系的前法与后法，新法与旧法之间的矛盾与冲突。解决这种冲突的法律叫“实际冲突法〞。20、区际冲突：同一主权国家内部具有独立法律地位的不同法域之间的法律冲突。解决这种冲突的法律叫“区际冲突法〞。21、人际冲突：是指适用于不同民族、种族、宗教、部落以及不同的阶级、阶层的人的法律矛盾与冲突。22、法律冲突的实质：是指外国法律的域外效力与内国法的域内效力，或者内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突。简答题：一、当代国际私法国内立法的主要特点及开展趋势P41国际私法的调整对象范围不断得以扩大；国际私法所规定的内容愈趋详尽；弹性连结因素在立法中被广泛采用和法律选择的灵活性大大加强〔1〕在立法中大量采用双边冲突标准和选择性冲突标准，以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商事法律关系的稳定性；〔2〕采用选择准据法的冲突标准形式也大量增加，即大量采用补充性连结因素以增强法律选择的灵活性；〔3〕意思自治原那么在各国最新的国际私法立法中得到比拟广泛的采用；〔4〕最密切联系原那么也在各国新的国际私法立法中得到广泛地采用，甚至被视为选择法律的总的指导思想或普遍指导原那么4、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视；5、在立法模式上呈现出向法典化方向开展的趋势二、司法判例作为我国国际私法渊源的必要性和可行性P48必要性：1、国际私法调整对象的必然要求2、国际私法的中心任务和本质特征的应然决定3、当今国际社会国际私法立法与实践的大势所趋4、我国国际私法立法现状的客观需要5、实现“一国两制〞的实然选择可行性：1、最高人民法院的有关涉外民商事案件的“解答〞或者“批复〞具有法律约束力2、最高人民法院通过对有关个案的“答复〞和“批复〞，对地方各级人民法院审理用类案件发挥了指导和借鉴作用3、最高人民法院在其《公报》中公布一些典型的涉外民商事案例，也已经成为地方各地人民法院审理同类案件的参考依据。三、正确认定自然人住所的意义P88〔1〕住所是许多国家尤其是普通法系国家确定属人法的重要连结点，因此，正确把握和认定当事人的住所，对处理涉外民商事法律关系时正确地适用法律，从而作出合理的判决具有极为重要的意义；〔2〕住所无所在解决自然人国籍积极冲突方面还是在解决自然人国籍消极冲突方面都具有重要的辅助作用；〔3〕住所是一些国家作为指定某些财产关系的准据法的连结点；〔4〕住所对于确定国际民事诉讼管辖权更是具有极为重要的意义；〔5〕以当事人的住所作为某些涉外民商事案件应当适用的准据法的连结点，已经成为当今两大法系化解矛盾的重要措施。四、法律冲突产生的原因P158〔1〕近现代科学偿命，交通便利，各国之间民商事交往频繁，产生了大量的涉外民商事关系和调整这种涉外民商事关系的法律；〔2〕各国民商事立法的规定不同。正是由于世界各国的社会制度、阶级本质和经济开展状况以及历史文化传统的不同，其法律制度千差万别，所规定的法律内容各不相同，有的甚至大相径庭，才会产生法律冲突。可见各国民商事立法的规定不同是涉外民商事法律冲突产生的重要前提条件和最直接的原因；〔3〕各国享有这正独立的平等的国家主权和司法权。它是法律冲突产生的客观根底。〔4〕各国成认外国人在内国享有与内国人平等的民商事法律地位。它是涉外民商事法律冲突产生的又一前提条件；〔5〕各国平等地对待内外国的法律，并在一定条件下成认外国民商事法律的域外效力。五、产生识别冲突的原因P211〔1〕不同国家的法律对于同一事实赋予它不同的法律性质，从而引导原因不同的冲突规那么，得出相互抵触的判决结果；〔2〕不同国家的性质还往往将具有相同内容的法律问题分配到实体法或程序法的不同法律部门，从而导致适用不同的冲突标准和准据法，得出相互抵抗的判决结果；〔3〕不同国家对同一问题规定的冲突标准具有不同的含义，从而也可能导致识别冲突和对有关冲突标准进行识别的必要；〔4〕由于各国社会制度或者历史文化传统的不同，有时还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家的法律所没有的情况，并由此产生识别冲突，从而有对这些概念进行识别的必要。六、运用公共秩序保存应注意的问题P2421、必须将内国民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序区别开来。〔1〕内国民法上的公共秩序通常与国家主权无关，而国际私法上的公共秩序往往与主权相关；〔2〕内国民法上公共秩序一般不存在适用外国法的问题，而国际私法上的公共秩序往往因外国法的适用而引起；〔3〕内国民法上的公共秩序的范围比国际私法上的公共秩序的范围要宽泛；〔4〕维护内国民法上的公共秩序与维护国际私法上的公共秩序的途径不同；〔5〕违反二者的法律后果不同，违反内国民法上的公共秩序往往要追究当事人的责任，而违反国际私法上的公共秩序只不过不适用外国法，一般不追究当事人的责任。