论刑事案件的违法阻却事由

论刑事案件的违法阻却事由

一、非典型超出法律法规的侵权案例和概念(一)非法制造爆炸物罪和非法买卖运输、储存危险物质罪的出罪规定在以下三种情况下，司法当局很难判断其违法性并将其定罪。但阻止这一违法行为的原因是什么？现有的非法障碍理论尚未讨论，因此有必要深入研究。案例一:一个村的村民都以非法制造烟花爆竹作为谋生手段。此烟花爆竹的主要成份是黑火药。公安部门要求按每支鞭炮所含黑火药的份量来计算非法买卖、制造的爆炸物的重量。结果涉案黑火药数量少的村民,被起诉且定罪,罪名是非法制造、买卖爆炸物罪;但涉案黑火药数量多的村民,根据司法解释达到可判死刑量值的,司法人员不敢作主,为他们办理了取保候审,把案子挂了起来。这样就出现了一个怪结果:涉案数量少的村民被定了罪,判了刑,涉案数量多的村民被释放了。司法机关这样处理是不公正的。因为根据公正的法则,如果将涉案数量多的村民释放,那么对于涉案数量少的村民就应当按无罪处理才符合情理。案例二:一个村的党支书记为了全村修路,用土法制造炸药几百公斤,用于开山修路。路修好了,没有产生任何伤害后果。按相关司法解释,他非法制造爆炸物的数量巨大,应当构成非法制造爆炸物罪,且达到了判处死刑的量刑标准。该支书被捕后,全村老百姓为他请愿,认为村支书的行为不是犯罪。此类案例发生了很多。后来,最高院不得不下发了相关司法解释。2001年9月17日最高人民法院《对执行<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的通知》第二条规定:“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依法免除或者从轻处罚。”案例三:某市场有100多个小贩均以贩卖含有毒鼠强成分老鼠药作为谋生手段。按司法解释,毒鼠强属于危险物质,未经批准而买卖此物质,数量较大的,可构成非法买卖危险物质罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年10月1日施行)第一条规定,非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,危害公共安全,具有下列情形之一的,依照刑法第一百二十五条的规定,以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,处三年以上十年以下有期徒刑:(一)非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂50克以上,或者饵料2千克以上的;(二)在非法制造、买卖、运输、储存过程中致人重伤、死亡或者造成公私财产损失10万元以上的。第五条规定:本解释施行以前,确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用,没有造成严重社会危害的,可以依照刑法第十三条的规定,不作为犯罪处理。本解释施行以后,确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用,构成犯罪,但没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可以依法从轻、减轻或者免除处罚。笔者认为,上述三个案例蕴含着一种新型的违法阻却事由。其理由如下:首先,这3个案例的行为虽然在形式上都分别符合某罪名的客观要件,也侵害了该罪名保护的法益,但司法机关很难认定其具有刑事违法性并进而构成犯罪;其次,这3个案例不属于法定的违法阻却事由。它们既不是正当防卫,也不是紧急避险;再次,这3个案例也不属于典型超法规违法阻却事由。所谓典型超法规违法阻却事由主要指如下8种刑法理论普遍认同的具有典型意义的超法规违法阻却事由:(1)依照法令的行为;(2)义务冲突;(3)被害人的承诺;(4)推定被害人承诺;(5)自救行为;(6)自损行为;(7)业务正当行为;(8)安乐死等。为了深入研究这一类违法阻却事由,也为了司法机关处理案件时引证和行文方便,笔者认为,将这三个案例所蕴含的违法阻却事由称为“非典型超法规违法阻却事由”是可行的。