法理学-第十四章法律演进

第十四章法律演进法律演进法律演进概论法律继承法律移植法制改革第一节法律演进概论一、法律演进的内涵意指某一个国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的开展或者进步过程。二、法律演进的类型〔一〕模式：进化论、建构论〔二〕道路：外乡化、国际化〔三〕动力：内源型、外源型法律演进的类型开展模式：进化化建构化开展动力：内源型外源型开展道路：外乡化国际化三、法律演进的根本规律〔一〕社会开展引导和促进着法律的演进与开展，是最终决定和推动法律的演进与开展的力量〔二〕法律的演进与开展是一个长期的、缓慢的开展过程〔三〕内容上表达为从“义务本位〞到“权利本位〞的价值观念与法律标准和法律制度的转型过程〔四〕根本的动力确实在于一个社会内部需求的增长、进化和开展，但同时也离不开外部环境因素的外在推动〔五〕在形式上，从自我确证的封闭式开展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合的开放式演进、开展过程〔六〕在具体途径上表现为：继承、借鉴和创新〔七〕在推动力上：宗教是重要因素法律演进的途径可以抽象概括为演变、突变和质变三种。演变的表现形式就是法律继承；突变的表现形式包括法律移植和法律改革两种形式；而质变的表现形式我们称之为法律革命，按马克思的解释就是法的历史类型的更替。第二节法律继承★★一、法律继承的概念和特点〔一〕法律继承的概念就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受。〔二〕法律继承的特点1、对旧法既有抛弃又有保存2、是一种批判性选择的继承为什么美国在独立战争

后未能改变普通法的传统独立战争胜利之前，北美大陆曾长期处于英国的殖民统治之下，在此期间，殖民地逐渐建立起来类似英国的普通法法律制度。但在独立战争胜利之后不久的美国，出现了一种背离普通法传统的倾向，特拉华、肯塔基等州通过法律禁止引用独立战争后英国的判决。由于深受英国压迫和残暴统治的经历，在刚独立的美国人眼里，英国法是他们遭受奴役和耻辱的象征;与英国的敌对关系和与法国的结盟，使他们倾向于放弃英国法而接受法国法。独立战争后，许多熟悉英国法的律师和法官因效忠英王而逃离美国，使法律职业受到影响。由于这些因素，普通法在美国面临着严重危机，这种危机一直到19世纪初仍然存在。但是，随着政权的稳固和来自英国威胁的解除，人们的怀旧情绪开始复活。普通法开始逐步度过危机，稳固了根底。普通法传统之所以没有被抛弃，主要原因还在于，在独立战争前，普通法在北美已经有一定根底，法律职业者不愿让自己的职业技术被全面的法典化弄得分文不值。即便是后来在19世纪30年代由纽约州的律师菲尔德发起了一场法典编纂运动，也未能最终改变美国的普通法传统。二、法律继承的原因〔一〕社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在〔二〕法律的相对独立性决定了法律在演进和开展过程的延续性和继承性〔三〕法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性〔四〕法律演进和开展的历史事实也验证了法律继承的可行性三、法律继承的内容〔一〕法律技术、概念〔二〕反映商品—市场经济规律的法律原那么和标准〔三〕反映民主政治的法律原那么和标准〔四〕有关社会公共事务的组织与管理的法律规定司考真题〔多〕以下关于法的继承的说法，正确的选项是？A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透B、法的相对独立性决定了法的开展过程延续性和继承性C、反映法的一般价值的原那么，是法的继承内容之一D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系解析【答案】BCA项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透〞的说法很不准确，“影响和渗透〞既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。而法的继承只能是纵向的，单向的，即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受〞。D也是错的，法作为一种文化现象，其开展表现为文化积累的过程，其继承是不可防止的。法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。

第三节法律移植一、法律移植的概念★★是现成的可用来表征同时代〔共时性〕的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。二、法律移植的理论〔一〕法律移植否认论“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。〞——孟德斯鸠

地理环境中的法律

18世纪法国著名的启蒙思想家孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中，提出了论述法律与地理环境关系的“地理因素说〞，他认为，在热带尤其是靠近赤道附近的国家，法律时常会出现早婚和一夫多妻制的规定；在温带范围以内的国家，法律那么常常会出现晚婚和一夫一妻制的规定。之所以会这样，是因为在气候炎热的地方，人体生长发育的速度较快，身体发育速度与智力开展并不成正比，故允许早婚。而在气候适宜或严寒的地方，人体生长发育较慢，妇女发育成熟时，她们已有相当的智力，故提倡晚婚并让妇女和男人处于平等的地位，倡导一夫一妻制。此外，热带及亚热带国家所以盛行严刑峻法，因为酷热的环境容易使人冲动和暴躁；温带国家之所以刑罚较为宽和，是因为适中及严寒的温度使人冷静和理智。“自从1707年苏格兰与英格兰联合以后，她在某种意义上作为一个民族的存在便只有依靠和通过她的法律和司法制度了。〞——T-B-史密斯“法律是一个民族精神的反响，这是个真理，只要苏格兰人还意识到他们是一个民族，他们必定保存其法律。〞——库珀〔二〕法律移植肯定论三、法律移植的必然性★〔一〕社会开展和法律开展的不平衡性决定了法律移植的必然性〔二〕市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性〔三〕法律移植是也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容〔四〕法律移植还是法制现代化的必然需要我国在