2、援用公共秩序保存时不应与他国的主权行为相抵触。一国主权是其对内的最高权和对外的独立权。任何国家在领土领域内的主权行为只要不违背国际法，他国就没权干预，并应予以尊重。假设援引本国公共秩序拒绝成认外国国家的国有化法令，显然违背了国家主权原那么，是滥用公共秩序保存的一种表现。3、不应将因公共秩序保存而不适用外国法与外国公法的排除适用混为一谈。排除外国公法的适用，完全基于国家主权原那么，建立在公法具有严格域内法性的根底上，这是一个普遍性原那么，与公共秩序保存问题有根本性的区别。4、能否援用公共秩序保存来限制国际统一冲突标准的效力颇具争议。但二战后的实践是，只要国际私法条约中订有公共秩序保存条款，缔约国就可以员用它限制条约效力。5、能否一概以法院地法取代因公共秩序保存而排除适用的外国法。一般做法有：〔1〕适用内国法〔2〕拒绝审判说〔3〕分别处理说6、应当将外国法的内容与外国法的适用结果区别开来。有时候外国法适用的结果并不与内国法律、利益相违背。7、如何对待外国的公共秩序问题。七、法律躲避的构成要件P249从行为主体看，法律躲避是当事人自己的行为造成的。从主观上看，当事人有躲避的意图。即是说，当事人的行为完全是以躲避某种对自己不利的法律之适用为目的；从躲避的对象来看，当事人躲避的法律必须是以冲突标准指引本来应当适用的强制性或者禁止性的法律。从行为方式上看，当事人躲避法律是通过增设、改变、乃至虚构一个或者多个连结点的方式来实现的。当事人增设或者改变的连结点通常包括国籍、住所、行为地、物之所在地、宗教信仰等。在客观结果上看，当事人躲避法律的行为已经完成。八、外国法的查明方法P256〔1〕将外国法当做“法律〞，由法官依照职权举证证明，无需当事人承当举证责任。代表国家有意大利、奥地利、乌拉圭和一些东欧国家等。〔2〕将外国法当做特殊的“法律〞，原那么上由法官依职权举证证明，当事人也有协助的义务。代表国家有土耳其、瑞士、德国、秘鲁等。〔3〕将外国法当做“事实〞，由当事人举证证明。代表国家是英美普通法系国家和局部拉丁美洲国家。〔4〕将外国法当做“事实〞，原那么上由当事人举证证明，但在特定情况下，法院地也可以直接认定。代表国家有法国、卢森堡、比利时、巴西、智利等。九、外国法无法查明时的解决方法P2591、直接适用内国法。这种解决方法就是根据内国冲突标准的指引应当适用的外国法不能查明时，法律便直接依内国法即受案法院所在国法律的有关规定对案件作出裁决。此乃世界上大多数国家所采用的方法。不过，实质上采用这种方法是为了扩大内国法的使用范围和所尽可能地维护内国的主权和利益；2、类推适用内国法。英美等国家通常采用此种方法。如美国法规定，当事人不能证明外国法是，推定外国法与美国法相同并使用美国法；3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国为典型。在外国法的内容不能查明时，采取驳回当事人的诉讼请求或抗辩的方法处理。4、依不同情况，或是类推适用内国法，或是驳回当事人的诉讼请求或抗辩。英、美等国家司法实践采取这种做法。5、适用同本应适用的外国法相近或类似的法律。德国曾有案例采取这种做法。6、适用一般法理。这种主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时，应依据一般法理进行裁判。十、涉外物权法律冲突的表现P2671、动产与不动产的区分在现实中，尽管各国法律对物属于动产或不动产一般都有明文规定，但各国划分动产与不动产的理念和标准不同，从而导致对同样的物在一国法律规定为动产之物，而在另一国法律却规定为不动产之物；2、物权客体的范围物权的客体是“物〞，但各国民法对“物〞的规定不尽一致。由于物权的客体适用物权法那么，而不能作为物权客体的那么不能适用物权法那么，从而导致可能是同样的“物〞适用不同的法那么，由此产生法律适用上的冲突。3、物权的取得、变更和消灭〔物权的变动〕在引起物权变动的法律事实中，最重要的是法律行为。关于物权变动法律行为的效力问题，各国法律规定不尽一致。如法国主张“当事人意思主义〞，德国主张“形式主义〞，而瑞士主张“折衷主义〞。物权的保护方法首先，各国民法关于物权保护方法的种类之规定不仅相同，其次，各国关于物权损害赔偿的规定不仅一致，再次，各国民法关于物权保护的宗旨不同。各国关于物权的占有时效之规定也不尽相同。十一、物之所在地法的适用范围P273动产与不动产的识别与区分由物之所在地法决定。在处理涉外物权关系时，首先必须依据一定的法律对物进行区分，以便确定特定的物权关系应当适用的法律。物权客体的范围只能由物之所在地法决定。物权的种类和内容由物之所在地法决定。物权的取得、变更和消灭通常也由物之所在地法决定。对于物权行为的方式，包括登记或进行处分的法律行为方式，一般应由物之所在地法决定。