北京邮电大学人文学院《815法学综合》历年考研真题及详解

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2013年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题

2012年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题

2011年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题

2010年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题

2010年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题及详解

2009年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题

2009年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题及详解

2008年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题

2008年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题及详解

2007年北京邮电大学人文学院法学综合（代码415）考研真题

2007年北京邮电大学人文学院法学综合（代码415）考研真题及详解

2006年北京邮电大学人文学院法学综合（代码415）考研真题

2006年北京邮电大学人文学院法学综合（代码415）考研真题及详解

2005年北京邮电大学人文学院法学基本原理（代码313）考研真题

2004年北京邮电大学人文学院法学基本原理（代码313）考研真题

2013年北京邮电大学人文学院法学综合

（代码815）考研真题

2012年北京邮电大学人文学院法学综合

（代码815）考研真题

2011年北京邮电大学人文学院法学综合

（代码815）考研真题

2010年北京邮电大学人文学院法学综合

（代码815）考研真题

北京邮电大学2010年硕士研究生入学考试试题

考试课目：法学综合

一、名词解释：（每题5分，共30分）

1．处理

2．抽象行为

3．权力制约原则

4．宪法秩序

5．变更之诉

6．专利的新颖性

二、简答题：（每题15分，共60分）

1．归责应当遵循哪些法律原则?

2．怎样理解选举权的普遍性原则。

3．对我国财产保全制度简单评析。

4．有些制药企业对于药品配方，可以申请专利，但他们仍然愿意

采用技术秘密保护，而不申请专利。然而，大多数电信业公司愿意采用

专利保护创新性的技术方案，而不愿意采用技术秘密保护。请简要说明

他们这样做的理由。

三、材料题：（30分）

自然人甲将“风筝”商标注册在了第41类商品上，即图书出版（广告

宣传册除外）。而《出版管理条例》第九条规定，出版单位不得是个

人，只能是取得出版许可资质的单位。甲想知道：自己是否有权进行出

版活动，并使用该商标?如果不能进行出版活动，这个商标对他还有什

么意义?请回答他的上述两个问题，并说明理由。

四、案例分析（30分）

1．新民县张家村张某与万寿县刘家庄刘某于2003年7月在张家村订

立协议：张某借给刘某3万元钱，借期两年；刘某将自家的1头骡子借给

张某使用，刘某还清全部借款时张某归还骡子。2004年12月骡子死掉。

2006年5月张某向刘某索还借款遭拒绝，遂向万寿县人民法院起诉，要

求刘某归还借款。

万寿县人民法院受理本案后，经开庭审理，判决刘某在4个月内还

清所欠张某借款3万元。刘某立即上诉，并在上诉状中反诉张某赔偿骡

子死亡的损失7000元。二审法院进行了调解，未能达成协议，遂判决刘

某还张某借款3万元，张某赔偿刘某骡子损失4000元，双方债务互抵

后，刘某于4个月内还清借款2.6万。

该判决作出后，张某向二审法院申请再审，指出刘某的骡子是自然

死亡，不应由张某赔偿，而且该头骡子只值2000元。原二审法院决定再

审，并对本案进行了调解，双方同意将骡子折价为3000元，双方债务互

抵后，刘某在4个月内还给张某2.7万。该调解协议记入了笔录，双方当

事人均签了字。次日，刘某向人民法院表示反悔；法院未予理睬。4个

月后，法院根据张某的申请强制执行，扣押了刘某家的电视机、电冰箱

及货物，总价值3万元。

执行过程中，刘某的邻居李某向人民法院提出异议，说明法院扣押

的部分货物是其托刘某保管的，并有证人证明。执行员提请院长处理，

院长提交审判委员会讨论后，作出了中止执行的裁定。

问题：

本案诉讼过程中，人民法院的审判行为有哪些不当之处?为什么?

2010年北京邮电大学人文学院法学综合

（代码815）考研真题及详解

北京邮电大学2010年硕士研究生入学考试试题

考试课目：法学综合

一、名词解释：（每题5分，共30分）

1．处理

答：处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的

那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则

中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；制裁是法律规则中指

出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行

为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分，是法律规则中的

核心部分，是行为人的指导规范。

2．抽象行为

答：抽象行为，是指以不特定的人或事为对象做出的，具有普遍约

束力的行为，抽象行为是针对不特定人和不特定事的行为，一般都能反

复适用，长期有效。它通常是主体为了实施对某一类管理对象的规范性

管理，依据该类对象的普遍性、共同性的本质特征，以理性方式作出的

具有普遍约束力的观念形态的行为。

3．权力制约原则

答：权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵

制，以保障公民权利的原则。我国宪法的权利制约原则主要体现在以下

两个方面：

①在人民与代表和国家机关及其工作人员的关系方面，一般都规定

人民代表（议员）都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，人民

对国家机关及其工作人员都可提出批评、意见和建议等。

②在不同国家机关之间的关系问题上，一般都规定了有关监督方面

的内容。

4．宪法秩序

答：宪法秩序是一种社会秩序，它是基于人们对一定社会规律的认

识，通过制宪对该社会所需要的“一致性、连续性和确定性”进行确认，

形成一种宪法上的（应然）秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪

法上的（应然）秩序转变成实际上的社会秩序。它包括两个方面的含

义：

①基于对人类社会治理规律的认识，通过制宪活动把该社会中普遍

认可的规则以宪法文本的形式表现出来，形成一种应然的宪法秩序；

②通过宪法实施，把宪法文本中所确定的权利与义务转化为社会主

体的行为，将应然的宪法秩序转变成现实生活中实然的宪法秩序。

5．变更之诉

答：变更之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义

务关系）的请求。在实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权

利被称为“形成权”。变更之诉的前提是要求形成的法律关系或法律状态

是现实存在的。同时变更之诉的提起必须有法律的明确规定。

6．专利的新颖性

答：专利的新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也

没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务

院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件

或者公告的专利文件中。

新颖性是授予专利的最基本的积极条件之一，也是必要条件，即不

具备新颖性的技术方案是绝不应当被授予专利权的。在专利法上，判断

新颖性的参照系是现有技术。

二、简答题：（每题15分，共60分）

1．归责应当遵循哪些法律原则?

