论我国证券市场监管体制的完善

论我国证券市场监管体制的完善

考虑到证券市场风险的严重影响和快速变化以及监管的困难，2002年，中国证券监督管理委员会发布了《关于进一步完善索引管理制度的通知》，第一次提出“非行政监督措施”的概念，并对其执行情况作出了相关规定。2007年07月18日,证监会《加强证券期货法律体系建设保障资本市场稳步健康发展》一文中提到“规范行政行为,积极修订《证券期货规章制定程序规定(试行)》、《行政许可实施程序规定(试行)》,完善行政程序,规范非行政处罚监管措施的种类、设定和适用,进一步转变监管工作方式,更加注重执法体制、机制建设。”是今后证监会一项重要的工作任务。证监会2008年05月18日《服务改革创新,完善法律体系促进资本市场持续稳定健康发展》一文中总结了07年的工作中提到“积极探索具有及时矫正功能的非行政处罚性的监管措施,及时防范和控制风险,制止和矫正违法行为,预防系统性风险的发生,兼顾公平与效率。”可见,“非行政处罚性的监管措施”以其解决问题迅速且适度的特点,已经成为证券监管体系中不可缺失的一环。一、第一,披露资料证监会现有的非行政处罚性监管措施是从《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》(后文简称《通知》)开始被建立的。也是在《通知》中首次提出了“非行政处罚性监管措施”这一概念。其中给非行政处罚性监管措施下了初步的定义:中国证监会的非行政处罚性监管措施是指中国证监会对证券违法行为施加的一种监管措施,但该等措施不属于行政处罚(即不属于行政处罚法和相关法律和行政法规中规定的行政处罚类型),同时由于该等措施是调查工作完成后作出的,因此调查、检查措施以及在调查、检查过程中采取的一些监管措施应不属于非行政处罚性监管措施的范畴。所以《通知》中的这一概念具有非行政处罚性、非法律规定性和最终性的特点。故符合以上特点的非行政处罚性监管措施就应当有29种1:(1)监管谈话、谈话提醒;(2)重点关注、出具监管关注函、出具警示函;(3)记入诚信档案;(4)责令改正;(5)指定中介机构进行核查;((6)要求报送专门报告、提交合规检查报告,要求披露资料;(7)请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利;(8)通知出境管理机关依法阻止其出境;(9)限制业务活动;(10)限制分配红利;(11)限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利;(12)限制转让财产或者在财产上设定其他权利,限制证券买卖;(13)限制董事、监事、高级管理人员权利;责令保荐机构更换保荐代表人;(14)限制有关股东行使股东权利;(15)责令暂停部分业务,停止批准新业务;(16)停止批准增设、收购营业性分支机构;(17)责令暂停或者停止收购、暂停或者终止回购股份活动;(18)暂停履行职务;(19)指定其他机构托管、接管公司;(20)暂不受理业务或业务资格申请、暂缓审核相关申请;(21)责令更换董事、监事、高级管理人员;(22)责令股东转让股权;(23)一定期间内不受理有关文件、申请或推荐;(24)记入诚信档案并公布;(25)向社会公示违反承诺的情况;(26)认定为不适宜担任相关职务;认定为不适当人选;(27)不予注册登记,从名单中去除;(28)证券市场禁入;(29)撤销证券公司。根据《行政处罚法》和其他法律、法规的规定,我国的行政处罚可以分为:人身罚(一般包括行政拘留,劳动教养)、行为罚(一般包括责令停产、停业,暂扣或者吊销许可证和营业执照)、财产罚(包括罚款,没收财物:没收违法所得、没收非法财物等)、申诫罚(包括警告、通报批评)四类。加上证券法和股票发行与交易管理暂行条例中规定的行政处罚类型包括:罚款、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可,就构成了证监会现有的行政处罚措施。2我们可以看出在上述29项中,与行政处罚的一般性质和证券法赋予的证监会的行政处罚具有相同属性或者根本一致的是第21项到第29项的这9种,它们应当被视作是行政处罚。另外。这29项中也包含部分行政强制措施。行政强制措施是行政机关在实施行政管理的过程中,依法对公民人身自由进行暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。3上述29项中的第4项到第20项应当被视作是行政强制措施。再者,《通知》中提到“调查、检查措施以及在调查、检查过程中采取的一些监管措施应不属于非行政处罚性监管措施的范畴”,所以能够符合《通知》中非行政处罚性监管措施的就只剩下第1项到第3项了,即监管谈话、谈话提醒;重点关注、出具监管关注函、出具警示函和记入诚信档案。由于行政处罚和行政强制措施在时间效力、处罚力度、适用程序上都属于两种监管方式,所以笔者认为真正意义上的非行政处罚性监管措施是:非行政处罚性监管措施是中国证监会在行政处罚法以及相应法律法规规定的行政处罚措施外的,且不可归类于现有行政处罚种类的一切监管方式。