2021年法考民法主观题必背答题模板蒋四金民法主观题复习资料

民法必背答题模板

一、合同的成立与效力

1.当事人行为是否构成要约？

答1:构成。当事人（XX）向相对人（XX）作出的意思表示内容具体确定，并具有一经

承诺即受约束的意旨，构成要约。法条依据为《民法典》第472条。

答2:不构成。事人（XX）的意思表示旨在希望他人（XX）向自己发出要约，属于要约

邀请而不构成要约。法条依据为《民法典》第473条第1款。

2.格式合同中的责任限制条款效力如何？

答1:无效。本案中，当事人之间签订的合同条款，属于由当事人（XX）一方为了重复

使用而预先拟定，并在订立合同时未与当事人（XX）一方协商的条款，应当认定为格式条款。

该条款内容为不合理地免除或减轻当事人（XX）责任、加重另一方（XX）责任/限制、排除

另一方（XX）主要权利/免除人身损害赔偿/免除因故意或重大过失造成的财产损害赔偿，

因此该条款无效。

答2:无效，当事人（XX）可以主张该补充条款不成为合同的内容。本案中，当事人之

间签订的合同条款，属于由当事人（XX）一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未

与当事人（XX）一方协商的条款，应当认定为格式条款。该条款内容为不属于绝对无效的格

式条款。但当事人（XX）对此未尽到提示说明义务，相对人（XX）可以主张该条款不成为合

同的内容。

法条依据为《民法典》第496条、第497条。

【技巧】题目经常不会明说是格式合同，需要格式合同的关键词“范本”、“样板”等。

在回答问题时，题目会问”……条款的效力如何？”要把格式合同的判断写进答案里，并

且一般而言都是无效的，让你识别无效的理由。

3.（14年问2、17年问3）请分析某合同的效力如何？

答1:有效。某合同（XX）的当事人（XX）具有相应的民事行为能力，意思表示真实，

且内容不违背公序良俗，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，当属有效。法条依

据为《民法典》143条。

答2:无效。某合同（XX）的内容（XX）违反法律、行政法规的效力性强制性规定/某

合同（XX）的内容（XX）违背公序良俗/某合同（XX）系当事人（XX）为了某目的（XX）虚

假签订/某合同（XX）的当事人（XX）系无民事行为能力人，当属无效。法条依据为《民法

典》第153条、154条、146条、144条。

答3:可撤销。当事人（XX）因对行为（XX）性质、对方当事人（XX）、标的物（XX）

的品种、质量、规格和数量的错误认识，致使合同的内容与自己的意思不一致，并造成较大

损失，属重大误解/当事人1（XX）或第三人（XX）故意告知当事人2（XX）虚假事实（XX）

或故意隐瞒真实事实（XX）,使当事人2（XX）因此陷入或维持错误认识，而作出不真实的

意思表示，属欺诈行为/当事人1（XX）或第三人（XX）故意预告实施危害（XX）,使当事人

2（XX）因此陷入恐惧而作出意思表示，属胁迫/当事人1（XX）利用当事人2（XX）处于危

困状态或缺乏判断能力（XX）,致使合同成立时显失公平，当可撤销。法条依据为《民法典》

第147条、148条、149条、150条、151条。

答4：效力待定。某合同（XX）的当事人（XX）系限制民事行为能力人，且该合同与其

年龄、智力、精神健康状况不相适应，当属效力待定。法条依据为《民法典》第145条。

4.无权处分人签订的合同，效力如何？

答：有效。当事人（XX）未取得标的物所有权而与相对人（XX）订立合同转移标的物，

属于无权处分，无权处分不影响合同的效力。该合同无其他效力瑕疵，因此有效。法条依

据为《民法典》第597条。

5.（17年问3、14年问2、11年问4>10年问2）出卖人出卖某物后未办理过户/交付，

后又将该物卖给第三人的，该买卖合同效力如何？

答1:合同有效。出卖人（XX）再次出卖的行为属于有权处分，其与第三人（XX）订立

