浅析第三方支付中的刑事风险及规制

浅析第三方支付中的刑事风险及规制摘要第三方支付是目前社会热点话题之一，本文将通过对第三方支付中的基本法律关系入手，以两种最基本、亦是最常见的支付模式为研究的出发点，对第三方支付的行为模式进行分析。在此基础上，本文将结合立法现状，剖析第三方支付中不同主体可能遇到的刑事风险，这包括公法和私法视野下的刑事风险；以此为进路，进而从三个方面提出对第三方支付刑事风险的规制对策，即是加强第三方支付活动参与各方行为的监管，完善现行针对第三方支付活动的刑事立法，并且加强对第三方支付有关刑法问题的司法审判的指导工作，全面地管控、规制第三方支付中的刑法风险。关键词：第三方支付刑事风险刑法规制

目录1前言 前言1.1本文研究背景在如今的社会中，互联网已经成为了公众购物、投资的一种媒介，互联网金融也由此蓬勃发展。支付是互联网金融的核心功能之一，也是现在公众推广度最高的功能之一。作为互联网金融的最大推进者之一，第三方支付所扮演角色的重要性不言而喻。从发展源头来看，第三方支付源于美国的独立销售组织（ISO）制度，指以互联网为基础，通过由非银行的第三方机构经营的网上支付平台，在消费者、商家和银行之间建立连接，起到信用担保和技术保障的作用，实现资金从消费者到商家的转移。[[][]参见黄杨周,刘婷.刑事法视野下第三方支付问题研究.现代商贸工业,2010,22(24):315-317.但是，在发展的同时，第三方支付也不可避免地会产生相应的风险，包括，如数据安全风险、资金沉淀风险、网上洗钱风险、虚拟货币风险、信用卡套现风险、交易纠纷风险、法律责任风险等等。这些风险都会导致第三方支付之不法使用，对生产、生活产生危害，而这种危害的严重程度有可能超出民法及行政法规制的范围，此时刑法就会介入，对第三方支付的相关行为进行规范。对此,刑法的介入必要而现实。第三方支付的参与者的复杂性决定了其法律关系的复杂性，也就导致了刑事风险的复杂性。第三方支付活动的主要参与者包括第三方支付机构及其他第三方。作为第三方支付机构，其不法行为可能会触犯非法经营罪、信用卡诈骗罪，以及侵犯个人隐私的犯罪。第三方支付机构以外的其他第三方，其主体多种多样，其中包括第三方支付平台的使用者，利用支付平台进行洗钱、诈骗，构成洗钱罪、诈骗罪等；消费者或其他人窃取存储在第三方支付平台服务器中的支付平台使用者的信息，甚至加以滥用，构成盗窃罪、信用卡诈骗罪等。1.2国内外研究现状在本文的研究主题之下，国内的法学研究显然比国外的法学研究更为完备，也更具有逻辑性。从国外研究而言，第三方支付虽然由国外率先使用，但是其推广程度十分有限，而且其支付形式非常单一，一般常见形式就是进行网络支付的线上模式，因此其刑法监管上并没有产生具有重大意义的风险，因此国外的刑法风险研究几乎缺失。放眼于国内，近些年来网络支付在国内，尤其是大陆地区发展极其迅猛，人们在日常生活中甚至可以脱离现金而生活，这使得第三方支付在国内支付领域的地位很高，应用程度也十分惊人。在这种背景下，有相当多的学者从不同的法律领域、不同的角度对第三方支付已经出现或可能出现的法律问题进行剖析。就刑法而言，我国现有的研究虽然数量上可观，但从研究内容上看，并不全面。一些文献只关注于某一个刑法风险问题进行深入探讨，这种研究缺乏全面性；[[]例如孙盈.第三方支付方式下冒用行为的刑法规制——以支付宝花呗为例.黑龙江工业学院学报(综合版),2019年,19(06):90-94.杨志琼.利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正.政治与法律,2018(12):36-50.]除此之外，一些文献又只对第三方支付整体进行了较为浅显层次的研究，并没有提出针对性的问题，也没有对具体的问题进行分析。[]例如孙盈.第三方支付方式下冒用行为的刑法规制——以支付宝花呗为例.黑龙江工业学院学报(综合版),2019年,19(06):90-94.杨志琼.