国际私法第四章

冲突规范运用中的11/21/20231内容构成11/21/20232本章重点重要概念反致、转致、间接反致1先决问题

2法律规避

3公共秩序

411/21/20233本章重点重要知识点先决问题的构成要件区际法律冲突的解决法律规避的概念、性质和构成要件外国法的查明方法外国法不能查明时的法律适用公共秩序的概念、作用和立法方式11/21/20234福果遗产继承案（1878年）

福果是1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母亲去了法国，并一直在法国生活，在法国有事实上的住所。按照当时的法国法律的规定，外国人在法国取得住所必须办理“住所准许”的法律手续，而福果在法国从未取得这种“住所准许”的法律手续。1869年，福果在法国去世，生前未留下遗嘱，其母亲、妻子也先于他死亡，他没有子女，现在法国留有一笔动产遗产。福果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权。而如依当时法国法律的规定，非婚生子女的亲属是没有继承权的。故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚的法律取得福果的这笔遗产。11/21/20235

法国法院受理了这个案件。根据法国冲突法，动产继承应当适用被继承人的原始住所地法，因此，本案应当适用巴伐利亚法。根据巴伐利亚法，非婚生子的旁系亲属就可以继承福尔果留在法

法国最高法院接受了这种反致，依法国法的规定，认定福果作为非婚生子，其旁系亲属对其遗产没有继承权，本案遗产为无人继承的财产，最后判决收归法国国库所有。国的遗产。但是，巴伐利亚冲突法则规定，无遗嘱的动产继承应依被继承人住所地法，而且巴伐利亚法承认事实住所的法律效力。据此，福果的事实住所在法国，因而应反致适用法国法。反致的概念和种类

11/21/20236反致广义的反致包括（直接）反致（一级反致）转致（二级反致）间接反致另：双重反致（英国特有）

11/21/20237是指对于某一涉外民事案件，甲国法院根据本国的冲突规范援引乙国法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国法：如果甲国法院适用了内国法（实体法），便构成所谓的直接反致。（狭义的反致）反致的概念和种类

甲国（法院地国）乙国实体法冲突法实体法冲突法直接反致11/21/20238

瑞士公民特鲁福特在法国有住所，在英国有动产，有一独生子。特鲁福特死在法国，遗嘱将英国的全部财产给其子。其独生子在英国法院起诉，要求继承遗产。反致的概念和种类

案例11/21/20239

英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得到满足。分析11/21/202310乙国甲国丙国实体法实体法实体法冲突法冲突法冲突法是指甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据内国（法院地国）的冲突规范，应当适用乙国法；但乙国法上的冲突规范却规定，这个案件应当适用丙国法。于是甲国法院依照丙国实体法处理了该案件，这个适用法律的过程即为转致。转致11/21/202311

是指甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据内国（法院地国）的冲突规范，应当适用乙国法；但乙国法上的冲突规范规定这个案件应当适用丙国法，丙国的冲突规范却指向适用甲国法。最后，甲国法院依照自己的实体法作为准据法处理了该案件，这个适用法律的过程即为间接反致.实体法冲突法冲突法冲突法实体法实体法甲国乙国丙国间接反致11/21/202312案例：一位住所在中国的秘鲁人，死于中国在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。法院地：日本（继承适用被继承人的本国法）——秘鲁法（继承适用死者的最后住所地法）——中国法（不动产适用不动产所在地法）——日本法案例分析11/21/202313直接反致：甲国（法院地国）乙国返回法院国，适用法院国的实体法转致：甲国（法院国）乙国丙国