物权的保护方法一般由物之所在地法决定，当物权受到非权利人的非法占有或损害时，物权人是否享有上述请求权以及如何行使这些请求权，各国法律规定差异很大，对此，一般只能由物之所在地法决定。十二、物之所在地法适用的例外P276船舶、飞行器等运输工具的物权关系通常不适用物之所在法运送中的物品的物权关系有的不适用物之所在地法适用货物起运时其所有人的本国法适用货物发运地法适用货物送达地方适用提单或其他权利证书转让的准据法外国法人终止或者解散时有关物权关系通常不适用物之所在地法继承中的财产不一定适用物之所在地法，大致有“同一制〞和“分割制〞两种类型无主权的土地上或者空间范围内的物权关系不能适用物之所在地法无体动产也不能适用物之所在地法外国国家财产的所有权不适用物之所在地法十三、涉外侵权之债的一般法律适用与新开展〔一〕传统的法律适用1.适用行为地法。理由：〔1〕既得权说；〔2〕权利平衡说；〔3〕公共秩序和主权说；〔4〕自然联系说。2.选择适用侵权行为地法或者当事人共同的属人地法。如德国。3.重叠适用侵权行为地法、法院地法、当事人共同的属人法。如匈牙利。〔二〕一般侵权行为法律适用的新开展1.当事人意思自治。2.侵权自体说。这种观点观点既顾及到侵权行为地的法律，也顾及到了侵权行为地以外的法律。3.适用对受害人有利的法律。4.对特殊的侵权行为适用特殊的规那么调整。十四、我国关于涉外收养法律适用的缺陷P3821、它没有对我国法律需要调整的涉外收养关系的各个方面都作出规定，而是对涉外收养关系的主体作了不必要的限制。我国法律需要调整的涉外收养关系至少应当包括以下情形：外国人在中国境内收养中国子女；外国人在中国境内收养外国子女；外国人在中国境外收养中国子女；中国人在中国境内收养外国子女；中国人在中国境外收养外国子女；中国人在中国境外收养外国子女，此外，外国人在中国境外收养外国子女有时也可能需要我国法律予以成认，但我国《收养法》仅仅规定了外国人在华收养子女的法律适用。2、对涉外收养一律要求重叠适用我国的法律和收养人所在地国的法律也未必是完全合理的。对涉外收养要求重叠适用中国法和收养人所在地国法可能是必要的，但是否在所有问题上都必要重叠适用，可否考虑原那么上适用收养人的属人法，而在某些问题上重叠适用被收养人的属人法。因为这样做既有利于收养关系的成立，又不至于损害被收养人的权利和利益。3、由于我国现行立法并未对涉外收养的成立要件、收养的效力和收养的解除和终止的法律适用分别做出规定，因此，在今后的立法中有必要详细加以规定。十五、涉外法定继承的法律冲突P3901、继承法的宗旨和遗产的范围不同在私有制国家，可作为遗产继承的财产和权利范围广泛，另外其继承法的宗旨主要维护私有财产不可侵犯的权利；在公有制国家，可作为遗产继承的主要是人们的生活资料，而且其继承法的宗旨是为了实现家庭人口再生产职能。继承人的范围不同许多资本主义国家通常将继承人的范围规定得十分宽泛，但也有一些国家基于种种原因，法律规定的范围比拟狭窄。继承的顺序不同尽管各国继承法通常均是依据亲等的远近或者在生活上相互依赖的程度来确定继承的顺序，但对继承顺序的划分上存在巨大的差异。代位继承的规定不同尽管大多数国家规定了代位继承制度，但却有一些国家的法律没有规定此种制度，另外，即使都规定了代位继承制度的各国，其具体规定的内容差异甚大应继承遗产的份额之规定不同继承权丧失的规定不同各国法律对于继承权丧失的规定也是差异甚大，主要表达在继承权丧失的原因以及该丧失是否具有终局性这两个问题上。放弃继承权的规定不同继承权恢复的规定不同。虽然各国继承法一般都贵帝国了继承权恢复制度，但在恢复继承请求权的时效问题上却不尽相同。继承人继承遗产的顺序不同。大陆法系通常由继承人直接继承遗产，在普通法系国家，全部遗产首先归属于遗产代理人，在管理清算遗产后，只有余下的积极财产才能分配转移给继承人。十六、涉外法定继承的法律适用P3941、“分割制〞指在涉外继承中，将被继承人的遗产分割为动产与不动产，并分别适用不同的冲突标准所指向的实体法。在通常情况下，动产继承适用被继承人的属人法，不动产继承适用不动产地法。动产继承适用被继承人的本国法，不动产继承适用不动产所在地法。动产继承适用被继承人的住所地法，不动产继承适用不动产所在地法。不动产继承适用不动产所在地法，动产继承适用被继承人的住所地法或居所地法兼本国法。2、“同一制〞指涉外规定继承不将遗产分割为动产与不动产，而是将遗产看做一个整体，适用同一冲突标准所指向的实体法。法定继承适用被继承人的属人法。适用被继承人的本国法，如德国、意大利等适用被继承人的住所地法，如瑞士、挪威等法定继承适用遗产所在地法3、分割制和同一制的利弊由于继承制度具有财产法和身份法的双重性质，一般来说，强调继承的财产性质的国家和地区通常采用分割制，强调继承的身份法性质的国家和地区那么采用同一制。由于不动产与所在国利益密切相关，维护财产所在地国家的公共利益是现代采用分割制的一个重要考虑，而且，它有利于案件的审理和法院判决的成认与执行。