美国次贷危机对我国消费信贷法律规制的重思

.-.美国次贷危机对我国消费信贷法律规制的重思——以保护金融信用消费者为视角□朱晓磊姚佳（中国人民大学法学院，北京100872）摘要：美国次贷危机的爆发，给世界各国以警示。如何从微观着手预防危机爆发，如何以法律规制消费信贷，如何充分地保护个体利益等都成为我们关注的焦点。金融信用消费者在消费信贷领域作为新的消费者群体日益规模化，其有别于一般意义上的消费者，相应权益保护亦存在特殊之处。金融信用消费者保护理念本质上是由公平理念、“以人为本”理念等不同层次构成。关键词：美国次贷危机；金融信用消费者；消费者本位２００７年，美国发生了“次贷危机”（ＳｕｂｐｒｉｍｅＬｅｎｄｉｎｇＣｒｉｓｉｓ），其使得资产证券化产品信用评级急剧下降、市场交易价值和评估价值严重缩水，欧美大型金融机构出现巨额损失，并从美国波及到全球金融市场，引发了全面的流动性紧缺和信贷紧缩，并逐渐开始对实体经济造成负面冲击。进入２００８年，“次贷危机”的影响不仅没有消退，其危害性却在日益发酵和扩散。同年九月，美国爆发了“百年一遇”的金融危机，在雷曼兄弟公司宣布破产引发金融地震后，美国政府紧急出台一系列应急救市政策，传统的监管和救助手段存在内在的缺陷，在金融系统丧失功能和存在信任危机的情况下，资本充足率约束以及既有的金融救助和纠正机制也失去了效力。〔1〕“次贷危机”和“百年一遇”的金融危机更给人们以警示：如果要将我国的金融业构筑得安全、稳定与坚实，那么微观的消费信贷等制度必须最大限度地抵御住潜在的风险，正所谓“不积小流，无以成江河”。本文拟探讨金融信用消费者权益保护之必要性、保护理念等问题，以期为进一步深入研究消费信贷等法律理论以及实践问题积淀些许素材。一、研究缘起：金融信用消费者权益保护之必要性美国次贷危机主要是由于消费信贷领域存在问题而引起的。一般意义上的消费者〔２〕主要指为生活消费需要，在购买商品、接受服务过程中，与经营者发生交易关系的人，消费者的行为主要表现为以一定的对价购买商品或者接受服务。而金融信用消费者有别于一般意义上的消费者，其关键构成要素在于“信用”，此即其不同于一般意义上的消费者，“信用”具有丰富的涵义，其中最为显著的内涵体现在：一方面消费与付款行为存在一定的时间间隔，另一方面个人从金融机构或在相关信用证明的条件下，获得资金的能力。〔３〕消费信贷、信用交易的媒介是金融信用消费者的信用程度，交易相对方通过了解其信用状况，从而选择进行或不进行一定的信用交易，或者是否给予金融信用消费者一定的信用额度。对于金融信用消费者与金融机构之间的交易关系，即信用为主要的联结纽带，金融机构以判断消费者具体信用程度为操作的基础。美国次贷主要是利用资产证券化的方式，由商业银行将各类贷款证券化，形成以个人住房抵押贷款为基础的抵押支持证券、资产支持证券等一系列证券化产品，从而将贷款风险通过证券市场转移给投资者。随着贷款风险的转移，商业银行因贷款占用的资本得到回收，其继续扩大贷款规模。在这一模式下，商业银行的放贷能力明显提高，而且除了放贷规模扩大以外，放贷的对象也得到了扩展，一些传统模式下不符合贷款条件的客户也成为了商业银行的贷款对象，比如次级按揭贷款人等都成为了银行的重要客户。〔４〕我们不难看到，次贷在某种程度上是无法反映借款人实际信用状况的，甚至无法准确地反映贷款利率本身的实际情况。〔５〕而相应的，在危机到来之时，金融信用消费者则无法继续按期、如数偿还贷款，同时其房产或其他信用交易对象等财产权以及一些基本的权利（诸如居住权等）则无法得到全面的保护。因此，充分地重视消费信贷领域消费者权益保护问题实属必要。二、理念诠释：消费者本位理念的延伸美国次贷危机给人们带来了警示，也更让人们深思其背后的法理意蕴。在以法律规制消费信贷活动，应秉持消费者权益保护的观念，这也是经济法学研究的主旋律之一。“从经济发展史及实践过程看，交易的最初就产生了信用问题，而市场交易一旦发展到契约化阶段，使信用得以‘新生’，出现信用交易，信用与交易从内在统一扩展到外在统一，实现了实质化与形式化的相容。”〔６〕我们可以看到，市场经济日新月异，发展迅速，而在微观的市场经济主体的地位与关系中，消费者始终处于中心位置，对其进行全面且充分保护的理念始终如一，不曾动摇。考察金融信用消费者权益法律保护的理念，我们认为，其始终根源于消费者本位理念，对其进行特殊保护的法律实践则深刻地体现了消费者本位理念的延伸。１．公平理念之渗透。法律之所以给予消费者特殊保护，主要因为消费者是弱者，由于消费者都是分散、孤立的个人，经济实力薄弱、信息不对称，使得其体现为结构弱、实力弱与手段弱等特征。〔７〕“这种弱势地位表现在，作为个人、消费者往往势单力薄，因其不是专门从事商品买卖的人，其与经营者相比较，通常欠缺交易的经验，或者缺乏足够的交易信息和交易的能力。还要看到，消费者与生产、经营者相比较，不仅在经济实力上差距悬殊，而且由于科技发展、分工细化，使消费者独立判断选购商品的能力降低。”