利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正.政治与法律,2018(12):36-50.[]例如张泽辰,江奥立.第三方支付的刑事风险与防控措施.犯罪研究,2017(03):94-101.徐博强.论第三方支付的法律风险与刑法立场.税务与经济,2017(05):38-42.1.3研究目的和意义总体而言，第三方支付平台的刑法风险样式多种，涉及的主体十分复杂，使对这一问题的研究变得非常重要。本文通过分析第三方支付的各种行为模式对第三方支付行为进行大概分类并从而厘清行为各方的法律关系；在此基础上分析第三方支付行为过程中的刑事法律风险；之后结合当前立法现状总结提出对第三方支付行为中风险管控的法律意见。本文的意义在于，除了对现有的文献中的观点进行归纳之外，扬其长而避其短，以重点支付模式为切入点，解析最常见的法律问题与法律关系，并且在重点中挖掘全面研究，在本领域中获得具有广泛适用性的研究成果。

2第三方支付的行为模式分析2.1网络支付模式网络支付最为典型并被大众熟知、最多操作，它指的是通过互联网发起支付指令，并在购买者和销售者之间进行资金交换和转移，从而完成买卖双方之间的支付结算的模式。当前第三方支付的大致流程是（以网络购物为例）：卖方在互联网购物平台（例如：淘宝、阿里巴巴）上加购货品后，使用第三方支付平台（例如：支付宝）提供的账户进行付款，此时货款并不进入卖方账户，然后由第三方支付平台发出通知告知卖家进行发货并对货款的到达进行提示。买方收货验货后，即可在购物平台点击确认收货，这一行为被视为同意并通知第三方支付平台付款给卖家，第三方支付平台再将款项转至卖家账户。例外情形是买方对所收到的货品不满意进行退货，则由卖方进行收到退货的确认从而通知第三方支付平台将货款退还给买方。有学者将这一模式进行详细分类，分为“网关模式”与“平台模式”两种类型。[[]参见张泽辰,江奥立.第三方支付的刑事风险与防控措施.犯罪研究,2017(03):94-101.徐博强.论第三方支付的法律风险与刑法立场.税务与经济,2017(05):38-42.]前者指第三方支付平台所收集的网上支付电子信息，依然需要通过特定网关，即互联网公共网络和银行内部的专用网络间网关安全接口进行传递。后者指支付行为在第三方支付机构自己开发的支付平台上运行。所有在该平台协议下进行交易、接受该平台服务的用户（包括卖方与买方），必须首先在该支付平台上开设一个（虚拟）账户进行收付款。从性质上看，该虚拟账户可以被视为支付通道，目的在于通过简单的操作帮助支付双方通过网关在（多个）银行账户间结算，或完成虚拟账户间的转账。从性质上看，为方便理解，可以认为该虚拟账户是双方成功支付及安全交易的中介。[[]参见张泽辰,江奥立.第三方支付的刑事风险与防控措施.犯罪研究,2017(03):94-101.徐博强.论第三方支付的法律风险与刑法立场.税务与经济,2017(05):38-42.[]参见任超.网上支付金融消费者权益保护制度的完善.法学,2015(05):82-91.出于对第三方支付中产生的法律风险的把控，有必要借助于刑法对其加以约束。因此本文首先要考虑的问题即是：第三支付的行为模式如何，各个环节如何在法律层面定性，从而研究第三方支付在各个环节中可能出现的风险，从而才能提出相关建议。对客观支付行为进行直观分类，则可分为第三方支付存在网络支付模式、预付卡发行模式[[]因为“单用途储值卡”具有一定的封闭性，因此该模式以“多用途储值卡”为典型。参见李兆俊.储值卡监管的双轨制.互联网金融与法律,2015.]、银行卡发单模式[[[]因为“单用途储值卡”具有一定的封闭性，因此该模式以“多用途储值卡”为典型。参见李兆俊.储值卡监管的双轨制.互联网金融与法律,2015.[]参考相关条例《非金融机构支付服务管理办法》第一章第二条.本办法所称银行卡收单，是指通过销售点（POS）终端等为银行卡特约商户代收货币资金的行为。”以及《银行卡收单业务管理办法》第一章第二条.