其中也包括了执行主体为证监会的行政强制措施。二、进一步明确了新时代证券监管的工作方向和目标2007年07月18日,证监会《加强证券期货法律体系建设保障资本市场稳步健康发展》一文中提到“规范行政行为,积极修订《证券期货规章制定程序规定(试行)》、《行政许可实施程序规定(试行)》,完善行政程序,规范非行政处罚监管措施的种类、设定和适用,进一步转变监管工作方式,更加注重执法体制、机制建设。”是今后证监会一项重要的工作任务。在2008年05月18日《服务改革创新,完善法律体系促进资本市场持续稳定健康发展》一文中总结了07年的工作时提到:“积极探索具有及时矫正功能的非行政处罚性的监管措施,及时防范和控制风险,制止和矫正违法行为,预防系统性风险的发生,兼顾公平与效率。”可见,中国证监会一直把“非行政处罚性的监管措施”看作证券监管体系中不可缺失的一环,把它的特点总结为“具有及时矫正功能”也准确道出了“非行政处罚性的监管措施”在监管体系中的独特地位。而这一特点中“及时”二字尤为重要,它直接满足了监管体制面对危机要反应迅速的要求,完善了我国证券监管体制,大大提高了证券监管的效率。所以继续完善我国“非行政处罚性的监管措施”势在必行。非行政处罚性监管措施体系的建立无疑对我国整个证券监管体系的完善有着极其重要的意义。(一)证券行政处罚是“治疗”而非“药”事实上,单单利用行政处罚的方式监管证券市场的远远不够的。《行政处罚法》规定了只有法律、行政法规、地方性法规和规章有行政处罚的设定权或规定权,没有法定依据的行政处罚无效。而证券法和股票发行与交易管理暂行条例中规定的行政处罚类型包括:罚款、取缔、警告、撤销任职资格或者证券从业资格、没收违法所得、没收业务收入、责令关闭、责令停止承销或者代理买卖、责令依法处理其非法持有的证券、暂停或者撤销相关业务许可。这些行政处罚方式一些由于其规定的普遍性,即适用所有行政机关,故对于瞬息万变、风险丛生证券市场不能有很高的监管效率,关键在于它不是“对症下药”。特别是其作为行政处罚性,在面对一些证券行业内常见的隐形违规,或者是尚不构成行政处罚条件的轻度违规就显得力度过大了。但基于证券市场“牵一发而动全身”的特点,即使是“小”的违规行为往往都会给行业带来不可挽回的损失,这就急需证券监管部门在监管中能够对症下药,处理适度。所以仅仅依靠行政处罚监管证券市场无疑是不完备的。(二)限制人身、财产流通的行政强制行政处罚无疑是一种基于行政权力上的监管措施,其处罚力度十分之大。至于行政强制措施则是行政机关在实施行政管理的过程中,依法对公民人身自由进行暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。我国现行限制人身自由的行政强制措施主要有强制隔离、强制戒毒、限期出境、强制遣返等。我国现行限制财产流通的行政强制措施主要有查封、扣押、冻结财产等。应当属于本文中所指的“非行政处罚性监管措施”的一种。但这种措施对于违法者由于具有很强的管理规制性,也可认为是比较强的伤害性,故在运用过程中有着较高的要求,在其要求不能满足时不能够轻易适用。因此,发展介于其与行政处罚之间的非行政性监管方式,将方便证监会在监管中应对突发事件的速度和处理的准确度,防止对市场产生不必要的误伤。因为证券市场的监管其重要的任务就是将一个高风险、对变化的市场见谅梳理得平稳、健康,以满足人民财富增长的需求和企业融资扩大的需求。(三)政府监管的模式中国证券监管模式经历一个从地方监管到中央监管、由分散监管到集中监管的过程。2006年施行的修改后的《证券法》明确了国务院证券监督管理机构的统一监管功能、并且规定了在集中统一监管的前提下“依法设立证券业协会,实行自律性管理”,确立了我国证券监管以政府监管为主,辅之自律管理的模式。这一模式强调的是政府监管的重要性,所以证监会作为实质上《证券法》中提到的“国务院证券监督管理机构”就被赋予了承担我国证券市场稳定的重要机构。监管措施则是证监会面对证券市场和平的“敌人”时重要的“武器库”。“武器库”里都应当储备些什么呢?非行政处罚手段主要包括责令整改、通报批评、公开批评或谴责、责令暂停履行职责、暂缓受理申请等等。非行政处罚不必像行政处罚那样必须经过法定程序才能生效,因此该措施能迅速对违规人员和违规行为课以处罚,使监管措施立即作用于被监管人,监管思路也能马上见分晓。可以说,非行政处罚与行政处罚一道,构筑了证券监管的第一道屏障。尽管非行政处罚措施不需要经过繁杂的程序就可做出,但是该措施也将对监管对象的利益产生重大影响,处理不当也容易引发行政诉讼风险,因此有必要将非行政处罚的监管措施制度化和规范化,专门制订相应的部门规章。三、完善“非行政处罚性监管措施”中的一些具体设施从对现有非行政处罚性监管措施的性质分析中,我们不难得出这样的结论:中国证监会现存的非行政处罚性监管措施太过零散、不易规制,在制定过程中有不少划界不明的灰色地带,其中也有和现行的基本法律相冲突的规定。