〔８〕在金融领域中，消费者与金融机构发生关系的过程中，其通常处于一种弱势地位，在其同意将信用数据披露给金融机构之后，其只能被动地接受对方所做的授信决定，如果法律不给予其特别的保护，此种被动、弱势地位则决定了消费者权益很可能会受到损害。因此，在工业化社会孕育了一种考虑当事人之间实际存在不平等契约关系的新观念时，法律设定相应规范时，多考虑校正此种不平等，从而实现法律的公平价值目标。当事人必须服从于一个被现代法学家称之为经济秩序的东西。〔９〕可以说，此种公平对待即弱者的“自由是否实现，不在于强者有多少自由，而取决于弱者有无自由，弱者有无自由是检验人们是否享有自由的根本尺度。当弱者享有自由时，那么强者当然也享有自由，因而也就人人享有自由、全体自由了”。〔1０〕因此，法律对弱者的特别观照，就是要赋予其更多的自由与权利，通过一种强制利益平衡机制，使得弱者权益获得更多的保护。２．“以人为本”理念之体现。“以人为本的发展观要求一切社会经济发展活动为满足人的全面需求和全面发展服务，尊重人权、保障人权，建立以人为本的社会主义市场经济新机制，实现社会的全面进步。”〔1１〕法律对消费者的特别关注，其基础正在于以人为本的发展观，因为无论如何，消费者始终是“与经营者发生交易关系的‘生活、生存的个人’”。〔1２〕在法哲学领域，由于其论域的独特性，其论题始终是在个人与社会的“关系”所形成的框架之中展开的，但其根本的出发点和最终的旨趣却始终是个人。由于法律一直被认为（其实并无不妥）一种权威的社会控制手段，人们在思考法律问题的时候（无论是从理论的角度还是从实践的角度思考），都很自然地把“社会”作为法律的目的而几乎完全忽视了法律的“生活”目的。因此，法哲学对法律生活的现实理解，首先是立足于对现实的真实的“人”的理解，是以现实的真实的人的“生活”为对象、以其“生活”的“理想”为目的的理解，而不是以“社会”为目的的理解。〔1３〕因此，在“以人为本”理念指引下，于设计具体制度时，张扬人性，在经济社会条件允许下，最大限度维护人的安全、尊重人的自由、增进人民的福祉、合理安排人民税赋和其他负担，维护交易安全和交易公正，保护劳动者、消费者等弱者的权利。〔1４〕对金融信用消费者权益保护的规定与实践均要围绕“以人为本”的发展观，领会生活的实质、参悟法律的真谛。３．消费者本位理念之升华。无论金融信用消费者的权利如何特殊，保护方式如何特殊，法律在处理、甄别其权益保护之时，始终基于消费者是弱势群体、应给予特别保护这一价值目标。这也恰恰体现了哲学上“共性寓于个性，个性丰富共性”的原理，即消费者本位理念扩展至金融信用消费者，同时金融信用消费者的特殊权利与地位更加丰富与发展着消费者本位理念，是消费者本位理念的升华。本文认为，只有秉持金融信用消费者本位理念，才能进一步平衡金融信用消费者与金融机构之间的利益关系，才能充分保护消费者权益的实现，也才能进一步促进信用消费的发展与维护市场经济秩序的稳定。三、结语金融信用消费者权益保护是关乎个体利益与社会利益平衡协调的重要命题之一，本文试图确证对金融信用消费者的保护理念：即其充分体现了公平理念、“以人为本”理念，是消费者本位理念的进一步延伸。然而，从理论走到实践、再从实践上升为理论，抑或将法律理想转换为法律现实，法律现实印证法律理想等等，这一切都需要由历史来验证。■参考文献：［１］王敏．次贷危机揭示现代金融业发展五大特征．上海证券报，２００８－０９－１８，（Ｂ６版）．［２］本文仅讨论法律意义上的消费者，即在我国《反垄断法》、《价格法》以及《消费者权益保护法》中规定的消费者．［３］ＳｅｅＢｌａｃｋ’ｓＬａｗＤｉｃｔｉｏｎａｒｙ，ＥｉｇｈｔｈＥｄｉｔｉｏｎ，ＴｈｏｍｓｏｎＷｅｓｔ，２ｎｄＲｅｐｒｉｎｔ，２００７：３９６．信用（ｃｒｅｄｉｔ）具有四层涵义，（１）信任；（２）借钱以及偿债能力的信任；（３）卖方给予买方一定的付款期限；（４）从金融机构或在信用证条件下，获得资金的能力．［４］参见蓝庆新．美国“次贷危机”与我国金融风险防范．理论探索，２００８（２）（总第１７０期）．［５］Ｓｕｂｐｒｉｍｅｌｅｎｄｉｎｇ，［Ｏｎ－ｌｉｎｅ］．Ａｖａｉｌａｂｌｅａｔｈｔｔｐ：／／ｅｎ．ｗｉｋｉｐｅｄｉａ．ｏｒｇ／ｗｉｋｉ／Ｓｕｂｐｒｉｍｅ［２００８－０７－２２］［６］孙智英著．信用问题的经济学分析．中国城市出版社，２００２：１４４．［７］参见潘静成，刘文华主编．经济法．中国人民大学出版社，２００５，１，（２）：２７０．［８］王利明．《消费者权益保护法》的完善．法治论丛，２００５（４）．［９］参见［法］热拉尔·卡．消费者权益保护．商务印书馆，１９９７：５．［１０］邱本著．经济法总论．法律出版社，２００７：１３５．［１１］《人口研究》编辑部（主持人：陈卫）．论以人为本．人口研究，２００４（２）．［１２］［１４］徐孟洲，谢增毅．论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考．现代法学，２００５（７）．［１３］参见姚建宗．