探索《民法总则》形成的规则及侵权规则的本土化路径

探索《民法总则》形成的规则及侵权规则的本土化路径摘要新颁布的《民法总则》在中国民事立法中有着重要的意义，具有关键性的意义，它是我国民法典的基本骨架，规范了社会生活的基本原则。在《民法通则》的基础上，总则增加了一些崭新的规则，本文站在与人身利益密切相关的立场上，挑选了几个具有典型代表性的新规则进行分析和阐述，包括胎儿利益保护、降低无民事行为能力人的年龄、监护制度以及代理制度。此外，由于我国民法的体系是借鉴德国潘德克顿体系，因此，以侵权责任法为代表，介绍了包括侵权行为、归责原则以及侵权责任构成要件的理论，尤其论述了对于外国法律的继受和本土化的过程。民法总则虽然是本土化的产物，但是它也体现了一定的民族性、时代性、本土性，是立足于中国国情的一部法律。关键字：民法规则侵权规则发展本土化目录1前言 前言新颁布的《民法总则》在《民法通则》的基础上进行了许多修改，进一步完善和规定了民法的原则以及一般规则。《民法总则》的规定包括了基本的自然人、法人、民事行为、非法人组织、侵权及民事责任和诉讼时效规则，这些规定对民法分则各编会发生重大影响。其中规定的例如意思自治原则等一般性原则，对于统领民法典各编，即物品的权利、需签订的合同、双方之间侵权责任、婚姻家庭是否幸福美满和继承具有绝对的指导性意义，对于各分编来说，则在总则的基础上对各项民事制度作出具体性阐释。可得出，探索总则所形成的规则是学习和理解民法的基石和基础。另一方面，对于分则而言，讨论侵权责任编也是一大重点，其中探索民法中的侵权规则以及它的由来和在中国的发展路径是一关键。1.1本文研究背景《民法总则》的颁布在中国法制史上，中国民事立法中有着重要的意义，具有关键性的意义，它是我国民法典的基本骨架，规范了社会生活的基本原则，它同时开启了民法典正式编纂的进程；推进了我国民事法律体系化的进程；强化了我国民法对于私权保护的机制；完善了社会生活的基本规则。《民法总则》保护我们的合法权益、维护我们的利益，其在重要制度上进行了创新，推动了民事法律的进步。由于《德国民法典》是我国立法学及学理的蓝本，其内部结构也基本是我国教科书及立法的体例和形式。民法总则在编写以来，花费了很多的精力，之前尝试4次都未能写出满意的效果，全国人民代表大会，开展第五次编纂，迈出了尤为关键的一步。1.2国内外研究现状中国知网、万方数据库等数据库对于《民法总则》形成的规则的相关论文数量不多，而对于侵权规则所形成的本土化路径，发表论文和观点评价的学者也不是很多。国内学者杨立新教授在他的《民法总则新规则对编修民法分则各编的影响》一文中，提到了民法总则新规则的影响和对策，他具体阐释了《民法总则》规定民法基本原则、对民事主体的新规则对编修各编的影响、对民事权利与客体的新规则的影响、整合民事法律行为及其效力体系的影响、规定民事责任规则的影响以及改革诉讼时效制度对编修民法分则的影响。同时，杨立新教授提出了新规则对侵权责任编的影响及对策，具体表现在对应人格权立法不足应采取的立法对策、规定的抗辩事由应当与侵权责任编相协调、多数人责任的规则应当怎样规定以及《民法总则》规定的纯粹的侵权责任条款应当怎样协调。[[][]杨立新.民法总则新规则对编修民法分则各编的影响.河南财经政法大学学报,2017(05)从学理上看，我国大多是教科书和立法基本承袭德国式的债法结构，此外，王利明教授在他的《<民法总则>的本土性与时代性》中就明确提出《民法总则》基本所沿用了潘德克顿体系，最初为《德国民法典》所创设，中国大陆和台湾的民法典，都直接照搬照抄德国法典的内容，无任何修改，我们可以对他国的民法典进行学习、翻看，但是我们一定要在他的基础上进行一个创新，根据我国国情创立一个不一样的民法[[][]王利明.《民法总则》的本土性和时代性.交大法学,2017(03)1.3研究目的和意义《民法总则》确立了民法典的规章制度，解除了民法通则与法律之间的对立性，也极大地推进了我国民事立法的体系化[[]王利明,周友军.我国《民法总则》的成功与不足.比较法研究,2017(04)]。