转到第三国，适用第三国的实体法间接反致：甲国（法院国）乙国丙国返回法院国，适用法院国的实体法反致的概念和种类

对比归纳11/21/202314反致产生的原因1、审理案件的法院认为，冲突规范指向的某个外国法，既包括该国的实体法，也包括该国的冲突法。（主观条件）理论和实践中的两种意见：（1）所指向的外国法只包括实体法，而不包括冲突法——实体法指引（单向指引）。不存在反致问题希腊民法典：在应适用的外国法中，不包括该外国的国际私法在内。11/21/202315（2）所指向的外国法是指外国法的全部，包括实体法和冲突法——总体指引。存在反致问题。意大利国际私法改革法案：在以下条文中指向外国法时，对外国国际私法指向另一国家现行法律的反致应予考虑。反致产生的原因11/21/2023162、在同一个民事案件中，对同一涉外民事关系规定了不同的连接点(如国籍、住所地、物之所在地等)（法律条件）3、致送关系没有中断---消极冲突的存在。（客观条件）反致产生的原因11/21/202317例：一个德国公民死于法国，并在法国留有不动产，亲属因该项不动产的继承发生争议。（法国和德国都认为冲突规范指定的外国法包括外国的冲突法。法国冲突法规定：不动产继承适用不动产所在地法德国冲突法规定：不动产继承适用继承人的本国法）如果亲属在法国法院起诉，按法院地冲突法，应适用“不动产所在地法”——法国法；如果亲属在德国法院起诉，按法院地冲突法，应适用“继承人的本国法”——德国法都不会发生反致问题11/21/202318一个法国公民死于德国并在德国留有不动产，亲属因该项不动产的继承发生争议。如果亲属在法国法院起诉，按法院地冲突法，应适用“不动产所在地法”——德国法，而德国冲突法规定应适用“继承人的本国法”——法国法。（反致）如果亲属在德国法院起诉，按法院地冲突法，应适用“继承人的本国法”——法国法，而法国冲突法规定应适用“不动产所在地法”——德国法。（反致）11/21/202319反致的立法和实践（一）立法现状1、接受反致：最早德国；主要国家——英、美、法、德、日、奥地利、匈牙利、波兰等2、拒绝反致：希腊、意大利、伊拉克、秘鲁等11/21/202320赞成派：

反致可使各国判决一致可以扩大内国法的适用范围；可以尊重外国的法律完整性可使判决结果更加合理理论上的分歧反对派：采用反致与法院地冲突规范目的相悖；有损内国的司法主权；会大大增加法官的负担；会出现恶性循环，使准据法得不到确定，从而使法律的预见性和稳定性得不到保障。11/21/2023211、普遍采纳的趋势。大多意识到反致的作用，有利于获得合理的判决。但一般只是作为一种辅助性的调节措施，作为例外而适用。2、适用范围上趋于一致。适用领域通常限于：民事身份、婚姻、继承等领域3、在某些领域排除反致（对反致的限制）合同、侵权、法律行为的有效性主要原因：与一些灵活性的冲突规则相冲突（意思自治原则，最密切联系原则等）；大量可以选择适用的冲突规则的产生和发展也会使反致的适用和重要性降低；国际私法的统一化运动不断发展，大量统一冲突规则的出现，也会降低反致的适用。特点和趋势11/21/202322我国的反致制度最高院《民通》意见第178条：人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。

2007年8月8日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突规范和程序法。理论界倾向在一定范围内接受反致11/21/202323先决问题概念：先决问题又称附带问题，是指涉外民事关系中主要问题的解决是以另一问题的解决为条件的，这另一问题就是先决问题最早由德国梅希奥和汪格尔提出法律地位：先决问题独立于主要问题，先决问题与主要问题之间并非主从关系，而是并列关系11/21/202324一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱死亡，留下动产在英国。该公民生前在英国与一女子登记结婚，其妻子主张继承该动产。主要问题：继承问题先决问题：婚姻效力问题示例11/21/202325法院地国：英国婚姻效力：英国法——有效希腊法——无效继承准据法：继承——住所地法（希腊法）英国——动产继承依死者住所地法婚姻方式依婚姻举行地法希腊——继承依该死者的本国法婚姻方式依当事人本国法希腊人即使在外地结婚也要遵守东正教的宗教仪式，在牧师面前举行。分析11/21/202326先决问题的构成要件1、主要问题依照冲突规则，应适用外国法作为准据法；2、该问题本身具有相对的独立性3、依照主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择不同国家的法律作为准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果不同。11/21/202327理论上分歧很大，实践中无统一做法（1）依“主要问题”的准据法所属国的冲突规范来确定利：使“主要问题”与“先决问题”的判决结果协调一致弊：忽视了先决问题独立性，往往需要牺牲法院国利益先决问题准据法的确定11/21/202328西班牙公民，在英国取得了离婚判决后，又在英国与第二个妻子结婚，后未留遗嘱死于西班牙的住所地，留下动产在英国。两任妻子在英国法院诉讼。继承问题准据法：死亡时住所地法——西班牙法婚姻效力——依西班牙法，离婚适用当事人本国法，本案中即西班牙法，不承认以离婚方式解除婚姻，则第二次婚姻无效。11/21/202329（2）依法院地国的冲突规范来确定（3）根据案件的具体情况确定（最密切联系原则）我国立法和司法解释都没有明确规定先决问题准据法的确定11/21/202330一国内部跨法域的民商法律冲突的解决1、区际冲突规范2、统一实体法多法域国家当事人本国法的确定1、以当事人所属地法为本国法（日本）2、以当事人本国的区际私法确定（意大利）3、用国际私法的规定（葡萄牙）4、以首都所在地的法律作为准据法（台湾）区际法律冲突的解决11/21/202331各国的人际私法解决人际法律冲突的解决11/21/2023321、冲突规范发生变更时，法不溯及既往2、连结点发生变更时，可变主义和不可变主义两种做法3、准据法发生变更时，难以统一时际法律冲突的解决11/21/202333法律规避