法律生活的哲学观照：法哲学的智慧．北方法学，２００７（２）．［作者简介］朱晓磊（１９７９－），男，河南安阳人，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向：公司法、证券法等；姚佳（１９７９－），女，黑龙江哈尔滨人，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向：公司法、证券法、银行法等。责任编辑：江海洋新“国家安全审查”条款与我国的外资并购规则□刘丽园（中国人民大学法学院，北京100872）摘要：２００７年８月通过的《反垄断法》第一次从法律层面规定了我国外资并购的国家安全审查制度，与此前的一系列相关法规、规章等一起构成了这一制度的基本法律框架。本文综合分析已有的规定、各界的讨论和有关部门近年来的实践，预测这一新制度可能采用的实质规定和形式，说明新制度将给中国的外资并购规则带来的变化。关键词：外资并购；国家安全审查；反垄断法；外国投资者２００７年８月，我国《反垄断法》通过，２００８年８月１日实施。该法引起了国内外广泛关注，焦点之一就是首次写入法律的外资并购“国家安全审查”制度。对外资并购进行国家安全审查是许多国家通行的制度。我国在《反垄断法》颁布之前也已经有一些行政法规、部门规章、行政指导意见的部分条文涉及对外资并购进行国家安全审查。《反垄断法》的相关条文是原则性的，既没有对“国家安全”的定义，也没有说明审查的程序和标准。本文综合分析已有的规定、各界讨论和有关部门近年来的实践，预测这一新制度可能采用的实质规定和形式，说明新制度将给我国的外资并购规则带来的变化和对外国投资者可能产生的影响。一、《反垄断法》设立的外资并购国家安全审查制度我国《反垄断法》第四章“经营者集中”第３１条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”这是我国第一次在法律层面上设立对外资并购的国家安全审查制度。１．适用范围。该条规定适用的范围是“外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中”。对此可以理解为，只要一个集中活动有外资参与、并达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的申报标准，就可以适用第３１条。包括那些表面上看起来没有中国境内企业参与的集中活动。２．执行审查的部门。第３１条虽然没有明确规定进行国家安全审查的部门，但从该条文规定在第四章“经营者集中”这一点来看，目前将由审查经营者集中的部门，也就是商务部集中实施。〔1〕３．缺乏实质规定。第３１条的条文只有一句话，过于原则性，对于哪些有外资参与的经营者集中是涉及国家安全的、什么是“国家安全”、审查的标准和程序等实质问题都没有规定，而是留待将来出台的“国家有关规定”具体化。这样含糊不清的条款已经引发了外国投资者对政府可能滥用这一程序的担忧。〔２〕二、国家安全审查条款具体适用的前景１．我国对外资并购进行国家安全审查的整体法律框架。《反垄断法》的出台是我国第一次在法律层面设立对外资并购的国家安全审查制度，但是此前我国已经有不少行政法规、部门规章、行政指导意见等涉及外资并购中的国家安全问题。这些条文共同构成了我国现有的对外资并购进行国家安全审查的整体法律框架。２００２年国务院发布《指导外商投资方向规定》。其中的禁止类外商投资项目包括“危害国家安全或者损害社会公共利益的”、“危害军事设施安全和使用效能的”等情形。根据该规定制定的《外商投资产业指导目录》（２００７版）列出了十二类禁止外商投资的行业，其中武器弹药制造、空中交通管制公司、邮政公司、社会调查、媒体、危害军事设施安全和使用效能的项目可视为立法者认为涉及国家安全的行业。该规定也适用于并购项目。２００６年六部委发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第１２条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”这一部门规章侧重“国家经济安全”，但没有具体解释。比较特别的是该条文说明了审查部门可以采用的处理方式。另外，２００６年中国证券监督管理委员会发布的《上市公司收购管理办法》（２００８年修订）第４条规定，“上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全和社会公共利益”。但没有具体解释什么是危害国家安全的活动。同年国务院发布了《关于振兴装备制造业的若干意见》规定，“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见”。也是在２００６年，国务院办公厅转发国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》提出，要“推进国有资本向重要行业和关键领域集中，增强国有经济控制力，发挥主导作用”。