这样一来,违法阻却事由就分成了三类:一是法定违法阻却事由;二是典型超法规违法阻却事由;三是非典型超法规违法阻却事由。(二)刑事违法性要件的基本特征刑法学界通常把违法阻却事由分成两类:一是法定违法阻却事由;二是典型超法规违法阻却事由。前者是指形式上符合某罪名的客观要件的行为,虽然侵害该客观要件保护的法益,但符合刑法规定的保护或促进另一更高价值法益的条件而使该行为不具有违法性的情况。后者是指形式上符合某罪名的客观要件的行为,虽然侵害了该客观要件保护的法益,但符合保护或促进另一个更高价值法益的条件因而不具有刑事违法性,而该条件并不是刑法明文规定的,而是刑法理论概括和司法实践普遍采纳的具有典型性的情况。典型超法规违法阻却事由是与法定违法阻却事由相对比而言的。正当防卫和紧急避险是各国刑法都规定的违法阻却事由;而上文所述8种违法阻却事由并不都是各国刑法明文规定的。如果上述8种违法阻却事由中的一个或几个被某国刑法规定了,那么对于该国来说其就成为法定违法阻却事由,未被规定的就是典型超法规违法阻却事由。与法定违法阻却事由和典型超法规违法阻却事由的概念不同,非典型超法规违法阻却事由是指形式上符合犯罪客观要件且侵害了刑法法益的行为,由于保护或促进了一定社区内绝大多数人的现实生产或生活利益,当地群众普遍认为不违法,所以它虽然不符合法定违法阻却事由和典型超法规违法阻却事由的条件,但根据法益价值权衡仍能阻却刑事违法的情况。二、非典型超出法律法规的违法违规原因的合理性和组成要素(一)超法规违法阻却事由是具有刑法理论基础的法首先,非典型超法规违法阻却事由具有现实合理性。虽然前文3个案例中的行为都符合刑法分则规定的犯罪客观要件且侵害了刑法法益;但是在当地社区绝大多数人的观念中其并不违反法律。所以,司法机关又难以认定其具有刑事违法性进而构成犯罪。司法机关处理这类案件时,普遍感到非常棘手,不知如何处理。法定违法阻却事由的类型、构成要件都是法定的。对于符合法定违法阻却事由的行为,司法机关一般只要根据法定条件加判断就可以了。但是,对于符合非典型超法规的违法阻却事由的行为,司法机关无法根据法定条件来加以认定。如果司法机关将这类行为简单化地定罪处罚,就明显违反实质正义;如果司法机关不把这类行为定罪,又找不到合理的根据。这样,司法实务的现实需要就为刑法理论提出了一个亟需解决的迫切的任务———必须深刻揭示超法规违法阻却事由的根据或本质,合理界定其构成要件,为司法机关处理此类行为提供理论根据。这就是违法阻却事由的现实合理性。其次,非典型超法规违法阻却事由具有符合罪刑法定原则的合理性。这就是说,司法机关根据非典型超法规违法阻却事由将某些符合犯罪客观要件的行为非犯罪化并不违反罪刑法定原则。“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”这个原则仅仅意味着,没有刑法的明文规定不能进行入罪处理,而出罪处理并不受制于“刑法明文规定”;换言之,将形式上符合犯罪客观要件并且侵害刑法法益的行为进行正当化处理并不需要遵守“刑法明文规定”这个要求。非典型超法规违法阻却事由只能是对刑事可罚性的限制而不是扩大,并不妨碍刑罚法规的保障机能,因而符合罪刑法定的要求。一些著名的德国刑法学者也认为,把形式上符合刑法规定的犯罪客观要件的行为合法化的事由在于实证,不仅在于成文法的规定。例如,弗兰茨·冯·李斯特认为:“因为合法事由在成文法中只得到极不全面的探讨,以至于合法判决的作出,在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考虑合法与不法的实体内容如何。”汉斯·海因里希·耶赛克也认为:“对于符合客观要件的行为的正当化处理,不能仅仅根据刑法明文规定。作为允许规范的源泉,除了制定法以外,还应当考虑到国际法、习惯法以及社会的最高价值观所指向的超实定法。”(二)非典型超法规违法阻却事由的构成要件当然,非典型超法规违法阻却事由也有缺陷。这一缺陷便是缺少规范性,其范围不明确,虽然未违反罪刑法定原则,但是,仅仅根据利益衡量的一般原理来考虑其正当化,将使刑法理论体系的严密性受到冲击,可能会危及法安全,甚至导致腐败现象。