答：归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据

法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。

根据我国法律的规定，适用法律来认定和归结法律责任一般应遵循

以下原则：

（1）责任法定原则

责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求

为：①作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规

定；②违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、

程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则

的基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确

地规定法律责任，而且这种规定必须合理。

责任法定原则否定和摒弃责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行

为，强调“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不

处罚”，无法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定

和归结法律责任。同时，责任法定原则也不允许法律的类推适用。

责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不

溯及既往”，国家不能用今天的法律来要求人们昨天的行为，也不能用

新法来制裁人们的根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既

往的效力为由而扩大制裁面、加大制裁程度。

（2）因果联系原则

在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引

起关系，具体包括：

①人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行

为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。

②人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，

即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是由行为人

内心主观意志支配外部客观行为的结果。

在认定和归结法律责任时，不仅要确认行为引起了损害结果或危害

结果，且这种行为是违法行为或违约行为，而且要确认这一违法行为或

违约行为与其所引起的损害结果或危害结果之间具有内在的、直接的、

逻辑的联系。

（3）责任与处罚相当原则

责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本

含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相

适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。责任与处罚相当原则的内容具体

包括以下几方面：

①法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。不同性质

的违法行为或违约行为表明了不同的社会危害程度，因而决定了法律责

任的性质和法律责任的大小，因此就不能用刑事法律责任来追究民事违

法行为。

②法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适

应。违法行为或违约行为的情节是指反映主客观方面的各种情状或深

度，从而影响违法、违约的社会危害程度的各种事实情况。不同的情节

反映了不同的社会危害程度，因而在法律责任的归结方面就应有所不

同。

③法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。行为人的主

观方面的故意、过失，以及平时品行、事后态度等因素，对法律责任的

具体归结有一定影响。国家机关和其他社会组织在认定和归结法律责任

时，都应当坚持这三个“适应”，全面衡量，不应偏废。

（4）责任自负原则

责任自负原则是指凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自

己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任；同时，没有法

律规定不能让没有违法行为或违约行为的人承担法律责任，国家机关或

其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为者或违约行为者虽有

血缘等关系而无违法行为或违约事实的人的责任，防止株连或变相株

连。当然，责任自负原则也不是绝对的，在某些特殊情况下，为了社会

利益保护的需要，会产生责任的转移承担问题，如监护人对被监护人、

担保人对被担保人承担替代责任。

2．怎样理解选举权的普遍性原则。

答：（1）普遍性原则的概念

选举权的普遍性原则是就享有选举权的主体范围而言的，其含义在

于，具有一国国籍，达到一定年龄的公民享有选举权的广泛程度。

（2）对选举权的普遍性原则的理解应当把握以下几个方面：

①普遍选举权是限制选举权的对称，它在两种不同历史类型的国家

都曾经历过一个发展过程。资本主义国家一般都经过从直接财产限制和

与财产有关的住所限制、教育程度限制、性别限制和民族种族限制到逐

步减少这些限制的过程，社会主义国家也要经历一个从对敌对阶级的限

制到随着阶级结构的变化而逐步缩减这些限制的过程。

②我国宪法规定，除依照法律被剥夺政治权利的人以外，凡年满18

周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教

育程度、财产状况、居住期限，都有选举权与被选举权。从广义上说，

选举权是指公民依照法律规定享有选举代议机关代表和国家公职人员的

权利。被选举权是指公民依照法律规定享有被选举为代议机关代表和国

家公职人员的权利。从狭义上说，选举权只包括选举和被选举为各级人

大代表的权利。我国选举法专门针对选举各级人大代表作出了规定。而

宪法上的选举权和被选举权则是广义的。

③在我国，理解选举权的普遍性原则时，应注意把握以下几个问

题：

a．精神病患者的选举权问题。精神病患者本身享有选举权和被选

举权，但由于其患病失去了行为能力，丧失了行使政治权利的能力。因

此，经选举委员会确认，如确实无法行使选举权的，不列人选民名单，

暂不行使其选举权利。

b．因犯危害国家安全罪或者其他严重刑事犯罪案件被羁押、正在

受侦查、起诉和审判的人，经人民检察院或人民法院决定，在羁押期间

停止其行使选举权利。

c．被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；被

羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停

止行使选举权的；正在取保候审或者被监视居住的；正在受拘留处罚的

人参加选举，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机

关共同决定，可以在流动投票箱投票，或者委托有选举权的亲属或其他

选民代为投票。被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人也可以在

选举日回原选区参加选举。

c．旅居国外的中华人民共和国公民在县级以下人民代表大会代表

选举期间在国内的，可以参加原籍地或出国前居住地的选举。

d．台湾同胞参加大陆选举问题，选举法未作单独规定，在实践

中，他们享有参加大陆选举的权利。

3．对我国财产保全制度简单评析。

答：（1）财产保全的概念

财产保全，是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证

旧后给付判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财

产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。财产保全可以分为诉前的