买卖合同系基于双方真实的意思表示，且不违反效力性强制性规定和公序良俗。故合同有效。

答2:合同有效。出卖人（XX）再次出卖的行为属于有权处分，其与第三人（XX）订立

买卖合同系基于双方真实的意思表示，且不违反效力性强制性规定和公序良俗；虽然第三人

（XX）对前一份买卖合同知情，但出卖人（XX）与第三人（XX）并非故意串通损害他人合法

权益，不属于恶意串通，故合同有效。

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法条依据为《民法典》第209条。

6.当事人可否主张行使撤销权？

答1:可以主张。该合同/行为（XX）属于重大误解/欺诈/胁迫/显失公平，当事人（XX）

作为误解方/受欺诈方/受胁迫方/受损害方，在自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内

/1年内/胁迫行为终止之日起1年内明确表示主张行使撤销权，符合法律规定，因此当事人

（XX）可以主张行使搔销权。

答2:不可主张。该合同/行为（XX）属于重大误解/欺诈/胁迫/显失公平，当事人（XX）

作为误解方/受欺诈方/受胁迫方/受损害方，以自己的行为表明放弃撤销权或未在自知道或

者应当知道撤销事由之日起90日内/1年内/胁迫行为终止之日起1年内行使撤销权，不符

合法律规定，因此当事人（XX）不可主张行使撤销权。

法条依据为《民法典》第147条/148条/149条/151条/152条。

7.（10年问5）法定代表人以个人名义签订的合同，公司能否请求确认该合同无效？

答：不能。该合同是法定代表人（XX）以个人名义订立的，属于个人行为，不构成代

表行为；基于合同的相对性，公司（XX）不是合同当事人，其无权请求确认合同无效。法条

依据为《民法典》第465条。

二、代理

8.（18年问1）XX行为构成无权代理还是表见代理？

答1:该行为构成无权代理行为人（XX）没有代理权/超越代理权/代理权终止后，以被

代理人（XX）的名义与相对人（XX）实施法律行为，相对人（XX）没有理由相信行为人（XX）

有代理权/没有尽到合理的注意义务/非善意/权利外观不可归责于被代理人（XX）,故该行为

构成无权代理。

答2:该行为构成表见代理。行为人（XX）没有代理权/超越代理权/代理权终止后，以

被代理人（XX）的名义与相对人（XX）实施法律行为，但存在……的事实，相对人（XX）有

理由相信其拥有代理权，该权利外观可归责于被代理人（XX），相对人（XX）尽到了合理的

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注意义务且善意，故该行为构成表见代理。

法条依据为《民法典》第172条

【技巧】表见代理要件：无代理权+有权利外观+权利外观的形成可归责于被代理人+相

对人善意且无过失，核心是看“善意与否、有无权利外观、能否归责于被代理人”。

9.(10年问6)无权代理人签订的合同，效力如何？

答1:效力待定。行为人(XX)没有代理权/超越代理权/代理权终止后，以被代理人(XX)

的名义与相对人(XX)订立合同，相对人(XX)没有理由相信行为人(XX)有代理权/没有

尽到合理的注意义务/非善意/权利外观不可归责于被代理人(XX),该行为构成无权代理。

被代理人(XX)尚未表示追认，故合同效力待定。法条依据为《民法典》第171条第1款。

答2:有效。行为人(XX)没有代理权/超越代理权/代理权终止后，以被代理人(XX)

的名义与相对人(XX)订立合同，相对人(XX)没有理由相信行为人(XX)有代理权/没有

尽到合理的注意义务/非善意/权利外观不可归责于被代理人(XX),该行为构成无权代理。

但被代理人(XX)明确表示追认/已经开始履行合同义务/接受相对人(XX)履行视为对合同

的追认，故合同有效。法条依据为《民法典》第503条。

答3:无效。行为人(XX)没有代理权/超越代理权/代理权终止后，以被代理人(XX)