但它使继承关系复杂化，在法律适用上的操作程序难免复杂和繁琐。而采用同一制可以防止分割制的上述缺陷，法律适用方便简单，但如果被继承人的属人法与财产所在地法不同时，会发生一定的困难，特别是财产所在地的国际私法采用分割制时，根据属人法作出的判决有可能在不动产所在地国无法得到成认与执行。十七、我国关于涉外继承的法律规定1、我国对涉外继承下了个较为科学的定义，是指中国公民继承在中国境外的遗产以及中国公民继承在中国境内外国遗产和外国人继承在中国境内的遗产以及继承在中国境外中国遗产。2、我国关于涉外法定继承的法律适用，采取“区别说〞，即将遗产区分为动产遗产和不动产遗产。其中，动产遗产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。3、迄今为止，我国对涉外遗嘱继承的法律适用未作任何规定；4、我国坚持国际法效力优越于国内法效力原那么，即我国的法律与我国缔结或参加的国际条约或协定的规定不一致时，适用国际条约或协定的规定，但我国声明保存的除外；5、关于无人继承的遗产我国仅规定了外国人死亡在中国境内且遗产在中国境内〔既无继承人又无受遗赠人〕适用中华人民共和国的法律制度，即收归我国国库。6、坚持公共秩序保存原那么十八、中国区际法律冲突的特点P4241、中国区际法律冲突是一种非常特殊的单一制国家内的区际法律冲突；2、中国区际法律冲突既有属于同一社会制度的各法域之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突；3、中国区际法律冲入既有属于同一法系的各法域之间的法律冲突，又有分属于不同法系的各法域之间的法律冲突；4、中国区际法律冲突不仅表现为各法域本地法之间的冲突，而且有时表现为各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约相互之间的冲突；5、中国区际法律冲突的解决缺乏最高司法机关的指导、监督与协调；6、中国区际法律冲突在立法管辖权上，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。论述题一、国际私法的范围P10各国学者对国际私法的范围有不同的主张，英美学者大多数主张国际私法就是冲突法，只包括三种标准：涉外民商事案件管辖权标准，冲突标准，外国法院判决的成认与执行标准。法国和受法国影响的学者主张包括四个标准：国籍法标准，规定外国人法律地位的标准，冲突标准，涉外民商事案件管辖权标准。德国、日本和受其影响的学者主张国际私法的全部目的就是解决民商事法律冲突，因此国际私法的范围就是冲突标准。前苏联和东欧学者主张国际私法的范围是规定外国人法律地位的标准，冲突标准，调整涉外民商事法律关系的国家统一实体标准，国际民事诉讼程序标准和涉外仲裁程序标准，此外有不少学者认为国际私法还应当包括国内专用实体标准。我国学者李浩培主张国际私法的范围就是冲突标准；董立坤主张国际私法的范围主要是冲突标准，其他的相关标准不过是为冲突标准效劳的；唐说明主张国际私法的范围主要是冲突标准，但还应包括涉外民商事案件管辖权标准和外国法院判决的成认与执行的标准；韩德培和李双元主张国际私法范围包括外国人的民商事法律地位标准，冲突标准，国际统一实体标准，国际民商事诉讼程序标准和.国际商事仲裁标准。姚壮，任继圣主张国际私法范围除包括以上五种观点所包括的范围外，还应该包括国内专用实体标准。我们认为，国际私法的范围包括外国人的民商事法律地位标准，冲突标准，国际统一实体标准，国际民商事诉讼程序标准，国际商事仲裁标准和国内专用实体标准。1、外国人的民商事法律地位标准：是国际私法产生的一个前提，为直接标准和实体标准2、冲突标准：又称间接标准，是指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的标准。3、国际统一实体标准，指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的标准。4、国际民商事诉讼程序标准是司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序标准5，.国际商事仲裁标准是指在各种国际商事交易中进行仲裁解决的标准。二、国际私法的性质P21 关于国际私法的性质，实际上就是要答复国际私法是国际法还是国内法，或者是介于两者之间的特殊法律部门。据此形成了三大学派：即“世界主义学派〞或“国际法学派〞、“民族主义学派〞或“国内法学派〞和“二元论〞或“综合论〞学派。〔一〕国际私法是国际法性质这是“国际法学派〞或“世界主义学派〞的主张，其主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯以及意大利的孟西尼。