本办法所称银行卡收单业务，是指收单机构与特约商户签订银行卡受理协议，在特约商户按约定受理银行卡并与持卡人达成交易后，为特约商户提供交易资金结算服务的行为。”可以总结该类型第三方支付业务模式存在三要素：以POS机等终端为手段，以特约商户为主体，以代收货币资金为内容。2.2二维码支付模式这一支付模式同样为消费者及商家所熟知并广泛应用于当前市场交易中，尤其适用于小宗货品交易与即时交易。根据使用方法的不同，该支付模式可以分为线上和线下两种支付模式。二维码的线上支付流程以以下为典型：消费者或称买方将商品进行加购并确认购买，后通过网络利用相关支付应用扫描二维码，此后该支付应用会转至“确认支付”界面，消费者可以在此界面通过输入密码、按指纹密码等方式确认货款数额并成功支付，至此支付流程完成。在上述过程里，实际上二维码的功能是“支付链接”。而线下支付方式，有学者提出该方式是移动支付和银行卡收单模式的结合。[[]参见王志宇.二维码支付到底还能走多远？.[]参见王志宇.二维码支付到底还能走多远？.互联网金融与法律,2015年,第1期；张泽辰、江奥立.第三方支付的刑事风险与防控措施.犯罪研究,2017年,第3期。

3第三方支付的基本法律关系分析第三方支付中存在两类法律关系：一类是公法上的关系，公法关系众所周知是指公权力机关行使行政职能与其他主体形成的法律关系，在第三方支付的语境下指的是政府监管部门依据与第三方支付有关的各种法律渊源对相关机构的行为进行约束和监管而形成的法律关系。第二类是私法上的关系，指的是两个私主体之间因为法律行为发生的法律关系，在第三方支付的语境下指的是第三方支付机构与使用者即用户，包括买方/消费者和卖方/商户，之间的关系，以及第三方支付机构与银行之间的业务关系。3.1公法上的法律关系分析本文对公法上的法律关系分析着重放在对与第三方支付相关的法律和规范性文的分析。从2009年8月中国人民银行，银监会，公安部，工商总局联合发布的《关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》[[]该通知限制了银行的业务权限，规定“银行卡受理终端不得受理社会企业发行的银联预付卡”。]，到2017年12月由中国人民银行颁发、2018年4月施行的《条码支付业务规范（试行）》[[[]该通知限制了银行的业务权限，规定“银行卡受理终端不得受理社会企业发行的银联预付卡”。[]该规范第一条明确了非银行及银行支付机构办理相关业务应受行政许可.非银行支付机构（以下简称支付机构）向客户提供基于条码技术的付款服务的，应当取得网络支付业务许可；支付机构为实体特约商户和网络特约商户提供条码支付收单服务的，应当分别取得银行卡收单业务许可和网络支付业务许可。银行业金融机构（以下简称银行）、支付机构开展条码支付业务涉及跨行交易时，应当通过人民银行跨行清算系统或者具备合法资质的清算机构处理。”从这些规定可以看出，第三方支付机构与监管机构之间的关系是通过“行政许可”完成的，即非金融机构的第三方支付业务应当以获取《支付业务许可证》为基础和前提条件，并在中国人民银行的监督管理下进行。具体而言，两者之间在公法范畴的法律关系包含市场准入、经营范围以及备付金等方面的监管。同时，根据文件颁发主体可知，中国人民银行、银监会、工商总局等机构也分别从各自职能目的出发对第三方机构颁发了相关管理颁发。[[]参考：2009年8月人民银行，银监会，公安部，工商总局颁布的《关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》；2011年5月人民银行，监察部、财政部、商务部等颁布的《关于规范商业预付卡管理意见的通知》。[]参考：2009年8月人民银行，银监会，公安部，工商总局颁布的《关于加强银行卡安全管理、预防和打击银行卡犯罪的通知》；2011年5月人民银行，监察部、财政部、商务部等颁布的《关于规范商业预付卡管理意见的通知》。