的名义与相对人(XX)订立合同，相对人(XX)没有理由相信行为人(XX)有代理权/没有

尽到合理的注意义务/非善意/权利外观不可归责于被代理人(XX),该行为构成无权代理。

相对人(XX)催告后，被代理人(XX)在30日内未作表示/明确拒绝追认，故合同无效。法

条依据为《民法典》第171条第2款。

【技巧】题目经常考察“被代理人是否追认”的判断，注意被代理人从行为上表示追

认(如履行合同义务或接受相对人履行)或拒绝(经催告后30日内未表示)的判断。

10.表见代理签订的合同，效力如何？

答：有效。行为人(XX)没有代理权/超越代理权/代理权终止后，以被代理人(XX)的

名义与相对人(XX)实施法律行为，但存在……的事实，相对人(XX)有理由相信其拥有代

理权，该权利外观可归责于被代理人(XX),相对人(XX)尽到了合理的注意义务且善意，

故该行为构成表见代理，无需被代理人(XX)追认，该合同对被代理人(XX)有效。法条

依据为《民法典》第172条。

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三、诉讼时效

11.当事人请求支付抚养费的，诉讼时效期间如何确定？

答：不需要确定。当事人（XX）支付抚恭费请求权不适用诉讼时效的规定，其诉讼时效

期间不需要确定。法条依据为《民法典》第196条第3项。

12.（15年问7）夫妻一方行为造成夫妻共同财产损失，另一方待离婚时才主张赔偿的，

对方能否主张时效抗辩？

答：不能。在诉讼时效期间的最后六个月内，因存在导致权利人不能行使请求权的障碍，

不能行使请求权的，诉讼时效中止。夫妻关系存续，是诉讼时效中止的法定事由，故当事人

（XX）请求损害赔偿的诉讼时效尚未经过，其有权在离婚时主张赔偿，对方当事人（XX）的

时效抗辩不成立。法条依据为《民法典》第194条。

【技巧】题目经常考察“时效中止”的判断，不可抗力、无限人无法代、继承人未定、

权利人被义务人控制或其他情形，均可导致时效中止。

13.（商法10年问4）债务人未偿还债务但按约支付利息的，债权人的请求权是否已超

过诉讼时效？

答：否。债务人（XX）按约支付利息的行为，可认定为“同意履行义务”，故诉讼时效

中断，债权人（XX）请求权的诉讼时效尚未经过。法条依据为《民法典》第195条。

【技巧】题目经常考察“时效中断”的判断，请求履行、同意履行、起诉或仲裁或其

他情形，均可导致时效中断。

14.债权人提起代位权诉讼对诉讼时效产生何种法律效果？

答：债权人（XX）提起代位权诉讼的，债权人（XX）对债务人（XX）的债权以及债务人

（XX）对第三人（XX）的债权均发生时效中断的效力。法条依据为《诉讼时效规定》第18

条。

15.法院能否以诉讼时效已届满为由不予受理？为什么？

答：不能。诉讼时效经过，当事人（XX）并未丧失起诉权，当事人（XX）起诉的，法院

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应予受理。受理后对方当事人（XX）提出诉讼时效抗辩，法院经审理认为抗辩事由成立的，

判决驳回原告（XX）的诉讼请求。法条依据为《民诉法解释》第219条。

16.如果在一审中未提出诉讼时效抗辩，但又在二审中提出，法院应如何处理？

答1:当事人（XX）在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，法院不予支

持。

答2:当事人（XX）在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间基于新证据提出的，

法院应予支持。

法条依据为《诉讼时效规定》第3条第1款。

17.债务人在诉讼时效届满后（同意）归还借款，法院是否支持其提出的诉讼时效抗辩？

答：不支持。诉讼时效期间届满，当事人（XX）向对方当事人（XX）作出同意归还借款

的意思表示/自愿归还借款后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，法院不予支持。法

条依据为《诉讼时效规定》第19条第1款。

四、占有与物权

18.权利人（XX）是否可以主张返还原物请求权？

答1:可以。权利人（XX）是该财产的……（具有占有权能的物权人），该财产被现时

的无权占有人（XX）侵占。因此，权利人（XX）可以依据返还原物请求权主张返还。法条

依据为《民法典》第235条。

答2:不可以。权利人（XX）是该财产的……（具有占有权能的物权人），但是相对人

（XX）为有权占有/相对人（XX）不是现时的无权占有人/该财产属于未登记动产并且超过3

年未主张/该财产属于遗失物并且超过2年未主张，因此权利人（XX）不可以依据返还原物

请求权主张返还。法条依据为《民法典》第235条、第196条、312条。

19.权利人（XX）是否可以主张占有返还请求权？

答1:可以。权利人（XX）是该财产的……（包括无权占有人、间接占有人等），该财

产被（XX）侵夺，并且自侵夺之日起还未超过1年，因此权利人（XX）可以依据占有返还请

求权主张返还。

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答2:不可以。权利人（XX）是该财产的……（包括无权占有人、间接占有人等）,但

是占有不是被侵夺/相对人（XX）是善意的特定继受人/被侵夺之日起1年内未主张，因此

权利人（XX）不可以依据占有返还请求权主张返还。

法条依据为《民法典》第462条

20.权利人是否可主张恶意占有人承担赔偿责任？

答：有权。占有人（XX）致使占有物受到损害，物权人（XX）有权主张恶意占有人（XX）

承担赔偿责任。法条依据为《民法典》第459条。

五、物权变动

21.（10年问1、16年问3）动产买卖中，XX是否取得该动产物权？

答1:取得物权。出卖人（XX）对该动产（XX）享有处分权，其与买受人（XX）签订了

合法有效的合同，出卖人（XX）已经将动产（XX）交付给买受人（XX）。故买受人（XX）取

得该动产物权。

答2:未取得物权。出卖人（XX）对该动产（XX）享有处分权，其与买受人（XX）签订

了合法有效的合同，出卖人（XX）并未将动产交付给买受人（XX）o故买受人（XX）未取得

该动产物权。

法条依据为《民法典》第224条

【技巧】无论是特殊动产还是普通动产的变动公式都是：有权处分船•同有效+交付。

22.出卖动产时双方达成合意，出让人借用1个月，买受人是否取得物权？

答：取得。动产（XX）物权转让时，当事人（XX）又约定由出让人（XX）继续占有该

动产，买受人（XX）自该约定生效时取得物权。法条依据为《民法典》第228条。

【技巧】占有改定取得物权的时间是达成买卖和借用两个合意时，而非借用期满时。

23.普通动产多重买卖中，动产所有权归谁所有？

答1:该普通动产（XX）应当归B所有，但数个买卖合同均有效，CD可以要求A承担违

约责任。A对该动产（XX）享有处分权，其分别与BCD签订了合法有效的合同，A已经将动

产交付给了B,故B取得该动产所有权。CD有权要求A承担违约责任。

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答2:该普通动产（XX）应当归B所有，但数个买卖合同均有效，CD可以要求A承担违