有人甚至认为:中国证监会采取的“非行政处罚性监管措施”中的某些措施实际上与行政处罚无异,但却不受行政处罚法的约束的一种规避法律的方式4,但我并不这样认为。我们现有的非行政处罚性监管措施在分类上的确存在很大的问题,一些监管措施的性质分类还不够清晰,无法形成一种系统化的分类,导致在程序上或者法律的适用上存在很大的争议。但这不能够阻止我们去发展非行政处罚性监管措施。我们应当做的是不断去完善它、丰富它,使之成为在监管过程中行之有效的工具,才能够在今后对其进行更好的规范。一开始就对之进行否定是不正确的,也是不科学的。但之所以会出现这样一种有争议的情况,其根本在于现有证券监管体制不尽合理的影响。分析现有证券体制下证监会实施非行政处罚性监管措施的局限就是为探索其如何改革找到突破口。(一)从事业单位的定义看我国现有证券监管体制是集中监管。1998年9月国务院办公厅正式宣布设置中国证券监督管理委员会,并进一步明确了中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位,是全国证券期货市场的主管部门。但这样一个权力主体却面临着行政编制上的尴尬。其法律地位在《中国证监会主体认定的请示》的答复函(高检发法字7号)中被规定为:具有行政职责的事业单位。在国外,类似于事业单位的机构,或相对于政府机构而言,称之为“非政府组织”(NGO);或相对于企业而言,称之为“非营利机构”(NPO)。目前我国有关法律法规对事业单位的定义主要有两个:一个是国务院的《事业单位登记管理暂行条例》,将事业单位定义为:“国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”另一个是全国人大常委会通过的《公益事业捐赠法》,将事业单位定义为:“依法成立的,从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。”也就是说,事业单位是依法设立的从事教育、科技、文化、卫生等公益服务,不以营利为目的的社会组织5。证监会是对证券交易市场进行监管的组织,享有证券市场的规则制定权、检查权和处罚权等,这些权力是公权力,是依法进行的一种对社会公共事务进行组织和管理的权力,即行政职权。而从事业单位的定义可知,事业单位向社会提供的是一种公共服务,一般不享有行政职权。但反观证监会的作用和其真正所拥有的权力,我们不难看出中国证监会拥有的权力已远远超出了一般意义上的“法律、法规授权组织”,不仅无异于一般行政机关,甚至比普通的行政机关权力还要大6。《证券法》在第179条规定了其享有的七项职权,另外在第2款的第8项又规定了一个“法律行政法规规定的其他职责”,这些职权与国务院部委依据《宪法》和《国务院组织法》而享有的职权是相同的。特别是证监会的规章制定权,这也是一般国务院部委所享有的权力,是事业单位所不可能享有的。因为这样的先天性制度缺陷,中国证监会制定的法规本身就存在效力上的严重争议,不用提什么法规规章的自身完善了。《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》,其中真正可归类于非行政处罚性监管的只有寥寥四种,但名义上却有29种之多。其中无疑规避了很多行政处罚程序的适用。这些问题就使得非行政处罚性监管措施本身没有得到很好的建立和发展,在建立之初就因为证监会对于扩大自身权力的需要被放在了一个次要的地位。加之立法水平上的局限性,导致了至今非行政处罚性监管措施还没有在证券监管体系中发挥其应有的作用。(二)明确非行政处罚性监管措施的执行程序和制约因素证券监管的总体目标是提高市场有效性,建立一个低风险、高效率的市场,充分发挥市场机制配置资源作用。结合证券市场的特点,就是要实现运行有序,合理竞争,减少垄断,信息完全、透明,交易成本低下,充满活力、提高效率。2007年4月18日中国证监会颁布了《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》,这也是证监会对其行政处罚听证程序上的第一次系统完善,也证明了证监会正在建立一个高效的监管体系。但其中并没有涉及到非行政处罚性监管措施的执行程序,可以说,对非行政处罚性监管措施的制约还是一种空白。证券市场的风险是瞬息万变的,所以监管的难度也十分大,其中最有难度的就是准确性。可以这么说,任何监管措施,特别是以快和效率为重点的监管措施都必然会有误伤被监管者的可能。除此之外,也不能排除行政权力的乱用。非行政处罚性监管虽然不是一种行政性很强的监管,但其也是具有行政性的,一样是以证监会的行政权力为依据的。所以,我们不单单要看到其高效的特点,也要注意保护被监管者的利益。要建立好一套完善的非行政处罚性监管体系,就必须把其执行的程序和保障性程序考虑在内,且这两者也是衡量一个监管程序公平与否的关键。四、非行政处罚性监管的必要性证监会近年来的工作报告中一再提到要建立高效的非行政处罚性监管体系,这为非行政处罚性监管提供了必