他们主张国际私法是国际法的理由主要有以下四点：1、国际法产生于国际社会；2、国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的社会关系没有什么不同；3、国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围；4、国际私法的主要渊源是国际条约和国际惯例。〔二〕国际私法是国内法性质这是“国内法学派〞或“民族主义学派〞的主张，其主要代表人物有：法国的巴丁、巴迪福，德国的康恩、努斯鲍姆，英国的戴西、戚希尔以及前苏联的蕯茨。他们主张国际私法是国内法的理由主要也有四点：1、国际私法与国际公法的主体和调整对象不同。国际公法是以各主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系为调整对象，而国际私法那么是以不同国家的自然人、法人之间的民商事法律关系为调整对象的。2、国际司法与国际公法的法律渊源不同。国际公法的法律渊源是国际惯例和国际条约，而国际私法的法律渊源虽然有一局部是国际条约，但国际私法的主要渊源是国内法。3、国际司法与国际公法标准的制定主体和适用范围不同。国际公法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，而国际私法主要是由各个主权国家的立法机关制定，不具有普遍的约束力。4、国际司法与国际公法争议的解决主体和方法不同。国际公法上的争议，一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查委员会、国际仲裁以及国际法院以干预、制裁等方式来解决，而国际私法上的争议属于民商事法律争议，其争议大多由有关国家的法院和仲裁机构适用一般国内程序来解决。〔三〕国际私法兼有国际私法性质和国内法性质“二元论〞或“综合论〞学派的主张。“二元论〞或“综合论〞又叫“折衷论〞学派，其主要代表人物有：德国的齐特尔曼，前捷克的贝斯里斯基。他们主张国际私法兼有国际私法性质和国内法性质的理由主要有三点：1、国际私法所调整的关系既涉国内又涉国际。2、国际私法涉及的利益既涉及一国的利益又涉及他国的利益〔即国际利益〕。3、国际私法的法律渊源既包括国内立法和国内司法判例有包括国际条约和国际惯例。我们认为，国际私法一方面既是国际法性质又具有国内法性质；但另一方面二者不能等量齐观，从当前情况来看国际私法应该主要具有国内法性质，但从动态的和宏观开展的角度来看，未来的国际私法将主要具有国际法性质。当前国际私法应该主要具有国内法性质，主要是因为国际司法与国际私法还存在着很大的区别〔八大区别〕；但是未来的国际私法将具有国际法性质，主要原因有二：一是国际司法与国际公法有密切的联系，应当具有国际法的性质；二是二战后，国家私法渐渐融入国际法，应当成为其独立的二级学科，具有国际法性质。三、我国处理涉外民商事关系时对国际惯例的适用P601、我国法律规定适用的国际惯例的性质〔1〕我国法律中所规定的“国际惯例〞只能是冲突法上的国际惯例。刘振江等持此主张。〔2〕我国法律中所规定的“国际惯例〞只能是实体法上的国际惯例，不可能是冲突法上的国际惯例。浦伟亮、赵生祥等持此主张。因为，被各国广泛采用的冲突标准，都是以国内立法、法院判例或国际条约为表现形式。〔3〕对我国法律规定中的“国际惯例〞应该分别对待，在不同的规定中有的是实体法上的国际惯例，而有的那么是冲突法上的国际惯例。李双元教授等持此主张；〔4〕我国法律规定中的“国际惯例〞既包括冲突法上的国际惯例，也包括实体法上的国际惯例，即使在同一个法律的规定中也应该如此。王常营等持此主张；〔5〕我国立法中的“国际惯例〞有“实然〞和“应然〞的国际惯例是实体法意义上的国际惯例，“实然〞的国际惯例既应该包括实体法上的国际惯例，又应该包括冲突法上的国际惯例。刘想树教授持此观点。笔者认为，既然我国法律并未明确指出国际惯例是何种性质的国际惯例，那么，从方法论上就应该通过考察国际惯例本身的性质去探讨我国法律所规定适用的国际惯例是什么性质的国际惯例。我国《民法通那么》中关于适用国际惯例之规定是规定在“涉外民事关系的法律适用〞这一章中的，作为法律适用标准，无疑是冲突标准，但冲突标准所指引的国际惯例既可能是实体法性质的国际惯例，也可能是冲突法性质的国际惯例。即经内国冲突标准所指引的国际惯例未必就肯定是实体法性质的国际惯例或者冲突法性质的国际惯例。在不存在反致的情形下，内国法冲突标准所指引的国际惯例固然只能是实体法性质的国际惯例，而在存在反致情形下，内国冲突标准所指引的国际惯例应该是冲突法性质的国际惯例。2、我国适用国际惯例的原那么〔1〕补缺原那么〔2〕参照适用原那么〔3〕平等互利原那么〔4〕国家主权原那么〔5〕维护社会公益原那么四、解决自然人国籍积极冲突的方法与主张P78国籍的积极冲突是指因各国国籍法关于自然人取得、丧失、恢复国籍所采取的原那么或奉行的主义不同，使一个自然人同时具有两个或两个以上的国籍的情况。