约责任。A对该动产（XX）享有处分权，其分别与BCD签订了合法有效的合同，A尚未交付

动产（XX）,但B已经先行支付了价款，故B应当优先取得该动产所有权。CD有权要求A承

担违约责任。

答3:该普通动产（XX）应当归B所有，但数个买卖合同均有效，CD可以要求A承担违

约责任。A对该动产（XX）享有处分权，其分别与BCD签订了合法有效的合同，A尚未交付

动产（XX）,且BCD都未支付价款，但是A与B的合同成立在先，故B应当优先取得该动产

所有权。CD有权要求A承担违约责任。

法条依据为《买卖合同解释》第6条。

【技巧】普通动产多重买卖所有权取得顺序：交付〉付款〉合同成立。

24.特殊动产多重买卖中，动产所有权的归谁所有？

答1:该特殊动产（XX）应当归B所有，但数个买卖合同均有效，CD可以要求A承担违

约责任。A对该动产（XX）享有处分权，其分别与BCD签订了合法有效的合同，A已经将动

产交付给了B,故B取得该动产所有权。CD有权要求A承担违约责任。

答2:该特殊动产（XX）应当归B所有，但数个买卖合同均有效，CD可以要求A承担违

约责任。A对该动产（XX）享有处分权，其分别与BCD签订了合法有效的合同，A尚未交付

动产，但是已经为B办理了过户登记，故B应当优先取得该动产所有权。CD有权要求A承

担违约责任。

答3:该特殊动产（XX）应当归B所有，但数个买卖合同均有效，CD可以要求A承担违

约责任。A对该动产（XX）享有处分权，其分别与BCD签订了合法有效的合同，A尚未交付

动产（XX）也未办理过户登记，但是A与B的合同成立在先，故B应当优先取得该动产所有

权。CD有权要求A承担违约责任。

法条依据为《买卖合同解释》第7条。

【技巧】特殊动产多重买卖所有权取得顺序：交付〉登记〉合同成立。

25.（17年问3、14年问1）不动产买卖中，买受人（XX）是否取得该不动产所有权？

答1:取得所有权。出卖人（XX）对该不动产（XX）享有处分权，其与买受人（XX）签

订了合法有效的合同，双方于……办理了过户登记手续。因此，买受人（XX）取得该不动产

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所有权。

答2:未取得所有权。出卖人（XX）对该不动产（XX）享有处分权，其与买受人（XX）

签订了合法有效的合同，双方并未办理过户登记手续。因此，买受人（XX）并未取得该不

动产所有权。

法条依据为《民法典》第209条第1款。

【技巧】不动产物权变动公式：有权处分培同有效+登记。

26.（14年问4）不动产多重买卖中，未取得物权的买受人C可否请求出卖人承担违约

责任，且请求出卖人与取得物权买受人B之间的合同无效、向其交付不动产？

答：可请求出卖人（XX）承担违约责任，但不可请求出卖人（XX）与取得物权的买受

人（XX）之间的合同无效、向其交付不动产。出卖人（XX）对该不动产（XX）享有处分权，

其分别与BC签订了合法有效的合同，出卖人（XX）已经为B办理了过户登记手续，故B取

得该不动产所有权。C有权要求A承担违约责任。法条依据为《民法典》第209条第1款和

第577条。

【技巧】题目经常考察“未取得物权买受人的救济”，注意该买受人可以请求解除合同

并承担违约责任，但不可主张其他合同无效且物权归属于自己。

27.借名买房中，房屋所有权归谁？借名买房协议效力如何？

答：该房屋应当归属于实际出资人（XX）。实际出资人（XX）与登记名义人（XX）之间

订立的借名买房协议是双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规中的效力性强制

性规定，故有效，该房屋应当归属于实际出资人（XX）o法条依据为《民法典》第153条、

《民法典物权编解释（一）》第2条。

28.第三人（XX）能否善意取得该物权？

答1:能。转让人（XX）对物的处分属于无权处分，第三人（XX）受让财产时是善意的，

转让的价格也是合理的，且对该物已经完成了交付/登记，因此第三人（XX）能善意取得该

物权。法条依据为《民法典》第311条第1款。

答2:不能。转让人（XX）对物的交付属于占有改定，而占有改定并不适用善意取得。

因此，第三人（XX）不能善意取得该物权。

答3:不能。转让人（XX）与第三人（XX）之间的合同被法院宣告无效/被撤销，因此，

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第三人（XX）并不能取得该物权。法条依据为《民法典》第155条。