又称法律欺诈，指涉外民事关系的当事人故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的强制性法律，而使对其有利的法律得以适用的一种逃法行为。11/21/2023341878年鲍富莱蒙诉比贝斯哥案

鲍富莱蒙王妃原为比利时人，与王子结婚后取得法国国籍，后夫妻关系不和而别居，当时的法国法律禁止离婚。后王妃为了达到与法国王子离婚而与罗马尼亚王子结婚的目的，只身前往允许离婚的德国并加入德国国籍。在取得德国国籍的次日，就在德国法院提出离婚请求并获得离婚判决。随后在德国与比贝斯哥王子结婚，婚后以德国人身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法国法院判决上述离婚和再婚均属无效。11/21/202335离婚适用当事人本国法。王妃：法国人（禁止离婚）——德国人（可以离婚）11/21/202336法律规避的构成条件1、当事人存有规避法律的故意（主观要件）2、当事人实施了规避法律的行为，改变了连接点，或者规避了各国法律中规定的连接点（客观要件）3、规避的是强制性法律，而非任意性法律（规避对象）4、当事人实现了规避法律的目的，既遂（规避结果）5、当事人规避法律后，仍与原国家或原地区保持某种联系（法律关系）法律规避是通过变更连接点，利用冲突规范实现的法律规避的性质：独立的问题与公共秩序问题的产生原因存在本质区别11/21/202337法律规避的效力含义：基于规避行为导致法律适用结果的有效性问题1、有效。早期一些学者认为，法律规避应有效，只要在法律许可的范围内改变连接点，就应该按照冲突规范处理。主要以英美法系学者为代表，如华赫特、魏斯等；2、无效。欺诈使一切归于无效。目前越来越多的国家通过立法和司法实践对法律规避加以禁止或限制。11/21/202338实践中做法可分为两类：（1）只规定禁止规避本国强行法。A.规避内国法无效，规避外国法有效代表：法国法院早期判决（佛莱案）佛莱夫妇为意大利人，而意大利法律禁止离婚。于是商定让妻子加入法国国籍，并向法国法院提出离婚请求。法院作出了准予离婚的判决。（改变国籍）B.仅规定规避内国法无效，对规避外国法的效力不作规定11/21/202339（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。