民法原则：是具有平等、自愿公平的原则，不能违法任何法律法规和秩序，反应了民事生活的根本属性。民法原则留给法律裁决人的空间较多，而规则，已经十分清楚地写明了具备完善要件和最终导致的后果，由此可知，裁判者并不握权，民法规则的出现给人们更强有力的一击，裁决者不能公私不分，不能做出不符合规则的裁决，且规则的内容比较全面，无限制。规则是民法制度中最为“[]王利明,周友军.我国《民法总则》的成功与不足.比较法研究,2017(04)在民法各分则中，侵权责任一编在学界的争论声音最大。例如，在我国有关侵权责任构成问题的争论主要是所谓“三要件”和“四要件”之争，“三要件”以法国法为代表的采用，“四要件”说以德国法为代表采用。除此之外，侵权责任法随处可见外国法的继受与本土化的过程。研究其本土化的路径对于分编的编纂以及对于世界范围内主流侵权责任法里的学说能有一个清晰的认识和定位。2《民法总则》形成的规则2.1胎儿利益保护在《民法总则》颁布之前，我国仅在《继承法》第28条明确规定在进行划分财产时，应该按照规定留下一份给自己的孩子。如果胎儿出生时是死婴的话，原先留给他的一份按照法定继承处理。实践中，一定要按照规定留给继承人一份属于他的财产，继承法对于胎儿的利益保护这方面做得还是很好的。《民法总则》第16条规定在继承遗产、接受赠与等情况下，胎儿按规定是具有民事权利能力的，与普通的人们是拥有一样权力的，这些情况为涉及胎儿利益保护的。但是如果其出生后是死体的话，那他的权利能力就是一直不存在的。胎儿是拥有继承权的，需按要求保存它而那一份继承的份额，这通过法律给予胎儿民事的权利[[]［德］魏德士.法理学(丁小春、吴越译).北京：法律出版社，2003,66]。正如梅因所言：“在社会进步到了一定阶段时，法律拟制技术是克服法律严格性最有价值的权宜办法”。[]［德］魏德士.法理学(丁小春、吴越译).北京：法律出版社，2003,66[]［英］梅因.古代法(景一译).北京：商务印书馆，1959本条规定的胎儿的民事权利能力还是比较有限的，仅仅限定于与胎儿利益有关。其一，遗产继承，胎儿除了可以进行法定继承还可以进行遗嘱继承和接受遗赠。法定继承中，胎儿作为法定继承人按照第一顺序继承人或者第二顺序继承人取得相应遗产份额；遗嘱继承中，胎儿按照被继承人的遗嘱确定继承份额；胎儿不是法定继承人的，被继承人可以遗嘱的形式将财产赠给胎儿，日后按遗赠办理，与此同时胎儿取得遗产继承权。其二，接受赠与，赠与人将财产赠与给胎儿，看做具有权利能力的胎儿可以接受赠与。此外，法条中在遗产继承、接受赠与之后明确我国采概括保护模式，加一“等”字，说明实践中存在着其他涉及胎儿利益保护的情况，同样也将胎儿视为具有民事权利能力，即一般性地承认胎儿具有民事权利能力。2.2降低无民事行为能力人的年龄《民法总则》降不拥有民事行为能力人的年龄往下进行了一个调整，从原本的10岁调整为8岁，这表明了我们当今社的未成年人犯罪几率增高，这些社会现象背后蕴含着法律修改的必要性。1949年之后，人民生活越来越幸福，可以自己当家作主，经济发展越来越快，中国越来越强大繁荣，与此同时，青少年也有部分早熟，他们过早的接触了许多事情导致他们身心发展都比较快，提高了他们对事物的辨识度。同时时代在进步，互联网平台上面能了解的信息越来越全面，由于互联网的快速发展，一方面使人们能快速知道时事新闻，另一方面也使未成年人越来越早地接触到这个世界的阴暗面，导致未成年人犯罪事件的频发。《民法总则》将无民事行为能力的年龄降低，可以较好地维护公民的权利及利益，与此同时，这一规定可以使得8~10周岁的未成年人实施与其智力水平相适应的法律行为，利于青少年的蓬勃发展[[][]王利明,周友军.我国《民法总则》的成功与不足.比较法研究,2017(04)2.3实现国家监护的法律化《民法总则》中实现国家监护的法律化，完善了我国的监护制度，最近几年以来，青少年常常会出现一些意外事故例如：打架斗殴、性侵、虐待、想不开自杀等情况都多次发生，现如今，我们一定要重视这些情况，不能让悲剧重演、惨案继续发生，要及时地对他们进行劝导，一定要对青少年进行严格的监护。