国籍积极冲突的解决方法和主张依国籍积极冲突的情况不同，可分为：当事人具有的两个以上国籍中，有一个是内国国籍的国籍冲突的解决方法和主张以内国国籍优先，以该国法作为其属人法〔此句以下省略〕。2。以当事人住所或居所所在国国籍优先3.有条件的意思自治4.采用最密切联系原那么当事人所具有的两个以上国籍均为外国国籍的国籍冲突的解决方法和主张当事人所具有的两个以上的国籍是同时取得时：与内国国籍法所规定的取得国籍的原那么相同或相似的那个国家的国籍优先。以当事人依据血统主义取得的国籍优先以当事人住所地所在国国籍优先采用多种程序依次解决国籍的积极冲突：当事人在国籍国有住所的，当事人住所所在国国籍优先。当事人在国籍国无住所，有居所的，当事人居所所在国国籍优先。无住所，也无居所，以当事人依血统主义取得的国籍优先。当事人所具有的两个以上的国籍是异时取得的以取得在先的国籍优先以后取得的国籍优先以当事人住所或惯常居所所在地国籍优先以与当事人有最密切联系的国籍优先〔德国、奥地利、波兰采此种主张〕由受案法院法官裁定〔埃及、伊拉克采此种主张〕五、冲突标准在国际私法中的地位和作用P169参照高宏贵：《论冲突标准在国际私法中的地位和作用》冲突标准，又称“法律选择标准〞、“法律适用标准〞，在德国通常称为“抵触标准〞，只不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方的具体权利与义务，而只是规定某种涉外民商事法律关系应当适用哪个国家或法域的法律来调整的标准。它应该是国际私法最根本、最重要的标准，在国际私法中曾经发挥了并且仍然发挥着重要的作用。第一、从国际私法的产生和开展的历史来看，冲突标准是国际私法最重要、最根本的标准。一般认为，法那么区别说说于13世纪在意大利北部的出现，是国际私法理论诞生的标志。作为意大利法那么区别说的代表人物巴托鲁斯基于前人研究的成果，在法那么区别说的理论根底上提出了诸如“关于权利能力和行为能力依属人法〞、“关于法律行为的方式依行为地法〞和“关于物权关系依物之所在地法〞等一系列重要的冲突规那么。在巴氏之后的国际私法学说虽然各具特色，但运用冲突标准来调整涉外民商事法律关系的根本立场和观点不仅从来没有动摇过，而且极大地推动了冲突标准的改革和完善。自18世纪下半叶国际私法进入了制定法阶段，各国先后或者在其制定的民法典中或者在其制定的国际私法单行法律、法规中规定了大量的冲突标准，如1804年的《法国民法典》，1896年的《德国民法施行法》和1898年的《日本法例》。自此之后，世界各国的国际私法立法无一不是将冲突标准作为调整涉外民商事法律关系的重要标准，有的甚至是将冲突标准作为调整涉外民商事法律关系的唯一标准。19世纪中期开始产生了有关国际私法的国际条约，在这些国际条约中同样有许多冲突标准。即使到了19世纪末期，出现了调整涉外民商事法律关系的国际统一实体标准，但它也没能替代冲突标准在调整涉外民商事法律关系中的地位和作用。总之，国际私法就是在利用冲突标准解决各国或者各地区之间的法律冲突的根底上产生和开展起来的。无论是在早期的国际私法理论中，还是在近现代的国际私法的国内立法与国际立法中，冲突标准都是最根本、最重要的标准，我们甚至可以说，离开了冲突标准，国际私法将丧失其存在和开展的根底。第二、从国际私法的主要目的和中心任务来看，冲突标准是国际私法最根本、最重要的标准。传统国际私法的一个主要目的就是追求判决结果的一致，而现代国际私法的主要目的那么是在各国法律中寻找平衡点，以求得最公正、合理、及时和妥善地处理涉外民商事法律关系。而冲突标准恰恰是平等地对待各国法律，并从中找到最能被各国所接受的，与法律关系联系最密切的，有利于公正、合理和妥善地处理涉外民商事法律关系的根本途径。国际私法的中心任务就是解决各国法律之间的矛盾和冲突，而解决各国法律之间的矛盾和冲突的方法不外乎直接解决的方法和间接解决的方法两种。其中，直接解决的方法就是用直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利与义务的“实体法标准〞来直接调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法；而间接解决的方法就是在有关的国内法或者国际法中规定某类涉外民商事法律关系应当受何种法律调整或支配，而不直接规定涉外民商事法律关系当事人之间具体的实体权利与义务关系的一种方法，即利用冲突标准来解决的方法。然而，在国际私法的历史上，利用冲突标准来解决各国法律之间的冲突曾经起到决定性的作用。实际上，直到现在，无论哪一个国家，都仍然需要通过冲突标准来解决涉外民商事法律冲突。第三、从各国学者对国际私法范围之认识来看，冲突标准是国际私法最根本、最重要的标准。尽管各国国际私法学者关于国际私法的范围之认识各不相同，但却有一点并且也只有一点是高度一致的，那就是无论哪个国家或者地区的学者，也无论各个国家或者地区不同历史时期的学者都认为国际私法的范围应当包括冲突标准。