3.2私法上的法律关系分析私法上的法律关系分析是针对参与第三方支付的各个主体——第三方支付机构、银行、使用第三方支付机构进行交易的买卖双方——之间的关系。3.2.1第三方支付机构与其用户之间的法律关系有学者认为，用户在第三方支付机构开设的私人账户，其法律性质应当是“电子账簿”。本文赞同这种观点，从合同法的角度看，此类账户记载着支付机构用户与支付机构的资金保管及代收代付的服务合同法律关系。[[]参见《合同法》（1999）第378条.保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。[]参见《合同法》（1999）第378条.保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。此外，事实上在网络购物中，第三方支付机构还起到交易安全担保作用，但这种担保并非《担保法》中的担保概念，通过前文的支付基础流程可知悉，这种“担保”实际上可以被视为是附条件代付款，也就是说支付机构应当在买方确认收货后通过该指令将买方账户的资金支付给卖方账户。3.2.2第三方支付机构与银行之间的法律关系在第三方支付的各种行为模式下，与银行之间的关系都非常密切，两者之间的关系基本以第三方支付服务依附于银行的金融功能为主，以大众熟知的支付宝为例，账户的资金流动过程是用户将自身银行中的资金向第三方支付机构账户中转移，之后转入收款方在该机构平台设立的账户。[[]详细而言，“在此过程中，与支付机构发生法律关系的银行有付款人支付发起银行、支付机构备付金托管银行以及收款人的接收银行。”“从法律角度看，第三方支付机构就备付金与其托管或者合作银行形成一种委托法律关系，第三方支付机构作为委托人，将接收的客户备付金全额缴存至备付金托管银行，受托银行对客户备付金的收付进行管理，并有权对第三方支付机构的备付金使用进行监督。”参见罗培新、吴韬.非授权交易中第三方支付机构的法律责任.[]详细而言，“在此过程中，与支付机构发生法律关系的银行有付款人支付发起银行、支付机构备付金托管银行以及收款人的接收银行。”“从法律角度看，第三方支付机构就备付金与其托管或者合作银行形成一种委托法律关系，第三方支付机构作为委托人，将接收的客户备付金全额缴存至备付金托管银行，受托银行对客户备付金的收付进行管理，并有权对第三方支付机构的备付金使用进行监督。”参见罗培新、吴韬.非授权交易中第三方支付机构的法律责任.华东政法大学学报,2017年,第3期。

4第三方支付的刑事风险分析4.1公法视角下的法律风险分析4.1.1在无许可的情况下提供结算服务的风险在上文中提到，多方公权力机关监管是现在第三方支付机构在公法上法律关系所处的地位。第三方支付机构是一个介入性的机构，它们在代理消费者的银行以及代理经营者的银行中间，起到了一个帮助结算、提供结算平台的服务作用。结算活动是一种典型的金融活动，而我国在金融业的监管方面，在世界上一直处于十分严格的位置，这也导致了金融业的准入门槛十分的高，金融业的经营资格也很难取得。在现实生活中，某些第三方支付机构在没有获得国家的经营许可的情况下，如上所述提供结算的服务，这就触犯了我国《刑法》中第二百二十五条之规定，也即非法经营罪，司法机关可以对其进行处罚。4.1.2第三方支付机构被非法利用的风险在日常的消费中，第三方支付机构其实并不参与消费者与经营者之间进行的商业活动，如商品买卖等。但是，这不意味着仅提供支付平台的行为不会构成犯罪行为。例如，经营者与消费者之间在买卖枪支弹药等国家明令禁止交易的物品，并且通过第三方支付平台来进行支付；然而，第三方支付机构没有进行其审查义务范围内的审核，放任这类违禁品买卖通过其平台进行支付并成功达成交易。表面上看，第三方支付机构没有实质参与这一交易，但是究其交易，第三方支付机构实际上对交易的货款有一定的控制力，而且其也负有一定的审查义务，在没有履行其必要义务的情况下，第三方支付平台就可能沦为他人违法犯罪的工具。