2022年【司法考试】民法学第一节

2023年【司法考试】民法学第一节第五章

第三讲债的担保之担保物权

一、担保物权的特征（★★）

（一）附属性

担保物权附属于债权。担保物权的附属性表达在五个方面：

1.成立上的附属性。担保物权以主债权债务的存在或者将来存在为前提，主债

权不存在，担保物权无从成立。

2.内容和范围上的附属性。担保物权担保的范围以主债务的范围为限（小于等

于主债务）。

3.效力上的附属性。主合同无效，担保合同无效，抵押权和质权未设立。担保

人有过错的，担当缔约过失责任，而非担保责任（《物权法》第172条）（见

例1和例2）o

【例1］甲向乙借款50万元，为担保甲对乙还本付息的债务，丙以自己的房

屋为乙设立抵押权，办理了抵押登记。抵押合同订立后才觉察，甲、乙间借款

合同无效。①担保物权具有效力上的附属性。②主合同（甲、乙间借款合同）

无效，乙、丙间抵押合同也无效，抵押权未设立。③丙无过错的，无责任；有

过错的，丙担当的缔约过失责任不超过债务人（甲）不能清偿局部的三分之一

（见《担保法解释》第8条）。

【例2］甲向乙借款50万元，乙向甲交付全部借款后，觉察甲、乙借款合同

无效。为担保甲对乙的不当得利返还责任，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，

办理了抵押登记。①此例未落入“担保物权效力上的附属性”涵盖的范围。②

只做考试概率高的题目，2023司法考试免费做题，请搜寻“鸭题榜”APP

在明知甲、乙借款合同无效的前提下，为担保甲对乙负有不当得利返还之债，

丙与乙订立房屋抵押合同，抵押合同有效。抵押权已设立。③体会例1和例2

的不同！

4.消灭上的附属性。主债务全部消灭的，担保物权消灭（《物权法》第177

条）。须留意：假设主债务局部消灭，基于担保物权的不行分性，担保物权并

不消灭，仅内容和范围相应缩减。

5.移转上的附属性。债权转让时，除非让与人和受让人另有商定，或者债权人

与物保人另有商定，或者法律另有规定，担保物权伴同债权转让给受让人。

（见例3和例4）。须留意：债务担当时（见《物权法》第175条），状况

就不同了［详后）。

［例3］甲欠乙100万元，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，办理了抵押登

记，丁以自己的汽车为乙设立了质权，交付了汽车。后乙将对甲的100万元债

权转让给戊，但始终未办理房屋抵押变更登记，乙也未将质押的汽车交付给

戊。①乙将债权转让给戊时，戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质

权。②虽未办理房屋抵押权的变更登记，亦未向戊完成汽车的交付，对抵押权

和质权的移转不产生影响。

［例4］甲公司因买卖合同对乙公司负有30万元到期债务。后甲将自己的一

辆汽车交给乙修理（已经支付了全部修理费），乙为了担保前述30万元到期

债务，留置了该汽车。①乙对汽车的留置权为商事留置权。②假设乙将对甲的

30万元买卖合同债权让与丙，丙不能取得乙对汽车的留置权。这是附属性的例

外。③缘由：商事留置权具有专属性，只有乙能够享有。丙则不行。

只做考试概率高的题目，2023司法考试免费做题，请搜寻“鸭题榜”APP

（二）物上代位性（★★）

1.依据《物权法》第174条，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，

担保物权并不消灭，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优

先受偿。被担保的债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者

补偿金等。

【真题】甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为

抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其供给保证担保。

其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。假设上述担保均有效，丙应对借

款本金在多大数额内担当保证责任？（04年•卷三•6题）1

A.7万元B.6万元C.5万元D.4万元

2.抵押权的物上代位性与附合。动产全部权因添附而消灭时，该动产上的其他

权利，亦伴同消灭。（2）

但是，因担保物权具有物上代位性，该动产上已设定的抵押权、质权并不因添

附而消灭。（3）《担保法解释》第62条规定：①抵押物因附合、混合或者加

工使抵押物的全部权为第三人全部的，抵押权的效力及于补偿金；②抵押物全

部人为附合物、混合物或者加工物的全部人的，抵押权的效力及于附合物、混

合物或者加工物；③第三人与抵押物全部人为附合物、混合物或者加工物的共

有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（此点相当重要，请予

以特别关注）。

（三）不行分性

只做考试概率高的题目，2023司法考试免费做题，请搜寻“鸭题榜”APP

对于担保物权的不行分性，《物权法》未设明文。《担保法解释》第71条和

第72条规定了抵押权的不行分性。其实，全部的担保物权均具有不行分性。

从债权和担保物两方面均具有不行分性。

1.从债权的角度观看

①担保物担保债权的全部。

②债权局部消灭的，剩余债权仍对担保物享有担保物权。

③债权局部转让的，保存局部和转让局部债权均对担保物享有担保物权。

2.从担保物的角度观看

①担保物的全部担保债权。

②担保期间，担保物的价值增加的，担保物的全部担保债权。

③担保期间，担保物的价值削减的，担保物的全部担保债权。

④担保期间，担保物被分割的，分割后的各局部担保物均担保债权。

［例5］甲、乙按份共有一栋4层房屋，价值800万元。该房屋被抵押给

丙，担保1000万元的债权。①假设因房价上涨，该房屋价值增至2023万

元，甲、乙不得单方面恳求削减抵押物（即要求丙仅对其中的2层楼房享有抵

押权），丙仍对4层楼房享有抵押权。②假设丙将500万元债权转让给丁，

则丙、丁各自的500万元债权均对这4层楼房享有抵押权。③假设债务人向

丙清偿了500万元，丙剩余的500万元债权仍就该4层楼房享有抵押权。④

假设甲、乙分割共有物，甲分得1至2层，乙分得3至4层，丙对甲、乙

单独全部的房屋均享有抵押权。

只做考试概率高的题目，2023司法考试免费做题，请搜寻“鸭题榜”APP

【例6］甲对乙负有5万元借款债务。为了担保甲对乙负担的5万元债务，

甲将其对丙享有的10万元买卖合同债权为乙设立质权并通知丙。此后，丙向

甲清偿了10万元债务中的4万元。①设立债权质权的通知到达债务丙后，丙

向甲的清偿行为被冻结，丙向甲清偿4万元债务的行为无效。②债