答4:不能。该物属于占有脱离物（盗赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等），

第三人（XX）不得对占有脱离物善意取得。法条依据为《民法典》第312条。

29.（15年问3、15年问4）出卖人未经预告登记权利人同意处分不动产的，效力如何？

答：不发生物权效力，但合同有效。预告登记后，未经预告登记权利人（XX）同意处

分不动产的，不发生物权效力，但是不影响合同效力，涉案合同自成立时生效。法条依据为

《民法典》第221条第1款。

【技巧】预告登记会限制出卖人的处分行为，未经权利人同意，其行为无物权效力。

30.当事人办理抵押预告登记后，预告登记权人是否有权请求就抵押财产优先受偿？

答1:无权。当事人（XX）虽然办理了抵押的预告登记，但是尚未办理所有权首次登记

/预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时财产不一致/抵押预告登记已经失效，导致

不具备办理抵押登记条件，因此无权请求优先受偿。

答2:有权。当事人（XX）已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等

情形，抵押权自预告登记之日起设立，因此有权就抵押财产优先受偿。

法条依据为《民法典担保制度解释》第52条第1款。

31.办理抵押预告登记后抵押人破产，预告登记权利人是否有权就抵押财产（属于破产

财产）享有优先受偿权？

答1:有权。抵押人（XX）为债权人（XX）办理了预告抵押登记，即使抵押人破产，预

告登记权利人有权主张在法院受理财产申请时就抵押财产的价值范围内优先受偿。

答2：无权。虽然抵押人（XX）为债权人（XX）就债务办理了预告抵押登记，但该债务

属于受理破产申请前一年内没有财产担保的债务，因此不可主张优先受偿。

法条依据为《民法典担保制度解释》第52条第2款。

六、担保物权概述

32.（12年问6）第三人故意使担保物毁损灭失，担保物权人可主张什么权利？

答：可就担保人（XX）获得的保险金或损害赔偿金主张优先受偿，也可向第三人（XX）

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主张损害赔偿。担保物毁损的，基于担保物权的物上代位性，担保物权人（XX）可就担保人

