从刑与法的立场认识刑法

从刑与法的立场认识刑法

一、整体刑法的思维可能。在对罪犯传统刑法通常以国家发展为指导的刑事评估和刑事分配的规范来理解刑法，强调对犯罪的惩罚，而不是对犯罪的过渡处理。这是从国家的立场认识刑法。这一判断从一定意义上讲无疑是正确的。但我们却将其作为普遍真理予以接受,将刑法和刑事政策对立化,不考虑处罚成本,以及处罚可能带来的负面效果,缺乏李斯特意义上的“整体刑法学”思维,这肯定是值得推敲的。公共政策学家一针见血地指出:“刑事学家从细致的研究中了解到,对罪犯采用一种强硬的路线并不是非常有效的(专业知识)。”1这说明,仅从国家的立场认识刑法的确是不够的,这不仅是因为人们有充分的根据对立法、司法机关的能力提出质疑;2而且,更为重要的是,这种认识具有明显的技术主义和工具主义倾向:刑法被作为一种镇压工具和统治艺术。由此形成的刑法理论则极为重视刑法制度中的物质成分和技术因素,而相对忽略了蕴含于法律中的精神、意识与观念成分。在笔者看来,刑事和解制度在中国的创立和推行,就是在传统刑法一味地强调惩罚之外增加了一种更为经济、更有效率的纠纷解决机制。而对于刑事和解制度的价值,目前的研究还不太深入,本文拟对此详加讨论。二、刑事和解制度的刑法强制性传统刑法观和司法习惯思维都强调对于犯罪一定要用刑罚加以惩罚,主要基于两方面的考虑。第一,将刑法规定视为绝对命令。既然刑法是一种命令,其在实践中就必须得到不折不扣的执行,至于刑罚执行的代价和效果如何,并不是最为关键的问题。把法律看作命令是20世纪英美法理学的常识法律观念。它强调法律表达制定者的意志,这种意志表现为意愿明示而且必须为他人所接受,否则制定者将给予暴力式的制裁。这种观念来自两方面的对法律现象的思考:一是将全部法律视为义务强制的规定,从而将其视为制定者的强制意愿的表现;二是将任何法律规定的权利义务问题最终归结为刑事处罚问题。这种被很多学者认为具有一般性的、没有错误的法律知识的原型。第二,将刑法制度完全工具化。犯罪是危害社会秩序最严重的行为,是与法律意志根本冲突的产物。国家针对犯罪逻辑必然地采用与之相适应的最严厉的刑事控制手段来惩处这种行为,以恢复社会生活的平静,所以,刑法直观地给人以工具形象。在中国传统法文化中,法即刑的观念深入人心,《尔雅·释话》云:“刑,法也。”汉代郑昌曰:“立法明刑者,非以为治,救寰乱之起也。”3在这些典籍中,法即刑,刑即强制的思想表达得极为充分。而在西方前资本主义时期,人们也往往谈刑法而色变,就是因为它的严厉和不讲情面。人们一再强调,应当使罪行和罪过受到强制并惩罚,以使国家在这方面成为一种合理化。时至今日,我们的刑法教科书在讨论刑法与其他部门法的区别时,也无一例外地提到:刑法所具有的强制性是其他任何部门法所不具备的。在视刑法为绝对命令和可以任意使用的工具的前提下,传统刑法排斥刑事和解制度就在情理之中了。但是,过于坚持刑法的强制性,否认刑罚之外的制度对于犯罪处理的意义,本身就是不太现实的。理由在于:一方面,法律命令说的基本观念是否能够贯彻始终,显然是一个问题。一般而言,刑事法律的主要内容的确在很大程度上涉及以制裁为后盾的行为义务,但是,法律命令说即使在人们通常认为的义务性极强的刑事法律(主要是刑法)范围内,都不具有充分的说服力。4换言之,将刑法完全与强制等而视之,无论如何都是不妥当的,刑法亦有其诱导蕴含,而不是绝对完全的强制和命令。另一方面,把刑法与强制直接划等号的判断粗略地看几乎是无懈可击的,但有过于简单化和含糊之虞。的确,刑法以刑罚惩罚为手段,正因为刑法试图以其他法律所无法比拟的强制力来恢复遭到破坏的社会秩序和道德秩序,所以人们一直对刑法有一种本能的抵抗和厌恶情绪。美国学者可谓一语中的:“法律最初一产生,即有人认为它是道德沦丧的产物,因而对其充满敌意。”5即便如此,笔者也认为,可以在保留并限制刑法强制的情况下,引入刑罚之外的新机制,在公众与刑法之间建立一种合作态度,增进公众与刑法的沟通。而要确立人们对刑法的信念,削弱刑法的强制性、增进诱导观念等刑事策略的重要性就突显出来了。刑事和解制度试图在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制,在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性,有助于软化刑法的强制性。由此带来的意义是:第一,增强刑法的诱导性。