财产保全和诉中的财产保全。

（2）财产保全的适用范围和条件

财产保全可以适用于具有财产给付内容的所有案件。我国法律规定

可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行

的，人民法院可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事

人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查

封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

（3）财产保全制度的意义

之所以要在立法中设置并在诉讼实践中依法适用财产保全程序，其

目的就是为了保证给付判决作并依法生效以后能够顺利地得到全部执

行，并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性，切实实现胜诉一

方当事人的合法权益。这也是财产保全程序的意义之所在。反之，如果

没有财产保全程序的保障作用，人民法院的生效判决便有可能在相当多

的情况下成为无法执行的一纸空文，当事人因胜诉而赢得的利益也就根

本无法得到实现。因此财产保全制度对维护当事人权益和判决的执行都

具有重大意义。

4．有些制药企业对于药品配方，可以申请专利，但他们仍然愿意

采用技术秘密保护，而不申请专利。然而，大多数电信业公司愿意采用

专利保护创新性的技术方案，而不愿意采用技术秘密保护。请简要说明

他们这样做的理由。

答：（1）制药企业对于药品配方愿意采用技术秘密保护，而电信

业公司采用专利保护创新性的技术方案的原因在于：①技术秘密权和专

利权在保护技术信息时各有利弊；②由于所处行业不同导致的采用专利

保护还是技术秘密保护时考虑的因素不同。

（2）技术秘密权和专利权在保护技术信息时的利弊

对于技术秘密权来说，由于法律允许多个权利主体同时拥有相同的

信息作为技术秘密，因此，在决定用技术秘密权保护一项技术成果时，

可能存在以下风险：

①他人独立地研制开发出相同的技术时，并不构成对技术秘密权的

侵害，而一旦他人将相同的技术申请专利并获得专利权之后，技术秘密

权人则因技术成果的公开丧失技术秘密权，甚至不能继续使用该项技术

成果。

②技术秘密的保护依赖于保密措施，且不能够防止他人以正当手

段，如反向工程等破解该秘密，因此权利的存在可能处于不稳定状态。

而选择以专利权的方式保护某一技术成果也有弊端：

一是并非所有的技术都满足获得专利权的实质条件；

二是即使获得了专利权，专利权的保护期限也是有限的。还有，专

利必须公开，这使得专利技术更容易遭受他人的侵害，专利权人在寻求

法律保护时要付出很高的代价。

（3）一般来说，经营者在决定是采用专利保护还是技术秘密保护时

要考虑多个方面的因素，主要包括：

①技术信息是否易于研发。如果产品的技术不是很复杂，很容易被

破解，或通过反向工程获取，则应酌情考虑采用专利保护。

②技术信息是否能达到申请专利所要求的条件。如果无法达到专利

所要求的新颖性、创造性和实用性，则应采用技术秘密保护。

③技术信息的寿命长短。一项技术信息的寿命比较短，需要随着市

场的发展及时调整和改进，则采用技术秘密保护可以避免申请专利的烦

琐登记程序。

④技术信息的效益程度。如果一项技术信息所能带来的经济效益有

限，则较适宜采用技术秘密保护，因为维持专利有效需要缴纳年费，而

且专利年费是逐年增加的。

三、材料题：（30分）

自然人甲将“风筝”商标注册在了第41类商品上，即图书出版（广告

宣传册除外）。而《出版管理条例》第九条规定，出版单位不得是个

人，只能是取得出版许可资质的单位。甲想知道：自己是否有权进行出

版活动，并使用该商标?如果不能进行出版活动，这个商标对他还有什

么意义?请回答他的上述两个问题，并说明理由。

答：（1）甲有权进行出版活动，并使用该商标。

①根据《出版管理条例》第5条规定：公民依法行使出版自由的权

利，各级人民政府应当予以保障。公民在行使出版自由的权利的时候，

必须遵守宪法和法律，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家

的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。条例也承认

了公民个人出版的权利。第9条：报纸、期刊、图书、音像制品和电子

出版物等应当由出版单位出版。也即是说，只有明确列举的事项只能由

单位出版，其他的出版物，公民个人可以进行。

②商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交

易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他业务

活动。商标使用的范围很广泛，既包括商标直接附着于商品、商品包装

或者容器上的使用，也包括商标在商业广告、产品说明书等其他商业文

件中的使用。由于《出版管理条例》第9条规定，出版单位不得是个

人，只能是取得出版许可资质的单位。因此甲在使用其注册的商标时无

权将其作为出版单位的商标而使用，但是甲可以以其他方式使用其注册

商标，包括在其出版的图书以及图书的宣传、展览等上使用。

（2）对于甲申请的“风筝”的注册商标，他可以进行如下利用：

①与他人订了注册商标使用许可合同，许可他人使用自己已经注册

的商标。注册商标使用许可，是指注册商标所有人允许他人在一定期限

内使用其注册商标。主要包括三种许可方式：第一，普通许可。即许可

人允许被许可方在规定的期限、地域内使用某一注册商标。同时，许可

人保留自己在该地区内使用该注册商标和再授予第三人使用该注册商标

的权利。第二，排他许可。即许可人允许被许可方在规定期限、地域内

使用某一注册商标，许可人自己可以使用该注册商标，但不得另行许可

他人使用。第三，独占许可。即许可人允许被许可方在规定的期限、地

域内独家使用某一注册商标，许可人不得使用，也不得将同一注册商标

再许可他人使用。

②将其注册商标转让给他人使用。注册商标的转让是指注册商标所

有人将其所有的注册商标转让给他人所有。通过转让，受让人成为新的

商标权人，原商标权人不再拥有注册商标所有权。

③对注册商标进行质押。商标权质押是指商标注册人以债务人或者

担保人身份将自己所拥有的、依法可以转让的商标权作为债权的担保，

当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该商标权折价或

以拍卖、变卖该商标权的价款优先受偿。

通过注册商标的许可使用以及注册商标的转让和注册商标的质押等

三种注册商标的利用方式，甲可以使其注册的商标的到充分的利用。

四、案例分析（30分）

1．新民县张家村张某与万寿县刘家庄刘某于2003年7月在张家村订

立协议：张某借给刘某3万元钱，借期两年；刘某将自家的1头骡子借给

张某使用，刘某还清全部借款时张某归还骡子。2004年12月骡子死掉。

2006年5月张某向刘某索还借款遭拒绝，遂向万寿县人民法院起诉，要

求刘某归还借款。

万寿县人民法院受理本案后，经开庭审理，判决刘某在4个月内还

清所欠张某借款3万元。刘某立即上诉，并在上诉状中反诉张某赔偿骡

子死亡的损失7000元。二审法院进行了调解，未能达成协议，遂判决刘

某还张某借款3万元，张某赔偿刘某骡子损失4000元，双方债务互抵

后，刘某于4个月内还清借款2.6万。

该判决作出后，张某向二审法院申请再审，指出刘某的骡子是自然

死亡，不应由张某赔偿，而且该头骡子只值2000元。原二审法院决定再

审，并对本案进行了调解，双方同意将骡子折价为3000元，双方债务互

抵后，刘某在4个月内还给张某2.7万。该调解协议记入了笔录，双方当

事人均签了字。次日，刘某向人民法院表示反悔；法院未予理睬。4个

月后，法院根据张某的申请强制执行，扣押了刘某家的电视机、电冰箱

及货物，总价值3万元。

执行过程中，刘某的邻居李某向人民法院提出异议，说明法院扣押

的部分货物是其托刘某保管的，并有证人证明。执行员提请院长处理，

院长提交审判委员会讨论后，作出了中止执行的裁定。

问题：

本案诉讼过程中，人民法院的审判行为有哪些不当之处?为什么?

答：在本案诉讼过程中，人民法院审判行为的不当之处主要有以下

几点：

（1）刘某在上诉状中反诉张某赔偿骡子死亡的损失，二审法院进行

了调解，在未能达成协议进行了判决，对于反诉的处理不当。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼发》若干问题的