德国学者罗克辛认为:“现代各国法律涉及社会生活的方方面面,对利益的保护渐趋完整和细致。在这种情况下,人们没有必要继续承认超法规的正当化事由。因此,正当化事由应当仅限于法律的规定,换言之,正当化事由应当来源于全部法律制度。”笔者认为,这种全面否定超法规违法阻却事由的观点显然是站不住脚的。因为再严密的法律规定也无法含盖丰富多彩、千姿百态的生活事实。从世界刑法理论的总体趋势看,超法规违法阻却事由得到了普遍的承认。另外,否定超法规违法阻却事由的观点也不具有哲学根据。受到普遍承认的哲学观点认为,任何事物、任何价值判断都是一般性与个别性、普遍性与特殊性的统一。刑事违法阻却事由也是个别性与特殊性的统一。抛弃了个别和特殊,就脱离了实质正义。任何脱离了实质正义的刑事判决都是不正当的。这样看来,全面否定非典型超法规违法阻却事由可能带来对个别案件的处理脱离实质正义的弊端,从而损害了刑法的保障机能;而毫无限制地适用非典型超法规违法阻却事由也会带来破坏刑法安定性的弊端,从而损害刑法的保护机能。笔者认为,为了确保刑事案件的处理既能保障实质正义又能克服随意性的弊端,最好的方法是由刑法理论概括出非典型超法规违法阻却事由的构成要件,在极其严格的条件下来适用它。根据上述三个案例所蕴含的实质精神,参考相关司法解释,非典型超法规违法阻却事由应当具有严格的构成要件。第一,行为在形式上符合犯罪客观要件。上述三个案例的行为在形式上分别符合非法制造爆炸物罪、非法买卖爆炸物罪、非法买卖、储存危险物质罪的客观要件。如果某种行为在形式上根本不符合犯罪客观要件,即使侵害了某种法益,但根据罪刑法定原则其决不具有刑事违法性,那么就根本没有必要用非典型超法规违法阻却事由来解决它的不违法问题。只有形式上符合犯罪客观要件的行为,才有可能具有刑事违法性,进而才有必要进行违法阻却与否的判断,才有必要运用非典型超法规违法阻却事由。第二,该行为仅仅危害“秩序”性法益且未产生实害性结果。能够运用非典型超法规违法阻却事由来解决违法性与否的行为,必须是仅仅侵害社会公共秩序、管理秩序、生产经营秩序等法益的行为;此行为并没有对生命、健康、财产等法益产生实际损害的结果。第三,该行为保护或促进了一定社区内绝大多数人的生活利益且当地社会通念普遍认为其不违法。上述三个案例虽然侵害了公共安全法益,但都促进了当地社区绝大多数人现实生产、生活利益。上文所提到的两个司法解释将其表述为“确因生产、生活所需”。当“现实生产、生活利益”与刑法法益发生冲突时,我们需要比较两者哪个价值更高。应当说,当地社区绝大多数人现实生产、生活利益并不必然比刑法法益价值高。比如,社会绝不允许为了当地社区绝大多数人的现实生产、生活利益而侵害他人生命、健康、财产等权益。但是,如果某种刑法法益仅仅是全社会长远的公共“秩序”时,那么某一地区绝大多数人现实生产、生活利益就可能比前者的价值高。试想,社会情理绝不能让当地绝大多数人不吃饭去保护环境资源。人都饿死了,留得青山绿水又有何价值?任何价值都是对人的目标的满足。没有人的生命、健康和温饱,也就没有了价值。上述两个司法解释恰恰表达了这种价值比较。另外,符合非典型违法阻却事由的行为必须符合当地社区绝大多数人的观念(通念),即当地绝大多数民众普遍认为该行为是合理的、符合习惯的、不违法的。这种社会通念能使行为人有充分的理由认为自己实施的是合法行为。第四,该行为不符合法定违法阻却事由或典型超法规违法阻却事由的条件。因为如果该行为符合了这些条件,就属于正当防卫或紧急避险,或者属于其他典型超法规违法阻却事由,而不可能构成非典型超法规违法阻却事由。三、基于非典型法规的违法行为(一)法益权衡说的不足关于违法阻却事由的根据,刑法理论有不同的学说,主要包括法益权衡说、目的正当说、手段正当说、社会相当性说等等。法益权衡说认为违法阻却事由都是法益冲突的结果。违法阻却事由具有两种效果:一是具有侵害了某种刑法法益的效果;二是具有保护、促进了另一个利益的效果。在这两个效果中,根据一定的原则选取优越利益。一个生活行为如果保护了优越利益,那么即使其侵害了某种刑法法益,也是正当的。法益权衡说受到的批评有两点:一是过于重视法益侵害结果;二是难以说明全部违法阻却事由的合法性。法益权衡说对于解决紧急避险的根据是十分圆满的,但对于正当防卫的根据的论述颇为牵强。