浅析防卫过当

浅析防卫过当摘;要：防卫过当是指防卫行为明显超出必要程度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的普通原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是含有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命劝和健康权，主观方面是防卫人对过当成果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超出了制止不法侵害行为所必须的程度，并且造成了重大损害。《刑法》第20条没有对“明显超出必要程度”作出界定，造成在法学界对如何界定防卫过当提出了许多观点，随着社会的进步，法学界又对防卫过当与正当防卫的关系提出了新的观点，最后有关防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承当刑事责任，但应减轻或者免去处分，这也是激励公民，勇于同不法侵害者作斗争，对维护社会秩序含有主动的作用。;核心词：防卫过当;正当防卫;防卫行为;刑法Abstract:;Defendshasconsideredreferstothedefensebehaviorobviouslytosurpasstheessentiallimittocreatethesignificantharmtohavetotakethelegalresponsibility,butdefendshasconsideredonekindofslightcriminality,itconformstothecrimeconstitutiongeneralprinciple,namelythecrimeconstitutionseveralimportantdocumentsmainbody,theobject,thesubjectiveaspectandtheobjectiveaspect,havedefendedwhenthemainbodyisthesinglecitizenwhichhasthelegalresponsibilityability,theobjectillegallyviolateshuman'spersonalrights,namelyillegallyviolatesthehumantoreceivethecriminallawprotectionthelifetourgelegallywiththehealthypower,thesubjectiveaspectisdefendsthehumantowhentheresultholdsthelaissezfairecarelesstooself-confidentmanner,Theobjectiveaspectwasdefendsthebehaviorobviouslytosurpassstoppedtheillegalviolationbehaviortohavethelimit,andhascreatedthesignificantharm."Criminallaw"20thobviouslyhasnot;surpassedessentiallimit"to"tomakethelimits,howcreatestolimitsinthelegalsciencehasdefendedwhenproposedmanyviewpoints,alongwithsociety'sprogress,thelegalsciencetohavedefendedwhenproposedwiththejustifiabledefenserelationsthenewviewpoint,finallyabouthasdefendedworksasthelegalresponsibility,defendshasworkedastheconstitutioncrime,mustundertakethelegalresponsibility,butshouldreduceoravoidthepunishment,thisalsoencouragesthecitizen,darestowagethestrugglewiththeillegalviolation,tomaintainsthesocialordertohavethepositivefunction.;Key;word:Defendshasworkedas;Justifiabledefense;Defensebehavior;Criminallaw;一、防卫过当的概念所谓防卫过当是指防卫行为明显超出必要程度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为[1]。防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范畴、条件、合理程度等进行规定。在这种状况下就提出了防卫过当的概念及制订出对其应减轻或免去处分的规定，从而走上了有限防卫的轨道。;我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超出必要程度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免去处分，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在激励公民更加好的运用防卫权，保护正当权益，维护社会秩序方面，有其主动的意义。;二、防卫过当的含义及其本质;(一)防卫过当的含义;根据我国《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超出必要程度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：;1.防卫目的的正当性;防卫人进行防卫是为了使本人或者别人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采用的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件[2]。事实上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应含有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一种，都不可能成立防卫过当，而是其它违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。;2.防卫行为的不正当性;防卫人即使出于防卫的目的，但是防卫行为明显超出了为制止不法侵害所必须的程度而造成了重大的损害。因此说防卫行为含有不正当性，这也在一定程度上阐明了防卫过当的本质特性。(二)防卫过当的本质;防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是由于，从防卫过当的整个过程来看，防卫人即使出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和成果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超出了制止不法侵害所必须的程度。损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是含有社会有益性，又含有社会危害性[3]，但其社会危害性是重要的，因此说防卫过当是轻微的犯罪行为。三、防卫过当的构成要件根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：第一，在客观上含有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当成果含有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根据[4]。防卫过当的刑事责任重要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过与否含有了防卫过当犯罪构成的条件，由于它是刑事责任的唯一根据。根据犯罪构成的普通原理。防卫过当犯罪构成的要件是：(一)防卫过当的客体防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人含有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人尚有他正当权益，而这部分正当权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许能够反击，能够损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只但是其社会危害性较小。(二)防卫过当的客观方面防卫过当的客观方面是防卫行为明显超出了制止不法侵害所必须的程度，并且造成了重大损害。首先，防卫过当的防卫行为明显超出必要程度，要对的理解“明显”含义二字，应具体从下列两个方面考虑：第一，防卫行为大大超出了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采用击伤不法盗窃者就是以制止盗窃这种不法侵害为程度，但如果采用了杀死盗窃者这种状况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出了性质普通的不法侵害的强度。这重要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。例如：对以威胁办法实施的抗税行为采用了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属于“明显”范畴。另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害成果，防卫成果与否构成“重大损害”，是分辨防卫行为与否过当的重要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是局限性以制止不法侵害的，超出必要的程度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害，例如：某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种状况下就是“明显”超出必要程度造成了“重大损害”。防卫与否过当应从全案具体状况综合分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断定是防卫过当，也不能一见保护正当权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超出必要程度”和“造成重大损害”两个条件来认定。(三)防卫过当的主体防卫过当的主体是含有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任[5]。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体普通是已满16周岁的人，由于已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，普通不可能对的判断防卫过当这种犯罪行为的性质。(四)防卫过当的主观方面防卫过当的主观方面是防卫人对过当成果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其它犯罪同样，规定防卫人在主观上含有罪过。有关防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，重要有下列几个观点：(1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。(2)全方面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式能够是疏忽大意的过失，也能够是过于自信的过失，但不能是故意。(3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式涉及疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。(4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式能够是任何种类的过失与故意。(5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，由于防卫过当是故意造成的损害[6]。我比较赞成第三种观点，要拟定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立规定含有防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的成果，并但愿该成果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的成果，并主动追求和但愿这种成果发生，这就与否认了防卫过当的本身[7]。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的状况下，为了保护正当权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。但也不能排除在少数状况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超出必要程度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种成果发生的间接故意，由于直接犯罪是含有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目的和犯罪的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪，但主观上存在间接故意和过失，则是完全可能的，而其它几个罪过形式，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要含有的正当性不相矛盾，因此防卫过当主观方面只能体现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失三四、防卫过当界定的几个不同观点对于防卫过当如何界定，从立法上看普通就是有关正当防卫的必要程度问题，拟定防卫行为与否过当，应当以防卫行为与否明显超出必要程度并造成重大损害为原则，什么是“必要程度”？我国法律没有规定具体的原则。如何对的理解和确立正当防卫的必要程度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”，“必要说”，“需要说”三种不同的观点[8]。（1）“基本相适应说”，该观点认为在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才干成立正当防卫，否则防卫行为明显超出侵害行为，造成不应有危害的，就属于防卫过当。（2）“必要说”，该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要程度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适宜的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。（3）“需要说”，该观点认为防卫与否过当，要以与否有助于激励和支持公民