刑法具有诱导性的机理在于我们完全可以把刑法看作是一套最低限度的道德规范。涂尔干指出,由社会的价值危机所形成的价值真空必然导致这样一个逻辑结果:社会的沉沦与精神的颓废,亦即出现了社会“失范”(anomie)状态。他认为,如果适当的价值观未受到一个社会中官方的推崇,或者官方的价值观是过于守旧的,那么势必导致社会道德的整体性崩溃:个人生活变得乏味无聊,缺乏积极的价值观,同时也缺乏道德上的反向约束力。从而,就个人来说,会产生精神上的障碍(如精神分裂、自恋、心理变态等);就社会来说,可能出现无目的的反常状态。由它们所产生的负面后果是精神疾患和各种骚乱流行,从毒品滥用到娼妓游荡的社会变态现象普遍,自杀率增加,犯罪率升高。在这种情况下,准确评估社会价值的客观需求,通过各种途径重新适应和保护部分重要的社会价值就是有意义的,刑法手段是重建社会的主流价值观的一支重要力量。而刑法的道德重建功能的发挥,主要不是通过强制,而是基于诱导运作的结果。刑事和解制度就是重要的诱导性措施。学者指出,“现在有关刑事案件的调解活动(因而是刑法的交替)都是一些非正式的活动,都是在现有制度性组织之外,在主要刑事组织的边缘上发展起来的,都是这个机构或那个组织的创意”。6在刑事和解过程中,刑法规范的意义并没有消失,正是因为它的存在,才可能迫使犯罪嫌疑人能够坐到“谈判桌”上,与被害人就赔偿等事宜进行讨论。同时,在和解过程中,最低限度的道德,例如任何人不得非法取得他人财物,不得侵害他人的生命、健康等,都得到强调。所以,刑事和解制度明显有助于凸现刑法的价值,重建被犯罪所侵害的“底线伦理”。第二,促进规范共同体的形成。通过被害人和犯罪行为人的反复讨价还价,司法人员居中裁判,说服教育,刑法规范的意义仍然得到展示,犯罪人、被害人对刑法的理解加深。同时,犯罪人虽然是规范破坏者,但其也必须继续被作为人格体看待,这样,其就有迅速回归社会的权利和可能。“规范破坏者必须也是人格体……规范破坏者的行为显示的是真实性世界的对立物,并且因此只有通过社会向行为人提出对其人格体的抱怨才能与社会相联系——因此维护着规范破坏者的人格性。”7换言之,犯罪是仅仅作为形式存在的人格体的行为。为什么罪犯也是有人格之人?因为“犯了罪的人拥有重新回到社会过正常生活之权利,对此,他必须无论如何要留存其在法律上作为一个人格、一个市民的地位,并且,就此他也负有弥补所犯错误的义务,而义务,是以具有人格作为前提条件,换言之,犯罪者不会因为其犯行就随意地与社会脱离”,8所以,即使是已犯罪之人,社会对他的期待仍然存在——犯罪人理应返归社会,弥补过去所犯的错误,营造自己的独立生活。和强硬的刑罚处罚相比,刑事和解制度使罪犯迅速回归社会、重新经营其市民生活变得更为容易。三、有利于实现刑法的契约在中国当前的社会转型过程中,犯罪总数有增无减,暴力犯罪增多,财产犯罪增多,疑难复杂案件增加,司法机关面临的压力逐步增大,被告人反复申诉的情形屡见不鲜,被害人“涉法上访”的情况没有减少的迹象,这些都说明,仍然坚持传统的刑法思维,一味保持对于犯罪处理的高压、强硬态度,在定罪量刑过程中较少地考虑犯罪人的悔罪、赔偿情况、被害人的期待,不考虑刑罚执行社会化的潮流,将无助于纠纷的最终解决。刑事和解制度的推行,可以通过被害人和犯罪人之间的沟通和交流,最大限度地化解矛盾,平抚被害人的情绪,使被害人及时得到赔偿,从而实现纠纷的终局性解决,使司法活动取得良好的社会效益。在这个意义上,可以认为,刑事和解制度的价值在于有助于“交易契约”的达成。在刑事法领域,存在刑法制度究竟是“选择”还是“契约”的问题,即刑法是国家按照最有利于统治阶级本身和公众的原则进行的自由选择?还是在相互冲突、相互制约的国家、多元社会集团、个人之间最后达成的一项“交易契约”?我们过去潜意识里可能接受的是一种刑法选择观——国家可以在多种刑罚处罚措施之间进行选择(既可以选择主刑,也可以选择附加刑,既可以选择较重的刑种和较长的刑期,也可以做相反的选择)。总之,刑法适用过程和犯罪人、被害人都毫无关系,而仅仅取决于司法机关的单方面选择,尤其是把刑法与国家主义等同时,更是如此。不过,在笔者看来,刑法是一种“契约”这种观点可能更为可取。在刑事法律关系中,随着被告人、被害人地位的提升,传统上被认为是不平等的法律关系中开始引进一些私法领域才有的概念(如当事人主义、个人意思、协商、契约、交易等)。