[[]参见刘宪权.互联网金融面临的刑事风险.解放日报,2014-05-07(005).[]参见刘宪权.互联网金融面临的刑事风险.解放日报,2014-05-07(005).4.2私法视角下的刑事风险分析4.2.1未经授权的支付行为所谓非授权支付，是指付款人并未对银行账户或支付账户的使用进行授权，但其他人却利用未授权的使用向他人转移资金的行为。在非授权支付的情形中，最常见的是银行卡或支付平台密码遗失或被盗用而进行的交易。例如：含有第三方支付客户端的手机丢失；被假冒司法机关、执法机关骗取密码；在未经安全验证的网站，如钓鱼网站等中使用支付宝而被盗用（木马也有一定比例，钓鱼就是建设假网站，比如网址是，使用户误以为是淘宝，蒙骗用户输入账号、密码；而木马就是中毒等，及银行端预留他人手机号导致的非授权交易）等方式。[[][]从民法的角度看，有些情形可能构成表见代理：付款人出于交易便利，一般会授权他人为了特定目的而使用其支付账户、密码、手机验证码等物品和信息，代其发出电子支付指令，要求银行或者支付机构按照合同约定进行支付。此类问题对于第三方支付的用户而言保护力度较为薄弱。一方面，目前我国对非授权支付的立法主要是针对商业银行等金融机构提供的支付业务，采用过错责任的原则[[][]参见周忠海.网络银行法律问题研究.知识产权出版社,2008:173-偷换二维码偷换二维码的行为在现实生活中也是比较常见的，主要形式是以自己的二维码偷换他人的二维码，以使原本属于他人的营业收入进入自己账户。[[]参见王吕斌.偷换商家收款二维码两男子盗刷近百万元.新快报,2016-12-19:A12；偷换店家收款二维码案:科技改变犯罪手段.方圆,2016(19):8.][]参见王吕斌.偷换商家收款二维码两男子盗刷近百万元.新快报,2016-12-19:A12；偷换店家收款二维码案:科技改变犯罪手段.方圆,2016(19):8.[]参见叶良芳,马路瑶.第三方支付环境下非法占有他人财物行为的定性.华东政法大学学报,2017,20(03):103-109.本文认为，从行为对象和行为手段分析，通过偷换二维码获得应当支付给他人财产的行为属于盗窃行为。首先，偷换二维码的行为导致店家丧失的财产性利益，应属盗窃罪的犯罪对象。其次，行为人以偷换收款二维码的手段取得店家债权，符合秘密窃取的特征。

5第三方支付的刑事风险规制5.1加强对第三方支付活动中各方行为的监管如前文所述，参与第三方支付活动的各方构成了较为复杂且繁琐的法律关系，本文将其作为公法上与私法上的法律关系进行了分类讨论。从各方在第三方支付活动中所构成的法律关系可以看出，对于不同的主体，应当由不同的有关机关及部门进行监管，从而得到更为稳定、更低风险的第三方支付环境。就第三方支付机构而言，由于它们与监管机构之间的关系是由“行政许可”完成的，因此，应当由颁发及维护此等“行政许可”的机关对第三方支付机构进行相应的监管，并且应当根据第三方支付活动的性质，进行有层次的多部门监管，例如，在二维码支付模式下，应当由中国人民银行及银保监会作为主要的监管部门，由公安、工商部门作为辅助性的监管部门，对相应的刑事风险进行把控，尽可能地把违法犯罪行为扼杀在初始阶段。就银行而言，因为银行的金融功能是第三方支付机构的主要依靠点，因此对银行行为的监管也是十分必要的。中国人民银行及银保监会应当在保证银行正常运作的前提之下，重点对银行结合第三方支付机构的金融活动进行监管，从而使第三方支付机构与银行之间的协作、依赖关系更为安全。而银行作为金融功能的提供者，同时也应当控制第三方支付机构可能违反刑事法律的行为，以免发生严重的金融犯罪。5.2完善针对第三方支付的刑事立法刑法的最基本原则之一是罪刑法定原则，这要求法院在处理刑法案件时，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。