“重要行业和关键领域主要包括：涉及国家安全的行业，重大基础设施和重要矿产资源，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。”这体现了国有资产管理部门对“重点行业”和“关键领域”的理解。２００６年国家发展和改革委员会还发布了《利用外资“十一五”规划》，陈述了“十一五”期间我国利用外资的政策措施，强调要维护国家经济安全和公共利益：“进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业准入制度；加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。重视外商独资企业对我国经济安全、特别是产业安全的影响，建立合理的评估和预警体系。”可以看出，军事设施、武器弹药是毫无疑义属于国家安全范畴的领域，外资不能进入；商务主管部门比较看重维护本土品牌；装备制造行业越来越被视为关系国家安全的行业；国有资产管理部门关注的是国有资本对基础设施、资源、重要公共产品和服务、支柱产业和高新技术产业的控制力，范围比较广。在国家安全审查制度的具体规则出台前，主管部门将延续上述思路进行对外资并购案的审查。２．各方的建议。关于哪些是关系国家安全的行业和领域，在政府官员、企业界、行业协会和学术界引起了广泛而深入的讨论。国资委主任李荣融在谈到国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域保持绝对控制力时，列出了军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运七大行业。〔３〕全国人大原副委员长成思危撰文指出，“金融安全是国家经济安全的核心”，“其次是物流、军工、能源、电信等产业的安全，重点对这些领域内的外资并购进行国家安全审查”。〔４〕商务部的张广荣研究员认为，国家安全审查针对的投资“应是涉及我国核心技术的行业（如国防军事核心技术行业）、关系国民经济命脉的关键敏感行业（如战略物资储备行业、重要装备制造行业）、关系重要资产的行业（如重要能源资产、有关公共安全的核心基础设施资产），包括但不限于军工、能源、交通、通信、金融、文化等产业”。〔５〕综合这些观点可以看出，军工、能源和重要资源、基础设施、通信等是普遍关心的重点行业，比较可能引起国家安全审查。３．审查机构的设置。关于执行国家安全审查的主管部门，目前应该是由商务部实施。多数学者认为未来应组建多个部委派员组成的专门联合委员会来进行。〔６〕据称，商务部正积极研究拟定外资并购安全审查制度的规章及规范性文件，发改委也已将规范外资并购的建议上报，并正在研究拟定战略性、敏感性行业和领域目录。〔７〕三、新制度对外国投资者的影响新的国家安全审查制度引起了外国投资者的密切关注，他们担忧新制度会成为保护国内产业的手段而非用于解决真正的国家安全问题。〔８〕笔者认为这种担忧是不必要的。因为无论是从吸引外资的法律和政策环境来说、还是从操作上政府部门有限的行政资源来讲，频繁实施国家安全审查是不合理的，也是不可行的。全国人大法律委主任委员杨景宇表示：“对外开放作为我国的一项基本国策，已经载入宪法，是不会改变的。”“对外资并购本国企业进行国家安全审查，并不是我国独创的制度。一些外国企业对我国反垄断法第３１条规定的担心是不必要的。”〔９〕笔者认为，随着并购这种形式在我国外商直接投资中的比例越来越高，规制外资并购的法律从无到有、到逐步完善是必然的过程。这并不是中国改变了吸引外资的政策、要收紧对外资的批准。完善的制度有利于并购项目的顺利进行，更加透明的规则也增加了并购的可预见性。关于新的国家安全审查覆盖的行业和领域，笔者认为新制度着眼的只会是有限的几个关键领域、敏感行业。如商务部官员所说，“对于需要审查的外资并购国内企业，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查，一般是两类：决定国家经济命脉和身处特殊行业的企业，比如军工类企业”。〔1０〕把审查的范围定得过宽是不合理的，会造成审查部门沉重的负担，也大大阻碍吸收外资的步伐。中国一直以来对外资并购的审批程序就包含某些国家安全审查的因素，反垄断法中的新规定只是表明了一种把相关审查制度化、透明化、常规化的态度和趋势。■参考文献：［１］［７］李立．反垄断法执法运作缘何不同于一般．法制日报，２００８－０８－０４，（８）．［２］ＡｎｄｒｅｗＢａｔｓｏｎ．中国将出台外资并购国安评估程序．华尔街日报中文网络版，２００８－０８－２６，ｈｔｔｐ：／／ｃｈｉｎｅｓｅ．ｗｓｊ．ｃｏｍ／ｇｂ／２００８０８２６／ｂｃｈ１０４７０６．ａｓｐ？ｓｏｕｒｃｅ＝ａｒｔｉｃｌｅ［３］任芳，蔡敏，刘兵．我国明确七大行业将由国有经济控制．人民网，２００６－１２－１８，ｈｔｔｐ：／／ｆｉｎａｎｃｅ．ｐｅｏｐｌｅ．