（XX）获得的保险金或损害赔偿金主张优先受偿。此外，第三人（XX）故意毁损担保物，侵

害了担保物权人（XX）的民事权益，其可向第三人（XX）主张损害赔偿。法条依据为《民法

典》第390条、第1165条第1款。

【技巧】题目经常结合侵权考察“担保物权的物上代位性”，此时担保物权人既可向担

保人主张优先受偿，又可向第三人主张侵权。

33.主合同无效，担保人是否承担担保责任？

答：不承担。本案……（具体无效原因），故主合同（XX）无效。基于效力上的从属性，

主合同（XX）无效，从合同（XX）也无效。因此，担保人（XX）不承担担保责任。法条依

据为《民法典》第388条。

34.债权人允许债务人转移债务，担保人是否承担担保责任？

答1:承担。债权人（XX）允许债务人（XX）转移债务，经过提供担保的第三人（XX）

书面同意。因此，担保人（XX）对转让的部分承担担保责任。

答2:不承担。债权人（XX）允许债务人（XX）转移债务，未经过提供担保的第三人（XX）

书面同意。因此，担保人（XX）对转让的部分不承担担保责任。

法条依据为《民法典》第391条。

【技巧】免责的债务承担，需要担保人书面同意（必须书面）。

35.第三人加入债务，担保人是否承担担保责任？

答：承担。第三人（XX）加入债务，在其愿意承担的债务范围内和债务人（XX）对债权

人（XX）承担连带债务，担保人（XX）的担保责任不受影响。因此，担保人（XX）承担担

保责任。法条依据为《民法典》第697条第2款。

36.债权人转让债权，担保人是否承担担保责任？

答1:承担。债权人（XX）转让债权，通知了担保人（XX）,该转让对担保人发生效力。

因此，担保人（XX）承担担保责任。

答2:不承担。债权人（XX）转让债权，未通知担保人（XX）,该转让对担保人不发生

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效力。因此，担保人（XX）不承担担保责任

法条依据为《民法典》第696条第1款。

【技巧】债权人转让债权，只需通知担保人（因为转让债权不会减损担保人的利益）。

37.担保人与债权人约定禁止债权转让，担保人是否承担担保责任？

答1:承担。保证人（XX）与债权人（XX）约定禁止债权转让，债权人（XX）经过保证

人书面同意转让债权。因此，保证人（XX）对受让人（XX）承担保证责任。

答2:不承担。保证人（XX）与债权人（XX）约定禁止债权转让，债权人（XX）未经过

保证人书面同意转让债权。因此，保证人（XX）对受让人（XX）不承担保证责任。

法条依据为《民法典》第696条第2款。

【技巧】保证人与债权人约定了不能转让债权，此时若要转让必须经保证人书面同意。

38.最高额担保中，债权人在债权确定前转让债权，担保人是否承担担保责任？

答：不承担。最高额担保的债权确定前，债权人（XX）转让部分债权，最高额担保不

随之转让，当事人（XX）之间没有另外规定，因此，担保人（XX）不承担担保责任。法条依

据为《民法典》第421条。

【技巧】最高额担保从属性例外。

39.担保人以“债权人与债务人对……进行调整”为由抗辩，能否成立？

答1:成立。债权人（XX）和债务人（XX）未经担保人书面同意，将主合同（XX）……

（原内容）变为……（新内容），加重了债务，保担保人应对变更前的债务承担担保责任。

故该抗辩理由成立。

答2:不成立。债权人（XX）和债务人（XX）未经担保人书面同意，将主合同（XX）……

（原内容）变为……（新内容），减轻了债务，保担保人仍应对变更后的债务承担担保责任。

故该抗辩理由不成立。

法条依据为《民法典》第695条第1款。

【技巧】债权人与债务人未经担保人书面同意擅自变更主合同内容，担保人只对2者

中小的承担担保责任。

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40.新贷偿旧贷中，旧贷担保人还对旧贷承担担保责任吗？

答：不承担。新贷（XX）使得旧贷（XX）得以清偿，故旧贷（XX）应清偿而消灭，基于

担保物权消灭上的从属性，旧贷（XX）的担保人不再对旧贷（XX）承担担保责任。法条依

据为《民法典担保制度解释》第16条第1款。

41.新贷偿旧贷，新贷担保人是否对新贷承担担保责任？

答1:承担。新贷担保人（XX）同时是旧贷的担保人，因此需要承担担保责任。

答2:不承担。新贷担保人（XX）与旧贷担保人（XX）不是同一人/旧贷无担保人，因

此新贷担保人（XX）无需承担担保责任。

答3:承担。虽然新贷担保人（XX）与旧贷担保人（XX）不是同一人/旧贷无担保人，

但是新贷的担保人（XX）对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道，因此新贷担保人（XX）

需承担担保责任。

法条依据为《民法典担保制度解释》第16条第1款。

【技巧】新贷担保人是否承担担保责任，主要是看新贷的担保人是否对所担保的债务

有清晰的认知，如果其不知道所担保的债务本身有不能清偿的可能性，则不需要承担担保

责任。

42.当事人在担保合同中约定独立性条款，该项约定是否有效？

答：无效。当事人（XX）在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同/当事人（XX）

在担保合同中约定担保人（XX）对主合同无效的法律后果承担担保责任，该项独立性的约定

无效，但不影响担保合同的效力。法条依据为《民法典担保制度解释》第2条。

七、抵押权

43.不动产抵押没有办理抵押登记的，当事人能否享有抵押权？

答：不享有。债务人（XX）以某不动产为当事人（XX）提供抵押担保，属于不动产抵押，

当事人（XX）尚未办理抵押登记，该抵押权未设立，故当事人（XX）不享有抵押权。法条依

据为《民法典》第402条。

44.（10年问7、11年问1）动产（浮动）抵押未办理登记的，当事人是否享有抵押权？

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答：享有。当事人（XX）以某动产/现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为