因为正当防卫所损害的法益可大于侵害的法益。目的正当说是关于违法阻却事由根据的又一种学说。此说考虑行为无价值。该学说认为行为的价值是通过一定的目的得以证明的。这里的目的是国家所承认的人类共同生活的目的。根据目的正当说,为达到国家所承认的共同生活的目的而采取适当的手段,就成为正当化事由的根据。目的说的弊端有二:一是国家主义的立场;二是标准本身的不明确性。手段正当说认为实现正当目的的行为其方法也应当正当。如果目的虽然正当,但采取的手段不正当,行为也不具有正当性。手段正当说的弊端也是明显的。何谓手段正当本身就是一个不确定、不明确的概念。社会相当性说认为应当把目的说、利益衡量说和手段适度说加以综合考虑,来统一解释违法阻却事由的根据。社会相当性说基于一种动态的、相对的立场来对违法阻却事由的根据加以把握。社会相当性的判断根据有三:第一,目的正当性。正当防卫之根据就是一种正当目的。第二,手段正当性。实现正当目的的行为其方法也应当正当。如果目的虽然正当,但采取的手段不正当,行为也不具有正当性。第三,法益均衡说。判断行为社会相当性时,应当以对保护之法益与侵害之法益进行综合判断,当行为保护的利益大,侵害的某种刑法法益小,就应当是正当的。(二)种价值标准的实质分析笔者认为,非典型超法规违法阻却事由的根据仍在于利益权衡。利益观念或利益标准实际是全部价值判断的最终极标准。一种生活行为是否具有刑事违法性也是一种价值判断。它的评价标准当然也应当是利益观念。由于不同价值主体的利益要求是不同的,所以导致其评价事物的标准也就必然不同,由此产生的评价结论也就必然有冲突。无论是个人、团体还是社会,作为价值主体,其需要总是多方面的、多维度的。相对于这一维度而言是有价值的客体,相对于另一维度而言,可能是无价值的,甚至可能是负价值的。35能满足物质需要的,不一定能满足精神需要;能满足情感需要的,不一定能满足道德需要;符合长远利益的,不一定符合眼前利益;符合整体利益的,不一定符合局部利益……因此,同一生活行为用不同的价值标准来评价,就会形成多个对立性结论。符合非典型超法规违法阻却事由的行为,也可以同时根据不同的价值标准而作出不同的评价结论。用某种刑法法益为标准来评价,它是刑事违法的;用当地社区绝大多数人的现实生产、生活利益为标准来评价,它是正当的;用社会普遍观念为标准来评价,它是合情合理的。于是,后两个评价结论与前一个评价结论之间就产生了冲突。为了解决这种冲突,我们必须对这三个价值标准的实质进行分析。其一,符合非典型超法规违法阻却事由的行为所侵害某种刑法法益必须是一种“秩序”。“秩序”虽然也是一种利益,但它并不是现实的、有形的、物质性的生命、健康、财产等利益,而只是这些物质性利益的保障线、边界线。侵害“秩序”的行为只能威胁到这些物质性利益,但并不必然实际侵害这些物质性利益。其二,符合非典型超法规违法阻却事由的行为所保护或促进的是当地社区绝大多数人现实生产、生活利益。当地社区绝大多数人现实生产、生活利益是一种物质性利益,特指维持生计、保障生命延续、身体健康的物质性利益。如果没有这种利益,人们的生存就受到威胁。其三,符合非典型超法规违法阻却事由的行为必须符合当地社会的通念。当地社会通念就是当地社区绝大多数群众的主流价值观,它实际是当地群众普遍利益的观念表达。我国著名学者陈忠林教授就主张用“社会通念”来解释违法阻却事由的根据。这是非常有道理的。一个社区的绝大多数人之所以能普遍坚守一种通念,是因为此观念反映利益时,往往比较稳定。虽然社会通念有时会落后于现实物质利益的变化,但是它对于人们行为的评价和调整功能仍然是非常强大的。一个人能以社会通念为标准来选择和决定自己的行为,恰恰证明了他具有社会归属感,证明了他具有遵守伦理规范的意志,也证明了他与社会能合谐相处。具有伦理规范意志的人所实施的与社会相合谐的行为,一般而言,是对社会有益的。社会是人群的集合体。只有人们在某一层次上达到一定的观念认同与共享,这个社会才有可能有效地运作。如果社会中人们的观念毫无共同之处,那么这个社会的存在与运作就会产生问题。就一般情形而言,在具体社会形态中的每一个群体都有其独特的观念。这种独特的观念是社会群体进行行为评价与行为选择的标