意见第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或

原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新

增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

对刘某在二审中提出的反诉，二审法院正确的做法是进行调解，在调解

不成之后，告诉刘某另行起诉。

（2）张某向二审法院申请再审，原二审法院决定再审。

我国民事诉讼法第178条规定当事人对已经发生法律效力的判决、

裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。因此在本案

中，张某申请再审应当向二审法院的上级法院提出。二审法院无权接受

张某的再审申请，也无权决定再审。

（3）一审判决双方债务折抵，超出了诉讼请求。法院判决应当以原

告的诉讼请求为限，而不能超出诉讼请求作出判决。

（4）原二审法院在再审的过程中对本案进行了调解，并该调解协议

记入了笔录，双方当事人均签了字，但未根据调解协议制作调解书。

我国民事诉讼法第89条规定调解达成协议，人民法院应当制作调解

书。第90条规定下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：

①调解和好的离婚案件；②调解维持收养关系的案件；③能够即时履

行的案件；④其他不需要制作调解书的案件。张某和刘某之间属于债权

纠纷案件，不属于不需要制作调解书的范围。在张某和刘某达成调解协

议后，人民法院应当制作调解书。调解书由审判人员、书记员署名，加

盖人民法院印章，送达双方当事人。

（5）法院扣押措施违法，本案中刘某需要承担2.7万元的债务，而

法院扣押了他3万元的财产，明显超出了被执行人的债务限额。根据

《查封规定》第21条规定：法院查封、扣押被执行人财产，应以其价额

足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查

封、扣押。

（5）对李某提出的执行异议，执行员提请院长处理，院长提交审判

委员会讨论后，作出了中止执行的裁定。

我国民事诉讼法规定案外人对执行标的提出确有理由的异议，执行

员按照法定程序审查后，理由成立的，由院长批准中止执行。所以在本

案中李某提出执行异议后，应当由院长作出中止执行的裁定，而不是审

判委员会。

2009年北京邮电大学人文学院法学综合

（代码815）考研真题

北京邮电大学2009年硕士研究生入学考试试题

考试课目：法学综合（A卷）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．诉讼标的

2．联合商标

3．法律效果

二、简答题（每题15分，共45分）

1．简述宪法关系及其特点

2．法律对社会秩序的维护表现为诸多方面，你认为主要的是哪

些？

3．简述民事诉讼中运用间接证据认定事实应遵循的规则

三、案例分析（15分）

词曲作者A创作了一首歌曲，歌星B经过A的许可在公开的演唱会上

演唱了这首歌曲。唱片公司C同时经过A和B的许可将B的演唱录制下来

并制成CD出版。夜总会D购得这张正版CD后未经A、B、C的许可，也

未向其支付报酬即在营业时间予以播放。

请问D的行为是否构成侵权？如果构成，侵犯了何者的权利？

四、论述题（每题25分，共75分）

1．试论宪法规范的稳定性与适应性之间的辨证关系

2．论述无独立请求权第三人制度的内在冲突与对策

3．论述禁止反悔原则

2009年北京邮电大学人文学院法学综合

（代码815）考研真题及详解

北京邮电大学2009年硕士研究生入学考试试题

考试课目：法学综合（A卷）

一、名词解释（每题5分，共15分）

1．诉讼标的

答：诉讼标的是诉讼构成的要素之一，是指当事人之间因发生争

议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。诉讼标的民事诉讼程序审理

和判断的对象。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两

个或者两个以上的诉讼标的。

2．联合商标

答：联合商标，是指同一企业在同一或类似商品上申请注册两个或

者两个以上的近似商标。其中一个指定为正商标，与其他近似的商标一

起构成具有防卫性质的联合商标。联合商标中首先注册的或者主要使用

的为主商标，其余的则为联合商标。因联合商标作用和功能的特殊性，

其中的某个商标闲置不用，不致被国家商标主管机关撤销。由于联合商

标相互近似的整体作用，因此，联合商标不得跨类分割使用或转让。

3．法律效果

答：法律效果，是指法律的实效，即法律适用所能取得的社会有用

性。法的效力是法所具有的约束力，而法的实效则指法的功能和作用实

现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种

事实。

二、简答题（每题15分，共45分）

1．简述宪法关系及其特点。

答：（1）宪法关系的概念

宪法关系，也称为宪政法律关系，是指按照一定的宪法规范，在宪

法主体之间产生的，以宪法上的权利和义务为基本内容的社会政治关

系，是立宪社会最为基本的政治秩序在法律上、尤其是在宪法上的表

现。

（2）宪法关系的特点

①宪法关系是特定社会民主政治关系的法律模式，同时对政治关系

产生特定的影响。

立宪社会的政治关系通过宪法关系的形式，转换成各宪法主体之间

依照宪法规范而确定的政治权利和政治义务关系，将纷繁复杂的政治行

为、政治现象用权利义务设定的方式联系起来，并在社会物质条件许可

的范围内，不断调整各主体之间的权利义务，从而促进民主政治稳定、

有序和良性发展。

②宪法关系是近现代社会法制体系中最为基本的法律关系。

宪法关系和民事、刑事及行政法律关系一样，首先是一种法律关

系，同时，宪法关系与其他部门法律关系又有区别，这集中体现在宪法

关系的基础性地位上。与宪法的根本法地位和宪法调整的基本社会关系

相适应，宪法关系是所有法律关系体系中最为基本的一种，它确定了国

家法治生活的根本范式。宪法关系的合理组织和良性运作是其他法律关

系形成和有效实现的基础。

③宪法关系以宪法规范为调整依据，是宪法规范的具体化和现实

化。

宪法规范是宪法关系产生的前提，没有相应的宪法规范，就不可能

产生宪法关系。同时，宪法规范是相对静止的，而具体的宪法关系则处

于不断发生、变更和消灭的过程之中，是宪法规范现实化、具体化的重

要形式。

④宪法关系既是宪法主体之间的静态宪法联系，也是宪法主体之间

权利义务互动的方式。

静态宪法关系指的是宪法确定的宪法主体之间的权利义务关系，是

建立、巩固国家政治秩序的基础。但真正具有生命活力的宪法关系并不

仅限于静态形式。宪法主体通过对自己享有的宪法权利的行使，对对方

主体乃至整个社会都产生一定的法律作用。在这一过程中，宪法主体之

间的权利或权力行为进行着不断的磨合，正是这种磨合推动着每一项具

体宪法关系的产生、变更和消灭。

⑤宪法关系既是宪法主体之间的事实关系，也是宪法主体之间的价

值关系。

宪法关系的内容都是客观社会关系的反映，从本质上讲是一种事实

关系。但立宪者在尊重社会运动基本规律的基础上，在宪法中注入社会

的价值标准，并按照这一价值对社会政治关系进行调整。

2．法律对社会秩序的维护表现为诸多方面，你认为主要的是哪

些？

答：我认为法律对社会秩序的维护主要表现在以下几个方面：

（1）维护阶级统治秩序

法作为与国家相互联系的一种重要统治手段，对于建立和维护阶级

统治秩序起着不可替代的作用。它把一个阶级对另一个阶级的控制合法

化、制度化、具体化。一方面将统治的触角延伸到社会各个层面，使统

治阶级的根本利益得到最大化的实现；另一方面又把阶级冲突控制在统

治秩序和社会存在所允许的范围内，从而保证阶级统治能够有条不紊地

进行。

（2）维护权力运行秩序

法律是消灭专制主义、限制自由裁量、建立权力运行秩序的重要手

段，其发挥作用主要体现为以下两个方面：

①明确公民的各项政治权利和自由，并加以有力的保障，确保国家