ｃｏｍ．ｃｎ／ＧＢ／１０３７／５１８４６３８．ｈｔｍｌ［４］成思危．坚持改革开放才能确保产业安全．光明日报，２００７－１２－４，（１０）．［５］张广荣．当并购遭遇“国家安全”．中国石油石化，２００８－１０－０１（１９）：４３．［６］邵沙平，王小承．美国外资并购国家安全审查制度探析——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建．法学家，２００８（３）：１６０；张广荣．外国投资中的“国家安全审查”制度探析——从《反垄断法》第３１条谈起．国际贸易，２００７（１２）：５５；韩龙．美国对外资并购的国家安全审查制度：中国之借鉴．江海学刊，２００７（４）：１３８．［８］叶馥佳．美促中国反垄断法一视同仁．东方早报，２００７－１０－１２，（Ｂ１３）．［９］袁祥．对外资并购本国企业进行国家安全审查并非独创对反垄断法３１条规定担心不必要．光明日报，２００７－０９－３０，（００５）．［１０］闫蓓．外资并购入围“国家安全门”．中国联合商报，２００７－０７－０２，（００１）．［作者简介］刘丽园（１９７９－），女，湖北黄冈人，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向：国际经济法和竞争法。责任编辑：江海洋论公司章程自治的边界□管人庆（吉林大学法学院，吉林长春130012）摘要：公司章程是公司内部的最高自治规范，具有自治性特征。它规定了公司的基本制度框架和运作程式。我国《公司法》突出了公司章程的自治性，公司参与者可以通过公司章程对公司法规范进行填补和修正，从而在更广阔的范围上对公司事务作出自主和合适的安排。本文尝试通过对公司章程自治含义的分析，研究章程自治的理论意义和实践价值，并在此基础上划分出公司章程自治的边界，即基本边界、价值边界和规则边界。关键词：公司章程；自治性；边界公司章程是就公司组织及运作规范、公司性质、经营范围、组织机构、活动方式、权力分配与公司成员权利义务等内容进行明示记载的基本文件。章程全面规定了公司性质、经营范围、组织架构、运作方式、权利义务分配等一系列指导规范，贯穿了从公司设立到变更、终止的全过程，是公司最基本的行为准则。公司章程是公司法的补充，同时它也是公司的自治宪章，一个公司的运作除了遵循公司法，更要遵守自己的公司章程。对公司而言，章程是公司生命的形式，公司的行为必然要遵循公司章程的规定。公司章程，从性质上看，正在从公权力与私权利的交接地带向私权转化，从而演变为一种公司内部规则。而章程并非一般的内部管理规则与制度，它是关系到公司运营的最基本的规则，在诸多内部管理制度中处于最高的地位，因此，也称为公司内部管理之宪章。〔1〕一、公司章程自治的理论分析１．章程自治性的内涵。公司章程是公司参与人合意的结果，体现了公司参与人对成立的公司各项权利义务的安排，有着强烈的自治性。公司章程自治性是公司章程的本质特征之一，是公司参与人意思自治的结果之体现。公司章程是实现公司自治的最基本的文件，是公司内部的自治法规，对公司的权利能力和行为能力均有重要影响。公司法赋予了公司参与人实现意思自治的空间，使每个公司均可在公司法许可的范围内，针对本公司的经营范围、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点确定本公司组织及活动的具体规则，制定出灵活多样、富有效率的公司章程，充分实现经营自由的精神。公司参与人可以根据章程的规定自行设定公司权利义务的配置，利润和风险的分配，充分行使公司法赋予公司参与人的自主决定公司事务的自由权利。２．章程自治性的特点。公司章程的自治性，有以下三方面特征：第一，自由性。公司章程是公司的自治规则，是公司的行为规范。公司章程的自治性特征，表现为公司不同则章程也有所不同。每个公司在制定章程时，都可以在公司法允许的范围内，结合本公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点，针对本公司经营管理的需要，将本公司的具体实际和组织及活动细则以章程的形式固定下来。因此，不同公司的章程会存在差异，充分反映公司参与人的自由意志和个性安排，具有自由性的特点。第二，自律性。公司章程的自治性还体现在对内效力的自律性上。公司章程对公司本身、股东及经营者、雇员都起着直接的约束作用，对他们发挥着类似于法律的作用。在公司内部人出现违反章程的行为时，只要该行为不违反法律，可以由公司依照章程自行解决，发挥其自治机制。因此，公司章程是具有典型的自律性的经济实体的内部规则。第三，相对性。公司是谋求财富最大化的具有独立意志的社团法人，作为一个私法主体的存在，它在公司章程规则下实现自我约束、自我规范、自我管制的公司自治，以实现经营自由、决策自由即经济自由。但这些私法主体追求财富最大化的行为一方面会导致公司对内无法自控，形成内部人控制的局面，一方面会导致公司对外丧失信用，造假、欺诈、恶意逃债等等。