但是，在如今的国内刑法体系中，对第三方支付活动的规定几乎为零，只能通过进行文义解释的方法对第三方支付中涉及刑事风险的情形进行刑法的适用，这就导致很多特定情形无法通过刑法规制，严重违反情理和一般社会认知的行为就将逃过刑法的处罚。这要求刑法对蒸蒸日上、甚至呈爆炸性发展态势的第三方支付活动作出反应，也即作出对应立法。然而，在实务工作中，法官、检察官以及刑事律师普遍反映，在日常的审判、起诉及辩护工作中，针对第三方支付的刑事立法确实存在短缺的情况，很多时候只能根据罪刑法定原则的框架对现有法律进行解释，这对解决现存的问题、以及未来可能发生的新问题十分不利。尤其考虑到本文提及的网络支付模式及二维码支付模式，是第三方支付的最重要模式，刑法应当在不远的未来中，对这两种模式以及可能出现的新问题进行相应的规范。5.3加强针对第三方支付的刑事审判工作指导第三方支付的刑事审判工作是有关刑事风险及规制的最重要一环，在事前预防和事中管控都未能起效时，司法审判作为最后救济方式，是维护社会稳定和法制公正的最后一道防线，因此，对于第三方支付的刑事审判工作，应该从上至下地重视起来。我国已经建立起了最高人民法院指导案例制度，并且在各级法院中也有着比较行之有效的刑事审判工作的指导体系。在我国现行法的状态下，由于成文法的滞后性，现行的法律很难处理未来的问题，尤其考虑到现代计算机技术和互联网技术日新月异，甚至于以天为计算单位进行技术迭代，因此，在上文所提到的完善、更新现有立法的前提之下，针对第三方支付的刑事审判工作也应当有相应的改进。我国特殊的国情决定了基层法院的法官素质有所参差，并且人员不足，在处理有关新技术的刑事法律问题时，可能会出现偏差性的理解和判决。为此，我国应当在现有的体系环境下，加强各级人民法院法官对第三方支付的刑事审判的指导，形成一系列有体系性、系统性的审判规例，以期降低法官对问题审查的偏差，统一全国各级人民法院对相同、相似问题的判决，维护司法裁判的权威性。

结论与建议第三方支付的问题十分繁冗，这是因为其主体复杂，涉及的风险种类也非常多样。从第三方支付的行为模式而言，广大人民群众最熟悉的主要为网络支付模式和二维码支付模式，前者主要是完全在互联网线上进行，而后者为线上与线下的互动。这两种不同模式也造成了不同的法律关系。从公法层面上分析，第三方支付机构与监管机构之间的关系是通过“行政许可”完成的，因而第三方支付机构作为市场主体，需要接受相关公权力部门的监督和管理；从私法层面上分析，一是第三方支付机构与用户之间存在着资金保管关系与资金代收代付的服务合同法律关系，二是第三方支付机构与银行间存在着依附关系，也即第三方支付机构依附于银行的金融功能。不同的法律关系也造就了不同的刑事风险。从公法而言，第三方支付依赖于合法的经营资格，如果没有合法经营资格，第三方支付机构可能触犯非法经营罪；若第三方支付机构被他人恶意利用进行违法活动，则可能触犯违禁品犯罪、洗钱罪、信用卡诈骗罪。从私法而言，进行偷换二维码的行为可能导致盗窃罪。这一系列的刑事风险都说明了第三方支付的新颖性和其背后的危险性，本文呼吁立法机关针对这些刑事风险进行深入的研究，在现有法律的基础上，不断加强对第三方支付活动中各方的行为监管，并且完善对第三方支付活动的刑事立法。

后记时光如水，岁月如梭。回想学习的时光，一幕幕都似乎还在眼前闪烁。学习法学并不是一件容易的事情，写作一篇成型的论文对于我来说更不是一件轻易就可以达成的目标。我借此机会，特别感谢我的论文指导老师杨晓辉老师，是杨老师的耐心指导，让我完成了一个又一个在以前不敢想象的学习目标；杨老师在学术上、在做人上的谆谆教诲，也让我成为了更好的自己。我也想感谢我的家人以及好朋友们，是你们对我的支持，支撑着我一步一个脚印，走到了现在。想感谢的人太多，只希望我在今后的岁月中，能够不负所有人的期望，向更高的地方进发。

参考文献[1]黄杨周,刘婷.刑事法视野下第三方支付问题研究.现代商贸工业,2010,22(24):315-317.[2]孙盈.第三方支付方式下冒用行为的刑法规制——以支付宝花呗为例.黑龙江工业学院学报(综合版),2019