政权的民主性质。

②法律要对国家权力系统的结构做出科学的安排，主要包括：规定

各权力主体（各国家机关）之间的权限划分以及相互之间的合作、协调

与制约关系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等

等。

（3）维护经济秩序

法对经济秩序的维护体现为使经济活动摆脱偶然性和任意性而获得

稳定性及连续性。

进入商品经济阶段之后，社会生产力飞速发展，交换则成为商品实

现价值的必经途径，经济形态日趋复杂，经济秩序对法的依赖性前所未

有地增强了。这方面的立法越来越细致，逐渐形成完备的体系，主要包

括以下四个方面：①法律保护财产所有权；②对经济主体资格加以必

要限制；③调控经济活动；④保障劳动者的生存条件。

（4）维护正常的社会生活秩序

主要体现在：①确定权利义务界限，避免纠纷；②以文明的手段

解决纠纷；③对社会基本安全加以特殊维护。

（5）建立和维护国际政治经济新秩序

在建立和维护国际政治经济新秩序中，法律往往既是各个国家在国

际社会中彼此沟通、交流和理解的基本途径和手段，同时又是各个国家

在这种彼此的沟通、交流和理解之中所达到的对待和处理建立、维护国

际政治经济新秩序的最低限度的共识的基本形式；既是具有最权威效力

的建立和维护国际政治经济新秩序的各种观念与措施的制度表达，又是

可靠而公正的对侵害国际政治经济新秩序的行为有效的障碍排除机制。

3．简述民事诉讼中运用间接证据认定事实应遵循的规则。

答：（1）间接证据的概念

根据证据与待证事实之间联系的不同，可以把证据分为直接证据和

间接证据。直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证

明案件事实的证据。间接证据是指与待证的案件事实之间具有间接联

系，不能单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案

件事实的证据。

（2）运用间接证据认定案件事实须遵循如下的证明规则：

①各个间接证据本身必须真实可靠。

间接证据的客观真实性是正确运用推理的基础。如果间接证据本身

不可靠，当然不可能做出正确的结论。要对收集到的间接证据逐一查证

落实，查明每个间接证据的真实性和合法性，保证每个间接证据本身真

实可靠。

②间接证据须具备一定的数量，并构成完整的证据链条。

间接证据之间以及间接证据与案件事实之间必须协调一致。所有间

接证据要环环相扣，协调统一，互相印证，结合起来必须能够形成一个

完整的证明体系。

③间接证据本身须具有一致性，相互之间不存在矛盾。

所有查证属实，准确可靠的间接证据结合起来，只能得出一个结

论，证明一个唯一的事实，并且排除了其他一切可能性。

三、案例分析（15分）

词曲作者A创作了一首歌曲，歌星B经过A的许可在公开的演唱会上

演唱了这首歌曲。唱片公司C同时经过A和B的许可将B的演唱录制下来

并制成CD出版。夜总会D购得这张正版CD后未经A、B、C的许可，也

未向其支付报酬即在营业时间予以播放，请问D的行为是否构成侵权？

如果构成，侵犯了何者的权利？

答：（1）D的行为构成了侵权。

（2）D的行为侵犯了词曲作者A的表演权。理由如下：

①夜总会D播放CD的行为在著作权法上的性质为“机械表演”，只

有“表演权”这一专有权利能够对其加以控制。著作权人有表演权，即公

开表演作品以及各种手段公开播送作品的表演权利。夜总会只是获得了

CD的所有权，但是并未因此而获得表演权，所以，夜总会未经著作权

人的同意而播放其作品，侵犯了其表演权。

②表演者B享有表演者权，具体内容是：表明身份权，保护形象不

受歪曲的权利。财产权体现在：对表演的现场直播权；对表演进行录像

的许可权；音像复制发行权和网络传播权，夜总会播放该CD并未侵犯

表演者的权利。

③唱片公司享有录音录录像制作者权，具体包括：复制发行音像制

品权许可权、出租音像制品权和通过信息网络传播权，夜总会播放CD

不侵害唱片公司的权利。

四、论述题（每题25分，共75分）

1．试论宪法规范的稳定性与适应性之间的辨证关系。

答：宪法规范是指调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范

的总和。宪法规范既须具有稳定性也应具有适应性，两者的辩证关系分

析如下：

（1）宪法规定的稳定性

宪法规范作为构成宪法的基本要素，在社会生活中需要长期稳定，

不得轻易变动。由宪法规范的最高性价值所决定，宪法在调整社会生活

中应保持其内容的合理性与运行程序的科学性。宪法规范稳定性的意义

主要在于：

①宪法规范构成一国法律规范体系的基础，规范的稳定性程度直接

关系到法制统一的基础。

②宪法规范的稳定直接关系到宪法秩序的稳定。宪法秩序是整个法

律秩序的基础，稳定的宪法规范为宪法秩序的发展提供了必要的基础。

③宪法规范的稳定是树立全社会宪法信仰的基本条件。作为民意的

最高体现，宪法的长期稳定对于社会成员树立宪法信仰，形成宪法意志

力，维护宪法尊严具有重要的意义。

（2）宪法规范的适应性

宪法规范的适应性，是指宪法规范本身的内容要合理，要符合客观

实际的要求。

（3）宪法规范的稳定性与适应性的辩证关系

①宪法规范的稳定性是在宪法实践中形成的客观状态，需要一定的

客观条件。为了保障其稳定性，宪法规范本身的内容要合理，要符合客

观实际的要求。宪法规范被确定为法律状态后，要遵循严格的法律程

序，保持运行过程的合法性。特别是宪法规范的稳定性价值是在社会生

活变革中实现的，需要从客观上确立宪法规范稳定性与适应性之间相互

作用的有效机制。

②在宪政运作中，宪法规范的稳定性价值并不是绝对的，它只具有

相对性的意义，当客观现实情况发生变化，特别是宪法规范与社会现实

发生矛盾与冲突时，也有必要调整原有的宪法规范，赋予其新的内容，

以保持规范与现实之间的协调。就宪法实践的具体过程而言，宪法规范

的稳定性与适应性价值是并重的。稳定性价值不能制约适应性价值，同

理，适应性价值也不能损害稳定性价值。在社会变革时期，当规范与现

实相互矛盾的时候，更要注意两者的平衡。

总之，在宪法与社会生活的相互联系中，一方面需要维护宪法规范

的稳定性，另一方面也要强调宪法规范本身的现实适应性。

2．论述无独立请求权第三人制度的内在冲突与对策。

答：（1）无独立请求权的第三人的概念和特征

①无独立请求权的第三人，是对于已经进行的诉讼，就其当事人之

间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有

法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的

人。

②无独立请求权的第三人具有下列特征：

a．对他人争议的诉讼标的没有独立的请求权。所谓没有独立的请

求权，一般是指对本诉当事人之间争议的实体权利不能以实体权利人的

资格提出新韵诉讼。

b．案件的处理结果与其有法律上的利害关系，即案件的判决或调

解结果可能导致其享有某种民事权利或承担一定的义务。

c．无独立请求权的第三人具有独立的诉讼地位，但却不是完整意

义上的当事人，他既不是原告，又不是被告，是为维护目己合法权益丽

参加诉讼的独特的当事人，有其独立的诉讼地位。

（2）无独立请求权第三人制度的内在冲突

民事诉讼法第56条第2款：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然

没有独立的请求权，但案件的结果同他有法律上的利害关系的，可以申

请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担责任

的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。最高人民法院《关于贯彻〈中

华人民共和国民事诉讼法〉的若干意见》（以下简称《意见》）第66条

规定：在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判

决承担责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉，但该第三人在一审