总之，公司无法达到自我约束、自我规范，则公司显然陷入自治失灵，需要他律规则。公司章程是公司的自律规则，公司法是公司的他律规则，它们相互作用、相互促进、不可替代，共同作用于公司的生存与发展。公司章程条款违反公司法律，会侵犯公司参与人的法定利益，势必违背公司治理结构的出发点即维护股东、公司债权人以及社会公共利益，难以保证公司正常有效地运营，从而导致公司运作成本的增加和效率的降低。所以公司章程的自治性是有限度的、相对的自治性。二、章程自治的理论意义和价值１．章程自治有利于股东维护其合法权益。随着现代公司规模的扩大和股权的分散，公司所有权与经营权逐步分离的趋势更加明显。如何协调和平衡大股东和小股东之间、控股股东和一般股东之间的利益关系，使广大中小股东或一般股东真正享有公司法规定的权利，是公司生存和发展的重要问题，也正是公司治理结构所致力于解决的重要问题之一。现代公司自治的实质，是以社会为本位，法律合理干预下的以真正意义上的股东自治为基础的法人自治。而章程是股东意志的体现，是实现股东自治的重要工具，能够通过一系列规则的制定，对股东权益加以固定化和明确化，对侵害股东利益的行为规定责任承担，维护股东的合法权益，尤其在中小股东利益的保护方面发挥着重要作用。在股权分散的情况下，董事、经理对公司股东有哪些忠实义务？应如何平衡董事、经理与公司和股东之间的利益冲突？这些问题既有共性的，又有个性的，共性问题应该由法律去解决，个性问题通过公司章程加以解决无疑是最有效和最符合实际的。２．章程自治促进资本运作的规范运行。发展市场经济，离不开合理、高效的公司资本制度。苛刻的公司资本制度不仅打击广大投资者的投资热情，不利于社会范围内资本的广泛流动；而且限制市场主体的数量，约束市场主体的经营，对其长远和持久的发展不利，并有害于市场的繁荣，最终将对国民经济产生负面作用并影响公司法立法目的的实现。基于此，规制较为宽松的公司资本制度更有利于公司实践和市场经济的发展，它要求公司法对某些公司资本规则不做硬性规定，而是将权利赋予公司章程，任由公司自身自由规范。股东的投资行为和资本运作是复杂的过程，需要大量细致的规则加以规制，章程自治可以在补充公司法规定的基础上，结合实际商事运营需要，对公司资本规则加以细化规范，为股东投资和公司资本运作提供具体的规范依据，以保证公司资本运转的灵活、高效，促进市场经济的良性运行。３．章程自治强化公司治理并成就个性化的企业文化。章程自治强化公司治理的一个重要体现是减少了公司治理成本，提高了公司运作效率。公司通过章程的自治可以做出更科学合理的人事和制度安排，一方面避免了不必要的费用开支，缩减了成本支出，增加了公司效益。另一方面提高了公司运营的效率，增强了公司的活力，为公司的发展创造了良好的制度环境。章程自治强化公司治理的另一个重要体现是鼓励公司管理创新。公司的创新不仅体现在产品的创新上，更体现在公司管理体制层面的创新。公司章程在公司治理中具有十分重要的制度架构能力。公司章程不仅可以规定公司治理的细则，填补公司法公司治理结构粗框架下的制度漏洞，而且可以在此基础上对公司法的规定加以不断创新和完善，规定出适合本公司实际的、具有领先性和创新优势的崭新的公司治理规则，以推动公司内部治理的逐步科学合理化和公司立法的不断发展前进。章程自治允许公司章程和股东协议在不违反公司法中的强制条款的前提下，对公司治理的各项规则作出个性化设计，自由规范公司内部关系，以实现公司自治。在鼓励公司管理制度创新的同时，章程自治也创造了个性化的企业文化。企业文化是企业长期生产经营活动中所自觉形成的，并为广大员工恪守的经营宗旨、价值观念和道德行为准则的综合反映。更加合理高效的公司治理规则和模式是企业文化的重要组成部分，将其规定在纸面的公司章程也往往是企业文化的一种文字反映。章程自治强调了公司企业文化的明显特征，突显了公司的文化个性，为公司治理制度的不断发展和前进提供了展示创新的舞台。三、公司章程自治之边界的应然解读公司章程是公司自治的重要领域，但其自治性并不是绝对的，不受任何约束的。正如英国自由主义哲学大师哈耶克所言：“自由主义带给人的美好感觉常使人走向恣意妄为而浑然不觉，仇视一切限制和禁锢，尽管后者将给他们带来福利，其结果却走到了自由的反面。”〔２〕公司章程是公司自治性规则，以实现公司自治为目的；公司法是国家强制性规范，以实现政府规制为目的。到底章程自治与公司法强制的边界在何处？笔者尝试从前提角度、宏观角度、微观角度这三个方面给出答案。１．基本边界。公司章程具有自治性，是公司内部组织与行为的准则，对公司成员和事务享有普遍的约束力，其实质是私法规范，所以它只有在不违反强行法和公序良俗的前提下，才有生效适用的空间。〔３〕法律的强行性规定和公序良俗是公司章程自治性的基本边界。其中，法律的强行性规定除了公司法外，还包括其他的法律；而公序良俗也包括公共利益。公司章程不得以任何借口否定或规避法律强行性规范和公序良俗对其的适用，即使该章程是股东意志的体现。