债权人（XX）提供抵押担保，属于动产（浮动）抵押，该抵押权自抵押合同生效时即已设

立，未办理登记不影响抵押权的设立。法条依据为《民法典》第403条。

45.动产（浮动）抵押未交付的，当事人是否享有抵押权？

答：享有。当事人（XX）以某动产/现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为

债权人（XX）提供抵押担保，属于动产（浮动）抵押，该抵押权自抵押合同生效时即已设

立，未交付不影响抵押权的设立。法条依据为《民法典》第403条。

46.当事人以违法建筑物抵押的，抵押合同是否有效？

答1:无效。当事人（XX）以违法建筑物抵押，一直未办理合法手续，故抵押合同无效。

答2:有效。如果在一审法庭辩论终结前已办合法手续的，则合同有效。

法条依据为《民法典担保制度解释》第49条第1款。

47.当事人约定禁止转让抵押物，抵押人将其转让的，是否发生物权效力？

答1:发生物权效力。当事人（XX）约定禁止转让抵押财产但未将约定登记，抵押财产

已交付/登记，且受让人（XX）为善意，故该转让发生物权效力。

答2:不发生物权效力。如果该约定已登记/受让人（XX）非善意等，则该转让不发生

物权效力。

法条依据为《民法典担保制度解释》第43条。

48.（12年问7）抵押人转让抵押物的，对抵押权是否有影响？

答：不受影响。抵押期间，抵押人（XX）可自由转让抵押物，抵押权人（XX）享有的抵

押权不受影响，基于抵押权的追及效力，抵押权人（XX）仍可就该动产行使抵押权。法条依

据为《民法典》第406条第1款。

49.第三人已经受让抵押动产的，抵押权人能否就该动产行使抵押权？

答1:不能。在动产抵押担保中，出卖人（XX）……，属于正常的经营活动，买受人（XX）

已经支付合理价款并取得抵押财产，因此抵押权人（XX）不得对抗该买受人（XX）,不能就

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该动产行使抵押权。法条依据为《民法典》第404条。

答2:能/不能。在动产抵押担保中，出卖人(XX)……,不属于正常的经营活动，因

此不适用正常经营买受人规则。由于该动产的抵押担保已/未办理登记，可以/不能对抗善

意第三人(XX),抵押权人(XX)可以/不能行使抵押权。法条依据为《民法典》第403条、

《民法典担保制度解释》第56条。

答3:能/不能。该动产的抵押担保已/未办理登记，可以/不能对抗善意第三人(XX),

抵押权人(XX)可以/不能行使抵押权。法条依据为《民法典》第403条。

答4:能。该动产的抵押担保虽然没有办理登记，但是该第三人(XX)知道或者应当知

道已经订立抵押合同，属于恶意。抵押权人(XX)可以对抗恶意第三人(XX),可以就该动

产行使抵押权。法条依据为《民法典担保制度解释》第54条第1款。

答5:不能。抵押人(XX)以其现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为抵押

权人(XX)提供抵押担保，属于动产浮动抵押，抵押人(XX)在抵押财产确定前……，买

受人(XX)已取得抵押财产，该抵押物自动解除抵押关系，不再属于抵押财产，故抵押权人

(XX)不能就该动产行使抵押权。法条依据《民法典》第396条。

答6:能/不能。抵押人(XX)以其现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为

抵押权人(XX)提供抵押担保，属于动产浮动抵押，抵押人(XX)转让该动产发生在因债务

履行期限届满，债权未实现导致的抵押财产确定之后，由于该动产的抵押担保已/未办理登

记，因此抵押权人(XX)可以/不能对抗善意第三人(XX),抵押权人(XX)可以/不能行使

抵押权。法条依据为《民法典》396条、411条、403条。

【技巧】存在第三人的情况下，先考虑是否涉及正常经营买受人规则(因为正常经营

买受人，登记的也不能对抗)；不涉及的再看该抵押动产是否登记，登记对抗，未登记不能

对抗；最后再注意一下是否涉及到特殊的动产浮动抵押，判断是在抵押财产确定前还是确

定后转让的，确定前转让的解除抵押关系，确定后转让的，用善意第三人规则。

50.“先抵后租”中抵押权没有办理登记是否影响租赁关系？

答：不受抵押权影响。抵押人(XX)以该动产设立抵押后又将其出租给承租人(XX)并

移转占有，但该抵押未办理登记，不得对抗善意承租人(XX),故原租赁关系不受抵押权的

影响。法条依据为《民法典担保制度解释》第54条第2款。

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51.“先租后抵”租赁关系是否受抵押权影响？

答：不受抵押权的影响。本案中在债权人（XX）的抵押权设立前，抵押财产已经出租给

承租人（XX）并转移占有，因此原租赁关系不受该抵押权的影响。法条依据为《民法典》第

405条。

52.抵押人未将建筑物一并抵押的，抵押权人对其是否享有抵押权？

答：享有。抵押人（XX）以建设用地使用权抵押，未将该土地上的建筑物一并抵押的，

视为一并抵押，即抵押权人（XX）对建筑物享有抵押权。法条依据为《民法典》第397条。

53.抵押权人能否对新增、续建建筑物行使抵押权？

答：不能。新增、续建建筑物不属于抵押财产，抵押权人（XX）不能对其行使抵押权，

但其实现抵押权时可将其一并处分，只是对该部分价款无优先受偿权。法条依据为《民法典》

第417条。

54.抵押权人在主债权诉讼时效期间内未主张实现抵押权，之后还能否主张？

答：不能。抵押权人（XX）未在主债权诉讼时效期间内主张实现抵押权，抵押权消灭，

因此抵押权人（XX）不能再主张。法条依据为《民法典》第419条、《民法典担保制度解释》

第44条第1款。

八、质权与留置权

55.动产质权人未在主债权诉讼时效期间内主张实现质权，之后还能否主张？

答：可以。动产质权人（XX）的质权不因主债权诉讼时效期间经过而消灭，因此动产

质权人（XX）仍然可以主张实现质权。法条依据为《民法典担保制度解释》第44条第3款。

56.债务人以占有改定的方式向债权人交付质物，债权人的质权是否设立？

答：没有设立。债务人（XX）交付的方式为占有改定，债权人（XX）并未实际占有该物，

由于质权的有效设立需要以质物转移占有为要件，因此债权人（XX）的质权未设立。法条依

据为《民法典》第425条。

57.（12年问3）债务人以股权出质并办理登记的，效力如何？

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答：股权质押有效，债权人(XX)享有质权。债务人(XX)可以将股权进行出质，其出