中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤

诉。我国无独立请求权的第三人制度，存在许多矛盾，并由此导致了对

于无独立请求权的第三人的审判实践的混乱。这些矛盾主要体现于以下

几个方面：

①程序权利与实体权利之间的矛盾。在现代法治社会，获得参加诉

讼的权利被视为公民的一项基本权利。《世界人权宣言》、《公民权利

与政治权利公约》等国际条约以及各国的宪法对之都作了相应的规定。

按照学者们的一般理解，无独立请求权的第三人只是一种具有独立地位

的诉讼参加人，而不是原告或者被告。无独立请求权的第三人的特殊

性，就在于其不具有当事人的诉讼权利义务。无独立请求权的第三人只

能通过支持一方当事人的主张，实现维护自己的合法权益。他不能在被

参加的一方当事人之外提出独立的诉讼请求和诉讼主张。而根据民事诉

讼法的规定，人民法院又可以直接判决无独立请求权的第三人承担责

任，这种规定和做法显然违背了有可能受到裁判不利影响的人应当享有

发表自己意见的权利的司法原则，也背离了实体法与程序法统一的要

求。在这样的背景下，《意见》赋予无独立请求权的第三人享有当事人

的诉讼权利和义务，但又对无独立请求权的第三人的诉讼权利作了较大

的限制。

②无独立请求权的第三人的参诉方式与不告不理原则的矛盾与冲

突。处分原则是民事诉讼法的基本原则。一般认为处分原则包括两个方

面的内容：其一，当事人对于其民事实体权利享有处分权；其二，当事

人对其民事诉讼权利享有处分权。当然当事人对自己民事实体权利和民

事诉讼权利的处分，不能违反国家利益、社会公共利益和他人合法权

益。民事诉讼中的职权主义在无独立请求权的第三人制度方面也有一定

的体现。按现行民事诉讼法的规定，无独立请求权的第三人参加诉讼的

方式有两种：其一，是法院依职权通知其参加诉讼；其二，是无独立请

求权的第三人自己申请参加。在第一种方式中，既没有诉讼中的原被告

对第三人的起诉，也没有无独立请求权的第三人对诉讼的原被告提起的

诉讼。第三人参加诉讼完全是由法院依职权启动的，在程序上违背了不

告不理的原则。第二种方式从逻辑上确有存在的可能，因为按照一般的

理解无独立请求权的第三人既可以参加在原告一方，也可以参加在被告

一方。但实践中第三人参加诉讼的情形多为无独立请求权的第三人承担

责任的情形。法律规定主要强调的是法院可以直接判令无独立请求权的

第三人承担责任，而没有规定直接判决无独立请求权的第三人享有权

利。我们认为这决不是立法的疏忽，法律规定的内容一定程度地反映了

法律的政策和立法机关的价值趋向。这就使得法院依职权追加第三人成

为无独立请求权的第三人参诉的最为经常、最为普遍的方式。

这种立法模式与当时我国经济体制、政治体制改革的进程密切关

联，但是在客观上使当事人的诉权与法院的审判权之间的关系失去平

衡，诉权无法有效地约束审判权。再加上在诉讼程序的进行中，法律又

没有给予无独立请求权的第三人以当事人的诉讼权利，第三人在诉讼中

也无法对法院予以约束。这不仅使法院追加第三人时有极大的任意性，

也使法院对无独立请求权的第三人的审判表现出较大随意性。

③无独立请求权的第三人参诉理由的模糊性所导致的矛盾。民事诉

讼法对无独立请求权的第三人参加诉讼的原因规定的十分简略。对双方

当事人的诉讼标的，没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律

上的利害关系。法律对何为与案件有法律上的利害关系，并没有具体规

定，完全交给法院自由裁量。民事诉讼理论界一般认为这种利害关系，

是由第三人与原被告在实体法上的牵连关系所决定的。究竟何谓牵连，

在我国目前缺乏立法上的明示和理论上的定论。因此对于哪些案件可以

追加第三人，哪些案件不能追加第三人存在较大的争议。对于诉的合并

以及本诉与反诉之间的合并中所要求的牵连性，虽然模糊但法律为保障

当事人的诉讼权利，对诉的合并设置了许多限制条件。而对于法院追加

第三人，法律并未另外设置限制，也没有给予无独立请求权的第三人充

分的诉讼权利。第三人无权提出管辖权异议，在一审中不仅对原被告之

间的诉讼标的不享有实体方面的处分权、抗辩权，而且对其与被参加人

之间的法律关系，也不享有实体方面的处分权。法律仅在一审程序以

后，附条件地给予其上诉的权利。而这种上诉权也是不充分的，这种上

诉权以判决第三人承担民事责任为前提。法律也没有明确规定无独立请

求权的第三人上诉时的上诉的对象。

法律规定的模糊性加上制约条件的软化，也进一步导致了追加无独

立请求权的第三人的任意。为此，最高人民法院《关于在经济审判工作

中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》，对人民法院

追加无独立请求权的第三人作了较为严格的限制，规定对某些不负担实

体义务以及具有专属管辖和约定仲裁的第三人不能追加为案件的第三

人。这一规定虽然在一定程度上遏止了恣意追加无独立请求权的第三人

的现象，但并没有从根本上解决问题。同时规定本身也存在较大的问

题，规定中的限制追加无独立请求权的第三人的条件，可以说大部分是

法院审理的内容，而不应当成为程序发生的前提。这与我们正在进行的

以强化庭审功能为中心的民事审判方式改革的基本精神矛盾，不利于直

接原则和言词原则的实现。同时也有可能使某些本属于可以合并审理的

诉讼，不能合并审理，从而使法律规定的无独立请求权的第三人制度的

功能受到一定的减损。

（3）完善的对策分析

我国无独立请求权第三人相当一部分可以用诉的合并方式产生

的“第三方当事人”制度来处理，赋予第三人独立的当事人地位；而在诉

讼一开始就不准备让案外的第三人承担民事责任或享有民事权利的案

件，可以通过辅助参加的方式解决。用这一方法，把无独立请求权第三

人分解为独立当事人（笔者称准独立当事人）和辅助参加人，并且准独

立当事人之诉（第三人之诉）应成为解决我国无独立请求权第三人问题

的主要方式。

①准独立第三人

a．准独立当事人的适用范围

案件的处理结果同无独立请求权第三人有法律上的利害关系，被视

为无独立请求权的本质特征。

b．准独立第三人之诉与本诉讼的合并及合并模型

案外人与正在进行的诉讼有法律上利害关系时，当事人一方向案外

人或案外人向当事人一方提起诉讼，可以使案外人以无独立请求权第三

人身份参加准独立第三人已经开始的诉讼中来，亦即第三人因为起诉或

被诉而被引进已开始的诉讼。具体地说，第三人参加方式有：第一，本

诉讼原告向第三人起诉；第二，本诉讼被告向第三人起诉；第三，由第

三人向本诉的原告起诉；第四，第三人向本诉的被告起诉。依此参加方

式，从第三人参加之诉形成时起，无独立请求权第三人有狭义当事人的

诉讼地位，拥有完整的诉权。

c．准独立当事人参加诉讼的实体要件

第三方当事人加入已开始的诉讼，无论是由第三人向本诉原告或被

告起诉，还是由本诉原告、被告向第三人起诉，均因第三人与本诉判决

结果有利害关系而参加诉讼。实体的利害关系如何，应根据本诉原被告

和第三人的举证和法庭审理结果而定。法院根据合并两诉审理结果，判

决第三人承担民事责任或获得权利，是有程序正当性保障的。不过，进

一步分析，可以发现准独立第三人以权利参加方式而获得胜诉判决，或

以义务参加方式而被判决承担义务，其实体要件还是有规律可寻的。

第一，权利参加的要件。准独立第三人参加之诉与本诉的合并审

理，以两诉有法律上牵连关系为条件，这种牵连关系应当具有这样的逻

辑前提：在本诉判决确定本诉原告对被告享有实体利益之前，另一法律

关系中的当事人（准独立第三人）可以要求法院把这一实体利益判归给

自己。

第二，义务参加的要件。义务参加人与本诉第三人一方的法律关系

与本诉有牵连，法院判决第三人代替本诉被告对原告承担全部或部分民

事责任，应当具备下列实体要件之一：

一是本诉判决确定本诉被告对原告承担的实体责任，是第三人造成

的。

二是在本诉判决确定本诉被告对原告承担民事责任时，被告可以同

时在受诉法院对于另一法律关系中的当事人（准独立第三人）提出请

求，要求其对自己承担民事责任。可见，义务参加的条件比权利参加宽