在民法总则的第30条我们可看见：在监护人的选择上，未成年人可以根据自己的意愿作出选择，可以双方达成一致了再选择自己满意的监护人，充分的尊重未成年人的选择意愿，注重他本人的最大利益，结合实际情况，例如是否收到胁迫、生活联系最为密切等因素进行综合考虑，探求其内心的真实意愿，最大程度保护被监护人的真实意思和利益。根据总则第5条规定，民事主体实现自愿、自主或意思自治的前提是民事主体之间的平等法律地位。此外，《民法总则》新创“意定监护制度”，它为有完全民事行为能力的成年人通过意思自治确定自己监护人的一种制度。从法条可以看出他表达着两种原则，一定要注重保护自己的权益，尊重青少年本人的意愿，意定监护有几个条件：一是设定意定监护时主体须具有完全的民事行为能力，且已经成年，二是进行一个协商，通过文字的方式阐明自己的监护人是谁。该制度符合我国传统的价值观念，与中国特色社会主义价值观相融合，体现了对人性的关怀，保障了人权。但是，由于它可以说是一种新兴制度，其真正走上正轨、在实践中得以落实、司法中更好地发挥作用还是任重而道远的。2.4代理制度代理制度在《民法通则》的基础上做了进一步的修改和补充，主要表现为：《民法总则》第166条规定，同一代理的事项有多个代理人的，一定要按照规定一起使用代理权。若该事项只有一个代理人，这种情况是属于，这份代理权是他独有的，若该事项多个代理人有多个代理权，这种情况属于，这份代理权是都拥有的、多有的，若违反了该事项的代理权规定，择无权进行代理。这为实践中数人作为代理人进行代理活动提供了法律规制。首次明确了禁止自己代理和双方代理的限制[[]参见《中华人民共和国民法总则》第168条]。自己代理，在实践中主要有两种情况：一是代理人以自己的名义向被代理人发出要约且代理人以被代理人的名义予以承诺，二是代理人以被代理人的名义向自己发出要约且以自己的名义予以承诺。双方代理，代理人不得同时作为相对人的代理人与本人为法律行为。[]参见《中华人民共和国民法总则》第168条[]梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，20173侵权规则的本土化路径3.1侵权行为的继受与本土化“侵权行为”是一个外来词，语源上来源于拉丁文。无论英美法系还是大陆法系，传入中国的侵权行为与罗马法有着密切的传承关系。广义的侵权行为包括加害人自己实施的侵权行为，以及需要他承担法律后果的其他人实施的加害行为和物件致人损害的情形，后者自罗马法以来就被称之为“准侵权行为”。事实上，大陆法系国家立法上对于侵权行为没有统一的概念，除了“不法”这一要件外，大多数国家仅以“过错”为要素规定侵权行为。在我国，“侵权行为”一词“最早于清末编订《大清民律》草案时才开始使用”。[[]陈涛,高在敏.中国古代侵权行为法例论要.法学研究，1995(02)]国民党政府时期民法规定“侵权行为”，但因其文义未能全面涵盖所指称内容，该表达方式被学者进行扩张解释，或进行重新解释。史尚宽先生就已经特别指出，这不过是用其中主要部分来概括全部而已[[]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000,105]。我国大陆民法中，《民法通则》没有直接使用“侵权行为”这一概念，而是用“侵权的民事责任[]陈涛,高在敏.中国古代侵权行为法例论要.法学研究，1995(02)[]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000,105探求侵权规则的本土化，首先就必须探索法律继受的合理性以及在本土化过程中其中所保留的民族性。法律继受，这里是侵权行为理论继受外国法律尤其是德国大陆法系的理论，其合理性在于立法成本的降低、立法程序的周期的缩短以及法律治理效果的短时间内的体现；同时，由于立法周期的缩短，法律固有的滞后性得到了有效的缓解，有利于社会关系的构建与改革的发展。但是，法律的本土化并不等于法律的移植，移植很大程度上是对于外国法律的照搬和照抄、原封不动的类似的概念直接进行替代。但各个国家的情况都有所不同，发展状况的也有所不同，法律的继受要立足于本国的实际情况，尤其考虑该国的经济发展水平和传统社会秩序。