理论依据：欺诈使一切归于无效代表：阿根廷；法国后期判决11/21/202340中国有关法律规避的规定高院《民通》意见第194条：当事人规避我国强行性或禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法的效力。规避外国法的效力未作规定学者意见：如果规避的是外国法中正当合理的规定，应认为无效；如果规避的是外国法中非正当的规定，应认为有效。11/21/202341外国法的查明和适用概念：又称外国法的证明，指一国法院通过冲突规范的指引适用外国法作准据法的时候，如何查明或确定该外国法的内容。实质：根据冲突规范指引的外国法，是由法官查明，还是由当事人查明，或者法官、当事人都有查明的义务11/21/202342外国法的查明方法1、当事人举证证明。主要国家：英美法系国家和拉美部分国家。理由：外国法属于当事人用来主张自己权利的事实（即证据中的事实）2、由法官依职权查明，无需当事人举证主要国家：欧洲大陆国家和拉美部分国家。理由：外国法是和内国法一样的法律，而法官应该知道法律，所以应当由法官负责查明。11/21/2023433、由法官依职权查明，当事人、法律专家、及知道外国法内容的人可以提供，即当事人负协助的义务（混合方法）主要国家：瑞士、奥地利等。理由：对外国法的查明既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序。实践中，更重视法官的调查，如《瑞士国际私法法典》：外国法内容的查明由法官依职权查明，但可以要求当事人予以合作。比较而言，较为合理，故目前一些原来将外国法的看作事实要求当事人举证的国家也开始采取这种做法。外国法的查明方法11/21/202344我国外国法查明的规定《民法通则意见（试行）》193条规定：当事人提供由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供由我国驻该国使、领馆提供由该国驻我国使、领馆提供由中外法律专家提供11/21/202345外国法不能查明时的解决方法1、以法院地法代替应适用的外国法（多数）2、类推适用内国法（英美法系国家）3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩（德、美）4、适用一般法理（代表国家日本。但关于适用一般原则上的法理还是适用内国法上的法理，或准据法所属国法律中的法理尚有争议）5、适用与外国法相近似的法律（德、日）6、辅助连结说（日本少数学者）11/21/202346我国规定我国：适用中华人民共和国法律2007年8月8日实施的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条第3款：当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。11/21/202347外国法的适用一般原则：同一性原则外国法错误适用的救济（一）适用内国冲突规范的错误实践中允许当事人上诉，依法予以纠正（二）适用外国法错误1、不允许上诉。主要国家：法、德2、允许上诉。主要国家：英美法系国家；奥地利、葡萄牙等欧洲国家11/21/202348我国做法无论何种错误，当事人都可以上诉因为我国法院采用两审终审制，属于全面审查。根据“有错必纠”原则，对适用冲突规范错误和适用外国法错误，均允许当事人上诉。11/21/202349公共秩序指一国法院依本国冲突规范的指引应适用某外国法时，如该外国法的适用会与法院地国的重大利益、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，便可排除其适用的一项制度。两方面作用：

1、拒绝外国法的适用；

2、肯定内国法的适用11/21/202350萌芽于意大利的“法则区别说”，1804《法国民法典》最早将其作为一项制度规定下来，但主要针对个人约定；1856年《意大利民法典》明确规定可用公共秩序排除外国法的适用，之后很多国家立法将公共秩序作为一项制度规定下来。了解：大陆法学者和英美法学者对公共秩序理论的产生进行了不同论述11/21/202351公共秩序的立法方式（一）主要方式1、直接限制的立法方式。具有灵活性和弹性，为大多数国家采用。德国：外国法的适用，如果违背善良风俗或德国法的目的时，则不予适用。2、间接限制的立法方式。规定内国的某些法律必须适用。《法国民法典》：有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。3、合并限制的立法方式《意大利民法典》——第28条：刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力。第31条：在任何情况下，外国的法律和法规，如果违反公共秩序和善良风俗，在意大利领土上无效。11/21/202352我国做法《民法通则》：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。《民事诉讼法》第266条：外国法院的判决违反中国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。《海商法》《民用航空法》中均有类似规定。11/21/202353特点直接限制的立法模式特点1、用“社会公共利益”2、采用结果说判断是否违反公共秩序。3、不仅指向外国法律，还指向国际惯例（我国特有）11/21/202354排除外国法后的法律适用1、以法院地法（内国法）代替。我国采用两种做法（1）无条件适用法院地法。（2）有限制的适用法院地法。意大利：违反公共秩序的外国法不予适用，在此情况下，准据法应根据就统一问题可能提供的其他连接因素来确定，如无其他连接因素，才适用意大利的法律。2、分割法。仅排除会与公共秩序相抵触的部分，对其他规定仍然适用11/21/202355公共秩序的运用（一）弹性条款（二）区分国内公共秩序法和国际公共秩序法。近年来，强调损害国内公共秩序时方可采用。（三）不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用混淆。11/21/202356是否可以排除国际条约的适用只要公约中包含有公共秩序保留条款，缔约国就可以援引该条款排除条约的适用。二战后至目前出现的统一冲突法公约大多包含有公共秩序保留条款；对于之前签订的没有公共秩序保留条款的公约，目前学者大多认为，公共秩序保留已经成为国际私法的一项基本制度，应视为公约中默示的包含有此条款。11/21/202357巩固训练就直接反致与转致结果比较而言，表述正确的是：（）A、相同，都适用外国法B、相同，都适用法院地法C、不同，前者适用第三国法，后者适用法院地法D、不同，前者适用法院地法，后者适用第三国法