得多。

d．准独立第三人参加诉讼的结构

准独立第三人介入本诉后，形成的当事人结构比较复杂。准独立第

三人介人本诉，与本诉合并后，法院判决准独立第三人直接向原告承担

义务或判决本诉当事人向准第三人承担民事责任，可形成三面“对立”关

系的当事人结构。判决准第三人向原告或原告向准第三人承担民事责

任，准独立第三人与原告要直接发生实体利益对立。这种对立关系相互

依存，原告、被告或准独立当事人任何一方中止诉讼，法院对两个诉讼

的审理都要终止。这是因为准独立当事人之诉与本诉一方当事人之间的

法律关系与本诉争议的法律关系有牵连，与准独立当事人相牵连的本诉

一方当事人无论胜诉败诉都影响第三人法律上的利益。三方当事人一旦

任一方当事人离开诉讼，就无法在充分抗辩主张的基础上合一作出公正

的判决，人民法院也无法越过本诉让准第三人向本诉原告，或判决本诉

原告向准独立第三人承担责任。

第三人之诉与本诉的牵连并非属于必要共同诉讼中诉讼标的需合一

确定的情况，无需强制合并，只视当事人是否引进第三人或第三人是否

直接起诉而定，所以两诉可以分开审理。这样，并不存在对第三人利益

保障不力而赋予其异议权的必要，相反为了避免诉拖延，损及本诉当事

人利益，还应赋予本诉当事人一方对第三人介入诉讼的异议权。

所以，第三人和本诉当事人之间形成的“多面对立关系”，是相对于

各方可以相互主张抗辩而言的，并不是绝对的。准独立第三人尽管是完

全的当事人，但是在诉讼结构中，仍然由于准独立第三人之诉对于本诉

的依附性和牵连性而使准独立当事人也有类似“辅助参加”之处：

第一，引进第三人的一方当事人败诉并对原告为给付义务时，才可

以判决第三人对本诉原告承担民事责住。

第二，原告与被告之间争议事实的认定和双方责任的确定，往往影

响被告与第三人法律关系有效与否，而被告对原告、第三人对被告所负

责任的确定，往往成为确认原告与第三人间的权利义务关系以及第三人

应对原告承担责任的基础，如在连环购销合同引起的诉讼中，只有确认

被告、第三人分别在他们与原告、被告的争议中负有向对方清偿的责

任，才可直接判决第三人对原告承担责任。

②辅助参加人

无独立请求权第三人制度在分解出准独立第三人后，可以保留它原

有的含义。辅助参加人是真正意义上的“无独立请求权的第三人”。如果

人民法院在这种第三人参加诉讼伊始就不打算让其承担民事责任，而仅

仅是为了使本案情况让该第三人知悉，以便让他同一方当事人（主要是

被告）一起抗辩和反驳原告的请求，就可在诉讼中通知该第三人参加诉

讼。因为法院不得判决该第三人承担责任，并不会对无独立请求权第三

人权利产生不利影响。让该第三人辅助参加的目的，是要使本诉讼已发

生的情况为第三人所知悉，并且在第三人所辅助的本诉一方当事人（称

为主当事人）向第三人提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对主当事

人主张本诉判决对其无拘束力，主当事人却可以以本诉判决对抗第三人

的请求。此即辅助参加的效力。第三人辅助参加的作用就在于第三人参

加诉讼产生“参加的效力”。在无独立请求权第三人不知晓本诉已经发生

的情况下，人民法院可依职权通知该第三人参加诉讼，如果人民法院未

依职权通知，而本诉讼当事人一方希望本诉讼判决在他与该第三人之间

产生约束力，就有义务进行“诉讼告知”，亦即由其通知第三人参加诉

讼。同时，在该第三人知悉诉讼已发生的情况下，可主动申请参加诉

讼，以维护自己的利益。这种“辅助参加”的第三人是名符其实的无独立

请求权的第三人。他只能站在所辅助主当事人一方进行诉讼。虽然辅助

参加人可提供证据，但所权。尽管如此，辅助参加对于本诉当事人和辅

助参加人的利益要产生影响。例如甲某因出国学习，将一架价值两万余

元的钢琴委托朋友代管，后被丙借去使用，并损坏。甲某回国后对乙提

起诉讼，请求赔偿损失。如果丙不参加诉讼，乙未对丙作诉讼告知，人

民法院也未通知其参诉，判决的结果是乙败诉，那么乙可能要对丙另行

提起诉讼。在本诉中由于丙未参加举证和抗辩，某些有利于乙和丙的事

实，如钢琴本身有问题，只有在使用中才能发现等事实，在丙不参加诉

讼的情况下，就不能在本诉中提出这个抗辩事实，就有可能使乙承担较

多的损失赔偿额。在乙不对丙为诉讼告知的情况下，本诉判决不对丙有

任何拘束力，乙要求丙承担上述判决中确定的赔偿额不一定能得到全部

满足。丙未参加诉讼，归因于乙未进行诉讼告知。该判决认定的事实也

不能被乙直接用作对抗丙的根据。

所以在承认准独立第三人的同时，也承认辅助参加地位的无独立请

求权的第三人的类型，并不是没有任何意义的。如果由于主客观因素不

能在一个诉讼中把第三人引进来，以解决两个相关纠纷，就只有通

过“参加的效力”作用，让第三人成为真正的无独立请求权第三人，让其

辅助本诉一方当事人参加诉讼。如在被法院通知参加或被本诉当事人一

方为诉讼告知后，被告知者仍拒不参加的，仍产生参加的效力。

同时，承认辅助参加地位的无独立请求权第三人的存在，也赋予了

本诉当事人或第三人诉权行使的选择性和自由性。在本诉当事人的主当

事人出于管辖权等因素的考虑，希望与辅助参加人在不受本诉牵连，在

本诉之外独立提起一个诉讼时，就可以看出辅助参加制度在很大程度上

是为保护主当事人的需要而设立的。但依原告就被告的管辖原则，第三

人也可能宁愿在其所在地的法院再诉讼一次。正是由于我国现行无独立

请求权第三人制度中管辖因素有这么重要，一旦人民法院有权通过追加

无独立请求权第三人，并可判决其承担责任但又不给予其应有的当事人

地位时，其弊端就显露出来。

所以，把准独立第三人从无独立请求权的第三人中分解出去，并保

留真正意义的无独立请求权第三人——辅助参加人，是比较合理的民事

诉讼立法选择。以民事之诉为前提，赋予第三人以更多的程序保障和独

立的诉讼主体地位，是重构我国无独立请求权第三人制度的必经之途。

3．论述禁止反悔原则。

答：（1）禁止反悔原则的概念

通常所称的禁止反悔原则，是指专利法上的审批过程禁反言。是专

利侵权诉讼中的一种法律规则，其含义是，专利权人如果在专利审批

（包括专利申请的审查过程或者专利授权后的无效、异议、再审程序）

过程中，为了满足法定授权要求而对权利要求的范围进行了限缩（如限

制性的修改或解释），则在主张专利权时，不得将通过该限缩而放弃的

内容纳入专利权的保护范围。

（2）禁止反悔原则的适用意义

权利要求界定专利权保护范围的边界，社会公众（特别是专利权人

的竞争对手）根据权利要求的记载评估自己行为是否会构成专利侵权。

由于等同侵权将专利权的保护范围延伸到权利要求字面含义之外，社会

公众根据权利要求的记载评估自己行为是否会构成专利侵权的确定性就

会降低，权利要求的公众告示功能就会受到一定的影响，禁止反悔原则

的作用就在于将等同侵权的适用限定在一个恰当的范围，以确保权利要

求的公众告示功能。

（3）禁止反悔原则的适用

在司法实践中，禁止反悔原则和捐献原则一样，一般是作为对等同

原则的限制性规则来适用的。该原则禁止专利权人（或其他有权主张专

利权者）对通过审查过程中为了获得授权而放弃的内容适用等同原则。

其宗旨在于防止专利权人采取出尔反尔的策略，即在审查过程中为了容

易地获得专利权而对专利保护范围进行各种限制性的修改或解释，或者

强调某个技术特征的重要性，在授权之后的侵权诉讼中又试图取消这些

限缩或者声称该技术特征可有可无，以图应用等同原则来覆盖被控侵权

物。

（4）我国法律规定

在中国，2010年1月1日实行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权

纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条对禁止反悔原则作出了规

定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对

权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵

犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支

持。”