有的国家的学者甚至认为国际私法仅仅包括冲突标准。只不过有的国家称冲突标准为“法律适用标准〞，而有的国家那么称冲突标准为“法律选择标准〞或称“抵触标准〞罢了。第四、从冲突标准本身的特点和适用范围来看，它是国际私法最根本、最重要的标准。首先，冲突标准作为一种特殊的法律适用标准或称法律选择标准，虽然不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，但它却具有概括力强，适用范围广，能够调整各种类型的涉外民商事法律关系等特点。其次，冲突标准可以涉足于统一实体标准尚不能涉足的领域，为各国解决特定的领域的法律冲突形成根本的共识架起坚实的桥梁。再次，统一实体法标准并不能完全取代冲突标准在国际私法中的地位和作用。即使在存在统一实体法标准的领域，冲突标准仍然起着极为重要的作用。就是在统一实体法标准最具活力、效用最明显的国际经济贸易领域内所发生的涉外民商事法律关系，也依然不能撇开冲突标准而由统一实体法标准单独调整。这是因为：第一，国际条约中的统一实体标准，通常只对缔约国当事人之间的涉外民商事法律关系具有调整功能，而对另一方或者双方为非缔约国当事人的涉外民商事法律关系并不一定具有约束力。第二，某些国际条约和国际惯例中的统一实体标准具有任意性，不但缔约国可以对该类国际条约或者国际惯例中的某些统一实体标准声明保存，而且当事人也可以通过约定的方式排除该类国际条约或者国际惯例中的某些统一实体标准的适用，一旦发生统一实体标准被声明保存或者被排除适用的情形，有关的涉外民商事法律关系往往也需要借助冲突标准来加以调整。第三，如果有关的国际统一实体标准对涉外民商事法律关系的局部问题作出了规定，而对另外的局部问题未作明确规定时，其中，未作明确规定的局部也只能通过冲突标准对这些问题的规定进行调整。综上所述，冲突标准是国际私法最根本、最重要的标准，在国际私法中起着还总要作用。六、反致在理论上的分歧P2271、反对理由〔1〕有损内国的国家主权，如安吉洛蒂认为，成认反致就是将法律冲突的解决诿之于外国冲突法，等于是在处理国际私法案件时放弃了本国的立法权〔2〕反致有否认内国冲突标准的妥当性之嫌，一国国际私法的规定，是考虑到调整国际民商事法律关系的法律应尽量到达普遍公正。内国冲突标准所指引的准据法室内过立法者斟酌再三，择其适宜者而采用的。如果成认反致，那么是否认内国冲突标准的妥当性〔3〕反致违背了法律的稳定性，一般来说，法律的适用应力求稳定，一那么维护法律的尊严，二那么确保当事人的利益。对内国法的适用，固应如此，对外国法的适用亦然。所以，一国就国际民商事关系一旦选择了某项法律，就应坚决地予以适用而少变动。反致的采用与这一要求背道而驰。〔4〕反致于实际生活不便且增加法院负担，一国的法官的任务就是适用内国法，最多据本国冲突标准适用外国实体法。而成认反致，一国法官必须适用外国的冲突法，还要研究该国有关识别和公共秩序的制度，实际上会造成诸多不便。〔5〕采用反致会导致恶性循环。如果所有国家都接受反致，就会出现相互指定、循环不已的“乒乓球游戏〞，使准据法得不到确定，使法律适用的预见性和稳定性得不到保证。〔6〕反致会进一步激化人们对冲突标准的批评2、赞成理由〔1〕采用反致有利于维护内国的国家主权并可扩大内国法的适用范围，同时有利于减轻内国法院负担，最终适用本国的法律〔此观点较牵强〕〔书上〕因为除转制外，反致和间接反致的直接后果就是导致内国法的适用，这既可以实现内国实体法所表达的政策，又可以减轻内国法院的司法负担，因为内国法总是法官最熟悉的，采用反致，可以免除调查和证明外国实体法的任务。〔2〕采用反致有利于尊重他国的主权要求〔3〕采用反致在一定程度上可以实现判决结果的一致，，即对同意国际私法案件，不管在哪个国家起诉，因适用的法律相同，可得到相同的判决。而实现判决的一致，是国际司法的目的之一，它防止当事人挑选法援，并增强判决的执行力。〔4〕采用反致可以保证外国法律的完整性，对于国际民商事关系，依一国冲突标准指引应适用外国法时，此等外国法，当然是该外国法的一切法律。因为一国的冲突标准与其实体标准，是连为一体不可分割的。〔5〕采用反致有时可以得到更合理的判决结果，因为反致的采用增加率法律选择的灵活性，法援可以再几个相关的法律之间进行选择，有利于到达更合理的判决结果。〔6〕采用反致可以作为国际礼让之表示。此说认为国际私法就是分配各国立法管辖权。对某一国际民商事关系，依内国冲突标准应适用外国法时，如该外国法就该关系不想使用本国实体法，即是该外国放弃本国法之管辖，依尊重国家主权原那么，法院就不应该违背该外国的本意，而适用其本国法。七、法律躲避的性质与效力P250〔一〕法律躲避的性质这里所论及的法律躲避的性质实际上是指法律躲避究竟是国际私法中的一个独立性问题还是国际私法中公共秩序保存的一个附属问题。对此次有两种根本对立的主张：一种是认为法律躲避是国际私法中的一个独立性问题，不应与公共秩序保存混为一谈，其代表人物有克格尔、努斯鲍姆、巴迪福。