质行为有效；且已经办理了出质登记，债权人(XX)自登记时享有质权。法条依据为《民法

典》第443条第1款。

【技巧】题目经常考察“权利质权的设立”，核心看是否有权利凭证：有凭证的，交凭

证；没凭证的，办登记。

58.(17年问2)第三人提供质押担保，债权人后又返还质押动产的，质押人是否承担

担保责任？

答1:质押人(XX)不承担责任。根据消灭说，动产质权的设立与存续以占有为成立要

件，债权人(XX)返还质押物后，丧失对质押物的占有，动产质权消灭，质押人(XX)不承

担责任。

答2:质押人(XX)应在质押担保范围内承担担保责任。根据对抗说，质权设立之后，

质权人(XX)丧失占有的，不导致质权消灭，但该质权不具有对抗效力。故质押人(XX)仍

应在质押担保范围内承担担保责任。

【技巧】题目经常考察“返还质押物的效果”，存在观点展示：消灭说认为质权消灭，

质押人不再承担担保责任；对抗说认为质权未消灭，只是不具有对抗效力，质押人仍应承

担担保责任。

59.质权人将质物转质的，是否需要对质押财产的毁损灭失承担责任？

答1:不需要。在质押期间，质权人(XX)经出质人(XX)同意转质，为承诺转质。对

于质押财产的毁损灭失，质权人(XX)承担过错责任。本案中，质权人(XX)的转质行为没

有过错，不需要承担责任。

答2:需要。在质押期间，质权人(XX)未经出质人(XX)同意而转质，为责任转质。

对于该质押财产的毁损灭失，质权人(XX)承担无过错责任，因此需要承担责任。

法条依据为《民法典》第434条。

【技巧】一般而言考察的角度为责任转质中质权人的无过错责任。对于承诺转质，题

目很少会让考生判断质权人转质过程中还存在其他的过错行为，一般都没有其他过错。

60.承诺转质中，原质权实现条件还未具备，转质权能否提前实现？

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答：可以。当事人（XX）享有的转质权为经过了出质权人（XX）的同意，为承诺转质。

在承诺转质中，转质权具有独立性，表现为优先受偿的数额不受原质权限制、原质权消灭

的不影响转质权的存续、原质权实现条件未达到的不影响转质权的实现。因此该转质权可

以提前实现。

【技巧】承诺转质简单来讲就是出质人就质物另外再设立一个新的质权，因此转质权

与原质权没有关系，独立的一个新的质权。而责任转质由于没有出质人同意，那么其便不

具有独立性，一切都要从属于原质权。记一个，另一个反推。

61.在责任转质中，转质权能否优先于原质权优先受偿？

答：可以。当事人（XX）的转质权未经出质权人（XX）的同意，为贵任转质，责任转质

具有优先性，可以优先于原质权得到受偿。因此可以得到优先受偿。

62.非基于同一法律关系产生，债权人可否扣留该债务人动产并享有留置权？

答1:无权。当事人（XX）享有的债权与留置的动产不属于同一法律关系，且当事人（XX）

并不均为企业，不构成商事留置。故债权人（XX）无权扣留该债务人动产并享有留置权。法

条依据为《民法典》第448条。

答2:有权。如果当事人（XX）均为企业，则构成商事留置，不受同一法律关系的限制，

即债权人（XX）有权扣留该债务人动产并享有留置权。法条依据为《民法典》第448条。

答3:无权。当事人（XX）均为企业，当事人之间的法律关系不同，但是所担保的债权

不属于企业持续经营中发生的债权或者留置的是第三人的财产，因此商事留叠权未设立。

法条依据为《民法典》第448条，《民法典担保制度解释》第62条第2、3款。

【技巧】涉及到“商事留置权”时特别注意在法律关系不同的情况下，看是否存在消

极要件，即是否是持续经营中发生的债权，以及留置的是否是第三人财产。（如果企业之间

法律关系同一，那无需考虑消极要件。）

九、保证

63.（17年问2）第三人提供保证，但未约定保证方式的，第三人承担什么责任？

答：第三人（XX）应承担一般保证责任。当事人（XX）在保证合同中对保证方式没有约

定，故推定为一般保证，即保证人（XX）按照一般保证承担保证责任。法条依据为《民法典》

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第686条第2款。

64.一般保证中，债务人（XX）不履行到期债务，保证人是否可拒绝承担保证责任？

答1（先诉抗辩）：可以拒绝承担保证责任。当事人（XX）对保证方式约定为一般保证

或没有约定、约定不明确，保证人（XX）应当按一般保证承担保证责任，债权人（XX）应在

提起诉讼或申请仲裁，就债务人（XX）财产依法强制执行仍不能清偿债务后请求保证人（XX）

承担保证责任。