〔４〕“不管我们追求什么，也不管别人如何评判我们追求的结果，道德都要求我们尊重别人和别人的财产。”〔５〕章程中的意思自治原则受到限制的深层背景是公司自治实质的演变。公司发起人通过协商拟订章程内容不仅是契约行为的表征，而且是公司自治的重要内容。但随着时代变迁，公司的社会影响力急剧扩大，很多跨国公司具有左右社会经济生活的力量，甚至成为准公共机构，享有“私人政府”之称。公司自治的内涵开始改变，自由意志渐受限制，国家的意志逐步渗入。公司自治的实质逐步开始以社会为本位，成为法律合理干预下的法人自治。〔６〕公司发起人为设立公司并维持其存在而订立的章程是公司成立的制度基础，相较于民事契约而言，此种契约一经形成，渗透于交易契约中的意思自治、意思自由原则将受到较大的限制。〔７〕困难的问题在于哪些是不得违反的强行法规则？在公司的商业实践中，又有哪些是不可违逆的“公序良俗”？有学者认为：“国家基于社会利益的考虑为克服市场缺陷和痼疾而实行的宏观调控……使公司法中存在着体现国家干预的强制性规范……显然，公司章程作为自治性规范，不能与公司法的这些强制性规定相抵触。”〔８〕这种基于社会利益而进行国家干预的解说，是否足以为公司法的强制性提供正当基础？回答这一问题，有赖于对另外两个边界的认识。２．价值边界。公司法的强制性反映了国家对社会经济生活的规制，其着眼点在于正常安全的经济秩序利益以及宏观上公司整体的运作效率，不允许当事人以意思自治的方式更改或排除适用，充分体现了对效率价值和公共利益的维护。章程自治则体现了国家对当事人意思自治的尊重，其着眼点在于个人自由价值以及微观上公司个体的运作效率，允许当事人协议进行变更或排除适用，体现出兼顾公平的考虑和对自由价值的尊重。章程自治应当兼顾公平和效率价值，兼顾自由价值和社会公益，公司章程自治与公司法强制的边界是这两组价值的平衡点。第一，公司法的强制性体现了国家对公司的规制，不允许当事人以意思自治进行变更和规避。因而当公司章程的规定与公司法的强制性规范冲突时，应认定公司章程违反法律规定而无效。此外，当公司法对某个事项作出了强制性的规定，而公司章程并未涉及该项内容时，应以公司法的强制性规范填补公司章程的漏洞。此时，法律及其所代表的社会意志所注重的是公共利益和公司宏观上的整体运作效率和公平，尤其体现在公司的决策和运行机制上，包括公司的组织权力分配、机构的运作以及公司机关的设置条款等基本规则。究其原因，首先，公司法强制性一般涉及公司与外部第三人的事项，或者涉及公司内部显失公平的事项，法律当然不允许当事人以“个体意思自治”的旗号来损害更高阶位的公共利益的价值目标。其次，虽然法律干涉了个体的意思自治，可能会影响单个公司的运作效率，但从宏观上看，对单个公司效率的牺牲会换来公司整体的规范、高效运作。最后，在公司章程没有对某些事项进行规定时，公司法作为“公众产品”的介入无疑会降低当事人的谈判交易成本，促使公司运作效率的提高。第二，章程自治体现了股东的意思自治，反映了国家对自由价值的肯认，因而其一般为授权性规范，允许当事人以意思自治的方式进行变更或者排除适用。章程自治性规范所规定的事项一般不涉及与外部第三人的利益冲突，也不涉及公司内部显失公平的情形，所以当“个体意思自治”并不与公共利益的价值目标相冲突时，法律当然许可当事人对自己的事务做出最富有效率的合适安排。公司法赋予的自治性权利有很大的应用空间，尤其体现在公司的利益分配机制上。公司法给予公司参与人足够的自由，使其可自由支配其辛苦努力收获的利益。但是任何自由都不是绝对的，“在涉及股东和管理层利益分配格局以及旨在减弱市场约束力方面，应当对章程自治的自由予以足够的限制”。〔９〕社会公共利益和公平价值的约束是时刻存在的，章程自治的边界在这些价值的交叉中被勾勒出来。综上，章程的内容已经远远超越了私法自治的秩序安排本身，章程不仅仅表现为一种张扬的自由，国家的强制意志也渗透其中。自由和强制融合在章程这一统一体中，使章程成为实现公司自治和国家监管良性互动的制度手段，促使公司目的的实现。公司章程自治与公司法强制的价值边界是公平与效率价值、自由与公益价值的平衡点，这两组价值既矛盾冲突，又协调统一。只有认识到二者的矛盾抵触，才能纠正实践中存在的各种偏差，从而维护社会公共利益，提升公司整体运作效率。只有认识到二者的协调配合，才能充分地发挥公司法和公司章程各自的特点，优势互补，充分发挥公司个体的潜能，并在此基础上达到整体的高效运作。３．规则边界。关于公司法规范结构不同的学者作了异曲同工的解释，有汤欣的两分法——普通规则与基本规则，〔1０〕有三分法，典型的如加拿大学者布赖恩·柴芬斯与美国学者爱森伯格。美国学者爱森伯格在《公司法的结构》中提出了一个完整的规则体系。首先，他认为公司作为一种营利性企业，是由人和财产根据规则组织起来的。这些规则中的大部分是由市场力量单方面决定的，有些规则是由契约或者其他形式的协议决定的，还有些规则是由法律规定的。他将法律规则分为三种基本类型：即赋权型规则、补充型规则、强制型规则。