另一种是认为法律躲避不是国际私法中一个独立性问题，它应该是公共秩序保存的一局部，主要代表人物有梅尔希奥、巴丁。我们认为法律躲避是国际私法中一个的独立性问题，虽然二者都排除了特定的外国法的适用，并最终都不同程度地使用了内国法，但是二者至少有以下几个区别：1、二者的着眼点不同。因公共秩序保存而不适用外国法是着眼于外国法的内容尤其是外国法的适用结果；而因法律躲避而不适用外国法是着眼于当事人的行为。2、二者的主体不同。运用公共秩序保存排除外国法适用的主体是受案法院；而法律躲避的主体是涉外民商事法律关系的当事人。3、二者的起因不同。公共秩序保存的起因是外国法的内容尤其外国法的适用结果与内国法公共秩序相违背；而法律躲避那么是当事人逃避本来应当适用的对自己不利的强制性或者禁止性的法律。4、二者的目的不同。公共秩序保存制度的目的在于维护内国法的权威和利益，防止侵害内国公共秩序的外国法的适用；而当事人躲避法律的目的是为了使对自己有利的法律得以适用。5、二者的行为性质不同。公共秩序保存是国家机关的合法行为；而法律躲避那么是私人的一种逃法、脱法的行为，且绝大多数国家学者认为是非法性质。6、二者的保护对象不同。公共秩序保存所保护的是内国的公共秩序，尤其是内国法的根本原那么或者根本精神，并不一定是禁止性的法律标准；而法律躲避制度的保护对象既可以是内国法也可以是外国法，且多为强制性或者禁止性的规定。7、二者的后果不同。公共秩序保存的后果是排除外国法的适用，且通常适用内国法来调整该涉外民商事法律关系，当事人不存在任何责任；而法律躲避的后果不仅当事人所期望适用的法律被否认，而且还可能追究当事人的法律责任。8、二者的理论认可程度不同。公共秩序保存几乎所有的学者都持肯定的态度；而法律躲避的性质和效力颇有争议。9、二者在立法上的表现不同。法律躲避很少被载入法律；二公共秩序保存几乎被所有国家采用。10、其他〔二〕效力〔四种见解〕认为所有的法律躲避都无效。〔阿根廷〕认为只有躲避内国法才无效。〔南斯拉夫、法国〕认为只有躲避内国法的强制性或者禁止性法律才无效。〔中国〕认为所有的法律躲避都有效。〔德国学者〕八、涉外合同准据法确实定所谓涉外合同是指具有不同国籍或者住所、营业地等分属不同国家或者法域的当事人之间订立的,明确彼此之间的权利和义务关系的,其法律适用与两个或者两个以上的国家或者法域的法律发生关联,并且能够引起法律适用冲突的协议。历史上涉外合同准据法确实定大致经历了三个开展阶段:单纯以合同的缔结地或履行地等僵硬的空间连结因素确定合同准据法的阶段这种单纯地以缔约地或者履行地等僵硬的空间连结因素作为确定涉外合同准据法依据的做法,不仅有时难免违背当事人的意愿,而且也不能适应客观变化着的各种情况。以合同当事人的主观意向确定合同准据法的阶段涉外合同的双方当事人可以根据自己的意思表示共同选择适用于合同的法律,也就是人们通常所说的“意思自治〞原那么。但就具体的法律选择而言,各国的立法和实践所采取的做法却不尽一致。在法律选择的时间上,有事先选择和事后选择。除极少数国家以外,绝大多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制,甚至允许当事人变更原来所选择的法律在法律选择的方式上,有明示选择与默示选择。法国、英国、德国、瑞士等国家成认默示选择。美国和荷兰等国家那么是有限度地成认默示选择。只有中国、土耳其、秘鲁和尼日利亚等少数国家仅仅成认明示选择,不成认任何形式的默示选择。在选择法律的性质上,有实体法选择和冲突法选择。几乎所有的国家立法和国际公约都只允许当事人选择实体法。在当事人选择法律的空间范围上,有有限空间范围选择和无限空间范围选择。我国以往的立法和现行的司法实践对于当事人选择适用于合同的法律之空间范围未作任何限制。在当事人选择的法律适用于合同的范围上,有分割选择与整体选择。除德国等少数国家的立法采用分割选择方法外,法国、比利时和荷兰等绝大多数国家的立法和实践坚决反对分割选择方法,而只成认整体选择方法。以意思自治为主而以最密切联系原那么为辅的“合同自体法〞阶段所谓合同自体法实质上是指合同双方当事人共同选择的法律,当事人既没有明示选择,也无默示选择时,那么适用与合同有最真实、最密切联系的法律。其限制主要包括以下几个方面:对当事人选择法律的主观意图进行限制。即当事人选择法律的意图必须是善意的、合法的,不得以躲避法律为目的,不得违背公共政策,特别是法院地国家和当事人所属国家的公共政策。对当事人选择法律的空间范围进行限制。即当事人所选择的法律必须与合同有某种特定的联系,而不能选择适用与合同毫无实际联系的法律。对当事人所选择的法律性质进行限制。即当事人只能选择任意性的法律,但凡强制性的法律标准和习惯不能为当事人的意思自治所排除。对在东道国境内履行的外商投资企业合同的法律适用进行限制。一些开展中国家明确规定在其本国境内履行的外商投资企业合同只能适用本国