在学习、借鉴外国成功的立法成果时，同时还需要切实的考虑我国的国情，取其精华、去其糟粕，才是法律本土化的根本[[][]邹雄,周宇.德国环境侵权赔偿限额之本土化研究.华北电力大学学报（社会科学版）,2016(05)3.2关于归责原则的演变在人类社会的早期，对侵权行为及其造成的损害没有专门的法律予以调整，对侵权行为则是采取自力救济的方式，即自由报复的方式。最早的自由报复方式是没有限制的，后来逐渐采用同类型主义，虽然现代社会看待血族复仇是比较残忍的，但是它在当时，具有一定的积极意义。它不仅维系整个氏族内部的团结，在一个没有其他能够凌驾于各种犯罪至上以控制暴力冲突发生的时候，“以牙还牙，以眼还眼”可以有效地遏制侵害行为、维持社会稳定。但是，从另一方面来说，复仇时往往带有更大的个人仇恨，也往往造成更大的伤害。这种初民社会的复仇形式，难以涉及侵权责任法中的归责原则。罗马法时期，以私法为核心的罗马侵权法有着很大的发展。《十二铜表法》中第一次以成文法的形式规定了过错责任，即有过错就承担责任。18、19世纪，随着资产阶级革命的开展，他们控制政权，过错责任被尊为资本主义私法三大理论基石，其意义也随之变得广泛普遍。首先做出错误的举动，自己一定是有责任的，其次，过错责任是一种主观责任，还有就是过错责任强调和尊重个人意志和行为自由[[][]李永军主编.债权法.北京：北京大学出版社，2016年3.3对于侵权责任的构成要件的争论法律界对于侵权责任的构成要件一直有很大的争议。有人从主观客观角度分析，认为构成要件包括主观和客观要件，主观要件包括“行为人须有行为能力”和“主观上的过错”两个，客观要件包括侵权损害事实、加害行为的违法性和行为与损害之间有因果关系三个[[]彭万林主编.民法学.北京：中国政法大学出版社，1999,624]。现行来说，我国关于其构成要件的争论主要是所谓的“三要件”和“四要件”之争。“三要件”说以法国法中确认的损害事实、因果关系和过错为责任构成要件，“四要件”说以德国法为代表，主张责任的构成应以行为的违法性、损害事实、因果关系和过错为要件。[[]李永军主编.债权法.北京：北京大学出版社，2016年]从以上争论可见，两者争论的区别在于有没有违法性，四要件说即承认过错属于心理因素。其中的[]彭万林主编.民法学.北京：中国政法大学出版社，1999,624[]李永军主编.债权法.北京：北京大学出版社，2016年[]［德］克里斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法.(张新宝、焦美华译),法律出版社,2005,4984结论与建议《民法总则》的颁布从立法上来说是中国民事立法的里程碑之作；从学理上来说，它在《民法通则》的基础上对于各个具体的制度进行了完善和补充，是民法的一大发展。《民法总则》对于人文的关怀、对于意思自治的保护等等体现了我国民法的进步和发展，在学习西方法律的同时，我们也看见中国的法律尤其是侵权法，借鉴和吸收了以德国法为代表的的西方法律，这不是简单的法律移植，而是建立在基本国情之上的法律的本土化过程，通过对德国法律的系统研究，结合我国传统的法律，尤其是近现代的法，继而颁布了我们现在所实行的民法各编。我国的的民法相较于其他发达国家，如德国、日本等，基础较差、起步较晚，所以我国的民法的发展进程中很多处借鉴了他国的立法经验和立法例，学习他国的成果在一定程度上对我国民法的发展起到了很大的促进作用，使我国民法体系的建构在较短时间内渐趋科学、不断优化。但是每个国家都有不同的国情，社会制度不同、经济发展程度不同、人口结构不同等等各方面的区别都要求立法者在制定法律时不可以照搬他国经验，而是要立足于本国的实际国情，探究如何合理健康的移植才能使其发挥真正想要达到的效用和功能。《民法总则》是我国民法典的基本骨架，强化了我国民法对于私权保护的机制，规范了社会生活的基本原则,对于我国法治社会建设具有关键的作用，所以在现在的民法典的编写中，一方面要借鉴优秀的立法经验，另一方面要立足于实际情况，分析其必要性和可行性，从而制定切实