因为不存在一个凌驾于市俗社会和人类的七情六欲之上、全知全能的“超人”式立法者代表全社会进行对所有集团和个人都有益的“最大化”选择。无论如何,刑法本质上都是制度的产物,而不是人的善恶本性或智慧心术的产物;任何刑法制度和刑事政策,事实上都是在某种特定的社会制度或组织结构以及各种利益集团相互作用、相互制约、相互冲突下最终达成的某种结果。由于不同制度下,立法者、利益集团、公民个人在刑法选择过程中所处的地位和影响力的大小有所不同,所能起到的作用不同,从而最终形成的决策和对这些决策的执行,也都会有一定的倾斜度。所以刑法的确定、执行过程,也是一种经济学上的“交易契约”达成的过程,其结果或多或少总是各种利益集团在相互斗争中所达成的妥协。既然妥协是人们在对抗中的一种合作行为,那么,不管具体情况如何,它的本质是妥协各方的一致赞同和共同契约。所以,那种把刑法完全等同于国家或政府任意选择的惩罚、强制、命令措施的观念,实际上是有失偏颇的。刑法天然地含有强制因素,但这种强制不具有纯粹性和唯一性。在现代法治国家,刑法的强制色彩应该被剥离得更多,应当强调刑事控制手段从强制向诱导型强制的转化和发展,因为国家要制定和施行刑法,必须取得各种利益集团和公众的妥协性“契约”,这种“契约”在很大程度上仰赖于刑法的诱导而不是强制。而承认价值王国的多样性,增强刑事控制的诱导性,使社会参与者在刑事法的层面达成妥协性“交易契约”,就可能使刑事司法更为符合和谐社会建构的要求,出现一种对国家和人民的关系有着基本意义的新规定。对于这一点,国外学者早已有所认识:“被告人不再仅仅局限于听命的角色,只能接受将对他作出的决定,他感到自己有权在诉讼程序中,建设性地参与罪责和刑罚的确定。通过类似的方法,辩护人越来越被看成是平等的伙伴,共同与法官和检察官寻求解决问题的策略。”9而关于制度性的刑事和解活动,在法国有两种形式:一种是针对未成年人的,法律允许检察官、预审法官和审判法官向未成年人建议一种对受害人或政府利益进行帮助或赔偿的措施或活动;另一种是针对成年人的,检察官有权在征得当事人同意后进行调解。为此,法律规定调解时所提出的措施应符合3个要求:赔偿被害人损失,消除犯罪影响,帮助犯罪人重新安置。10刑事和解既然是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约,那么,和解的主动权就应当掌握在被害人手中,只要被害人不同意进行和解的,司法人员不得强行进行刑事和解。当然,只要被害人、犯罪嫌疑人都同意进行和解,即使和解失败,需要利用普通程序对被告人进行审理,犯罪嫌疑人在和解过程中所作出的愿意赔偿被害人损失的善意表示、认罪态度等都应当作为法官量刑的重要考虑因素。四、刑事和解是和谐社会的回应,也应当确立国家的宽容心态刑法宽容的思想历来为思想家所重视。贝卡利亚通过批判刑罚的残酷性来强调刑法的宽容精神的,他说:“严峻的刑罚造成了这样一种局面:罪犯所面临的恶果越大,也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚,人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代,往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”11不对刑法的容忍度作出准确定位,不强调刑法的诱导性,要使刑法得到公众的普遍认同可能是有问题的。刑法宽容有助于使刑事控制手段从强制走向诱导型强制,刑事和解制度对于刑法宽容思想的形成,具有重要价值。刑事和解制度可以消除被害人和犯罪人之间的对抗状态,在沟通过程中,犯罪人的行为在一定程度上得到被害人谅解,从而国家和犯罪人之间的对抗状态也得到消除或者缓解,这样就既确立了被害人的宽容心态,也确立了国家的宽容心态。从这个意义上讲,刑事和解是对社会冲突的及时、有效回应,它不是与社会冲突相对抗,而是与之达成妥协。在和谐社会建构过程中,强调对于犯罪这种特殊的、极端的社会冲突的宽容必须被多数人所认同和接受。而对冲突的宽容,不仅是指不对其进行强制性的压抑和禁止,而且包括鼓励冲突双方放弃对抗,实行让步和妥协,达成和解和合作。刑事和解的运作,可以实现冲突解决的制度化,使得冲突双方能够即时宣泄自己的不满,使得敌意能够不断化解,不致积累起来造成破坏性后果的出现。而在刑事和解过程中,刑法始终是“在场”的