〔１1〕所谓赋权型规则（ｅｎａｂｌｉｎｇｒｕｌｅｓ），是指公司参与者一旦依照特定的方式采纳，便具有法律效力的规则，与柴芬斯的许可性规范大致相同。即在这种规则允许范围内，公司参与各方可以自由设定规则，这些规则当然地具有法律效力。所谓补充型规则（ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔａｒｙｒｕｌｅｓ），是指除非公司参与者明确采纳其他规则，否则这些规则即可规整特定问题，相当于柴芬斯的推定适用规范。即除非公司参与各方另有约定，这些规则当然地具有效力，又称为“缺省的”或“推定适用”的规范。〔1２〕所谓强制型规则（ｍａｎｄａｔｏｒｙｒｕｌｅｓ），是指不容公司参与者变更的仅能规整特定问题的规则，即不允许公司各方以任何形式加以修正。他同时指出，推演这些规则在很大程度上取决于经济分析、定量数据以及心理动机的分析。并且这些因素的实际运用主要取决于公司的类型和规则的调整对象。其次，他将公司类型区分为闭锁公司（相当于我国公司的有限责任公司）、公开公司（相当于我国上市的股份有限公司）和准备上市的公司（相当于我国未上市的普通股份有限公司）。区分闭锁公司与公开公司的理由来源于公开公司中所有权和控制权的分离，由此导致的管理层与股东利益的三种不一致：所有代理人都会具有的偷懒现象；代理人通过不公正的自我交易，把受托人的资产据为己用，从而享受潜在的利益；以牺牲股东的利益来维持和巩固自身地位的职位利益冲突。要防止这些利益冲突，就必须要法律介入，如果任由股东和管理层之间进行协商，由于股东力量的分散及其拥有的信息的影响，股东表面上的同意具有很大的局限性。〔1３〕基于这些原因，爱森伯格认为在公开公司中强制性规范要多于闭锁公司。再者，爱森伯格按规则的调整对象将其区分为结构性规则、分配性规则和信义关系性规则。结构性规则（ｓｔｒｕｃｔｕｒａｌｒｕｌｅｓ）是指调整决策权在公司机关和公司机关的代理人之间的配置、行使决策权的条件、以及有关公司机关和公司代理人行为之间信息流动等事项的规则。即主要规范权力在不同公司机关的分配以及各机关行使这些权力的要件，以形成运作有序的公司治理架构。分配性规则（ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎａｌｒｕｌｅｓ）主要是指调整对股东资产进行分配等事项的规则；信义性规则（ｆｉｄｕｃｉａｒｙｒｕｌｅｓ）是指调整经理人和控制股东义务的规则。在对这些概念进行界定的基础上，爱森伯格进一步表明了自己对公司规则类型的观点：其一，在闭锁公司，由于以上的规则通常是由制定者讨价还价和审慎判断决定的，因此，应当允许股东自己决定其自治规则。这类公司中法律规则的性质取决于股东讨价还价的力量以及这种力量的局限性。闭锁公司投资者之间讨价还价能力强，因而给予的公司自治空间就大些，结构性和分配性规则应当以赋权型和补充型规则为主，而信义性规则应以强制型规则为主。可以认为，结构性和分配性规则更多的体现章程的自治性，而信义性规则更多是公司法强制性的反映。其二，在公开公司，由于股东人数众多，绝大多数股东既不参与也不直接监督公司的业务经营，基于效率的考虑，公司实行所有权与控制权分离的原则，有关业务由代理人控制和管理。在这种条件下，由于公开公司的股东和管理层的利益存在分歧，管理层有牺牲股东利益来维持和巩固其自身地位的倾向，加之此种情形下的股东同意原则存在诸多缺陷，因此，对于公开公司，在股东与管理层利益存在重大冲突的领域中，有关核心性信义规则和结构性规则基本上应当定位为强行性规则，而分配性规则一般是赋权性规则。信义规则的强制性以及分配性规则的赋权性与闭锁公司相同，但核心结构性规则的性质与闭锁公司有别。〔1４〕我们看到，在公开公司中，只有分配性规则是完全体现章程自治性的，而信义性规则和核心结构性规则是体现公司法强制性特征的。其三，对于准备上市的公司，其单独作为一种分类形式，似乎并无特别的理由。由于爱氏的文章中对此部分没有论述，不知其观点，不便评论。汤欣认为即便是对准备上市的公司，也应当像公开公司一样，主要以强制性规则为主。〔1５〕判断公司章程条款合法性效力最简便的办法是依据公司法条文的标志词来判断章程条款的规定是否为强行法，但是很多公司法条文并未设有明显的标志词。此时就需借助三分法细化公司法规范，看其是属于结构性规则、分配性规则还是信义性规则；在此判定后，我们还要判断所载章程条款的公司是闭锁公司还是公开公司；最后再判断其规则是强制性规则还是任意性规则（包括赋权性规则与补充性规则）。唯有在判定公司章程条款是强制性规则并且其违反了该强制性规则或公序良俗时才能判定该公司章程条款无效。当厘定出公司法中的强制性规范后，剩余的应当就是公司章程自治的空间。但无法否认，即使是公司章程自治也应当是在法律框架内的自治，公司章程中协商条款的遴选也必须依法进行。“当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，在私法自治领域，事实上自