知识产权法领域的法律移植在改革开放以前，我国的知识产权法根本上是空白。为了适应科学技术进步、文化事业繁荣、国际贸易开展以及国际经济技术合作的内在需要，从20世纪80年代初开始，我国认真研究、比较各兴旺国家和某些开展中国家有关知识产权的国内立法与国际知识产权保护制度的成熟技术和先进经验，并大胆引进，在此根底上制定和不断完善了专利法、商标法和著作权法及其配套法规和实施细那么，使我国的知识产权法律体系在较短的时间内跨入世界先进行列。四、法律移植的实践〔一〕存在的情形1、经济、文化和政治处于相同或根本相同开展阶段和开展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同2、落后国家或后开展国家直接采纳先进国家或兴旺国家的法律3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动〔二〕法律移植应注意以下几个方面★1、注意国外法〔供体〕与本国法〔受体〕之间的同构性和兼容性2、注意外来法律的外乡化，即用本国法去同化和整合国外法3、注意法律移植的优选性4、注意法律移植的超前性

司考真题〔2002，多〕法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意以下哪些方面?

A．法律体系的系统性

B．适当的超前性

C．供体与受体之间存在共同性

D．时间的先后性

解析【答案】ABC法的继承表达时间上的先后关系，法的移植那么反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。因此D项可排除。法的移植以供体和受体之间存在着共同性为前提，即二者受同一规律支配，互不排斥，可互相吸纳。法的移植应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。稳固习题1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为根底编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看，以下选项中的哪些表述是正确的？A.三者都归属于同一法的历史类型B.法的开展过程具有历史延续性C.法律概念、技术和原那么具有继承性D.它们之间存在着相互移植的关系解析【答案】BCA项错在罗马法是奴隶制法，而《法国民法典》和《德国民法典》那么是资本主义法。D项错在它们之间是继承关系而不是移植关系，因为上述三个法不是同一个时代的法。第四节法制改革一、法制改革的概念核心是法治观念确立和法律制度的创新与开展。二、法律改革的意义三、当代中国法制改革的必要性四、当代中国法制改革的根本内容〔一〕政法体制的改革〔二〕法律体系的重构〔三〕法律精神的转换当代中国法制改革的根本内容法律制度的变迁法律体系的重构法律精神的转换法律制度的变迁法律制度的变迁法律制度的变迁政法体制的改革司考真题1〔2004，多〕在讨论“法的起源、法的历史开展〞这局部内容时，法学院同学甲、乙、丙各抒已见。甲认为：1．马克思主义法学认为法产生的根本原因是私有制的出现和阶级的形成；2．在古罗马学者西塞罗看来，人定法源于自然法。乙认为：1．法的移植对象只能是本国或本民族以外的法律，法的继承对象那么主要是本国或本民族的法律；2．德国学者马克斯.韦伯将历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法。丙认为：1．与原始社会标准的适用相比较，法的适用范围主要是根据居民的血缘关系来确定的；2．不同历史类型的法之间存在着继承关系。以下选项何者为正确?

A．甲的观点1、乙的观点1和丙的观点2

B．甲的观点2、乙的观点2和丙的观点1

C．甲的观点1、乙的观点1和丙的观点1

D．甲的观点2、乙的观点2和丙的观点2

解析【答案】AD司法考试已连续两年以这种出题形式来考查考生的法理和法制史知识。做这种类型的题目，考生最好使用排除法。比方此题中，丙的观点1是明显错误的，因为主要是根据居民的血缘关系来确定其适用范围的是原始社会标准，而不是法。有了这一正确的判断，即可轻易排除BC项。至于AD，甲、乙的观点均是正确的，故均入选。值得警惕的是，有局部考生受思维定式的影响，在用“排除法〞确定了A项正确以后，便不再考虑D项，考试中一定要细心，不可草率行事。

司考真题2〔2007，多〕关于法律开展、法律传统、法律现代化，以下哪些选项可以成立？A.中国法律的现代化的启动形式是立法主导型B.进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成局部C.在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义D.法的继承表达时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收