2008年北京邮电大学人文学院法学综合

（代码815）考研真题

北京邮电大学2008年硕士研究生入学考试试题

考试科目：法学综合A卷

一、简答题（每题15分，共90分）

1．在中国的立法过程中，曾经移植了大量的外国法，请简要回答

在法律移植中应注意哪些问题。

2．为什么对驰名商标的保护延及不相同和不相近似的商品和服

务，而对一般商标的保护只限于相同和相近似的商品和服务？

3．简要回答对于盗版软件最终用户的归责原则？其是否适用民法

归责上的善意第三人原则？

4．何谓人权？试析人权入宪的意义？

5．宪法的一般原则

6．民事诉权与民事诉讼权利的关系

二、论述题（每题30分，共60分）

1．论述正义与法律的相互作用

2．试述民事诉讼中提供证据的责任与证明责任之间的区别与联系

2008年北京邮电大学人文学院法学综合

（代码815）考研真题及详解

北京邮电大学2008年硕士研究生入学考试试题

考试科目：法学综合A卷

一、简答题（每题15分，共90分）

1．在中国的立法过程中，曾经移植了大量的外国法，请简要回答

在法律移植中应注意哪些问题。

答：法律移植是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植

到其他国家（或地区）。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调

适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括

法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法

律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法

律，二是国际法律和惯例，通称国外法。

为了促进法律的健康发展，在法律移植的过程中必须注意以下方

面：

（1）要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容

性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的组织

或器官变异。

（2）要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。

法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集

中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化

的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种

文化移植到另一种文化。

（3）要注意法律移植的优选性。法律移植如同引进技术和设备，必

须采用优选法。世界上有许多国家的法律可资借鉴，这就有一个选择移

植对象的问题，只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先

进、最实用的法律。但这种优选法的适用必须立足于本国、本社会的现

实国情。

（4）要注意法律移植的超前性。移植国外法，无论是某一国家的法

律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法

律发展的趋势。移植的时候，要对外来法进行必要的改进，这样才能保

持本国法的稳定性和进步性。

要做到以上诸方面，前提是对外国法和国际法开展比较研究，对被

移植的法律有充分了解和深刻理解，有科学的鉴别和真实的评价，有在

此基础上的能动设定和理性选择。

2．为什么对驰名商标的保护延及不相同和不相近似的商品和服

务，而对一般商标的保护只限于相同和相近似的商品和服务？

答：驰名商标的保护与一般商标的保护不同，驰名商标保护的特征

在于特殊保护。“特殊”体现在：如果是注册的驰名商标，商品或服务的

范围可扩大到不相同或不类似的商品或服务上，即跨类保护，标志的范

围可延伸到商标外的其他商业标志。相比之下，普通商标的保护范围以

核准注册的标志和核定使用的商品或服务为限。如果是未注册的驰名商

标，特殊保护体现为给予注册商标同样的保护。

驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟知

的商标。与普通商标相比，驰名商标有两个特点：

（1）具有较强的认知功能。识别和区分不同来源的商品是商标的基

本功能。驰名商标与其商品或服务之间的联系非常紧密，它所产生的认

牌购物”、顾客吸引力”的作用能够转化为巨大的经济效益。

（2）商品质量恒定、优良。驰名商标商品或服务的质量尽管有档次

和价格的差异，但其质量水平都能保持连续性、稳定性、可靠性。对消

费者来说，驰名商标即意味着可靠的商品质量和良好的企业声誉。

就某个商标而言，给予保护的范围究竟多宽，是跨类保护还是全类

保护，是限于商标还是扩展到其他商业标志，应当依该商标的显著性以

及驰名程度而定。影响力强的商标要比影响力弱的商标获得的保护更

多。一个商标的显著性越强或影响力越大，该商标受侵害的可能性也越

大，因而，法律保护该商标免受混淆或淡化的可能件就越大。

3．简要回答对于盗版软件最终用户的归责原则？其是否适用民法

归责上的善意第三人原则？

答：“最终用户”，是指不以软件产品作为母本进行翻录、翻刻和复

制发行的使用者。用户的行为包括“取得”和“使用”。这里的“取得”包括

借用、租用及购买。这里的“使用”则有两重含义，即功能性使用（运行

软件达到一定的结果）和著作权法上的使用（复制、修改等）。

（1）盗版软件最终用户的归责原则

归责原则是指在加害行为人的行为致他人损害发生之后，据以确定

责任有何方承担的原则。在我国，侵权的归责原则有两种：过错归责原

则、无过错归责原则。

《计算机软件保护条例》第三十条：软件的复制品持有人不知道也

没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但

是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复

制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著

作权人支付合理费用后继续使用。根据上述规定，盗版软件最终用户的

归责原则应当分情况。

①停止侵害的责任，适用无过责任。根据《计算机软件保护条例》

第三十条的规定。无论盗版软件最终用户是否存在过错，都应当停止使

用、销毁该复制品，因而停止侵害的责任适用无过错责任原则。

②赔偿损失的责任，适用过错责任原则。根据《计算机软件保护条

例》第三十条的规定：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当

知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；也就是如果盗版软件的

最终用户，对于盗版软件的使用没有过错的，不需要承担赔偿责任。换

言之。如果其明知是盗版的软件或者应当知道此为盗版的软件而使用

的，那么最终使用人是要承担赔偿责任的。

（2）关于归责中的善意第三人原则的适用

因为根据《计算机软件保护条例》规定，盗版软件最终用户的归责

原则分为两种，因而善意第三人原则的适用也应分情况：

①对于停止侵害的责任不适用善意第三人原则。根据《计算机软件

保护条例》第三十条的规定，即使最终使用人不知道该软件是盗版的，

其也应当承担停止使用和销毁的责任，因而不能不适用善意第三人保护

的问题。

②损失赔偿责任适用善意第三人原则，根据《计算机软件保护条

例》第三十条的规定，如果最终使用人不知道该软件属于侵权软件，也

没有合理的理由应当知道这是一款侵权软件，那么最终使用人不需要承

担赔偿责任。换言之，侵权的善意第三人不需要承担赔偿责任。

③最终使用人不因善意而取得软件的所有权。根据《计算机软件保

护条例》第三十条的规定，软件最终使用人要停止盗版软件的使用，并

且销毁盗版软件，因而其并不获得盗版软件的所有权，其持有属于非法

持有。

4．何谓人权？试析人权入宪的意义？

答：（1）人权的概念

人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和

发展需要而应当享有的权利。它包含几层意思：

①发现人自身的正当性是人类文明演进到一定阶段的产物，与特定

的人类政治文明类型相关，人权的理念并不是为一切文明类型所具有。

②在特定的文明类型中，人权的思想既可能导源于人的生物性的判

断，也可能导源于对人的社会性认知，但是，人权的性质在本源上与国

家无关，与国家的承认与否无关。

③与人的社会性相联系，人权不是一个单向度的概念，而是一组关

系的概念，其主要对应物是国家的公共权力。正是在这一点上，人权概

念与国家权力有着直接的联系。

④从当代人权理论发展和人权实践来看，人权已不只是一个与生命

体有关的概念，而且也包纳了“类个体”的基本权利。

（2）人权入宪的意义

人权入宪具有重大的意义，主要体现在以下几个方面：

①人权入宪对于保障人权事业的意义

人权入宪，是保障人权的必然要求。以宪法这样的根本大法的形式

来明文规定尊重和保障人权，宣布这些权利保障不受侵犯，是防范国家

机关的越权、滥权、专横的有效措施之一。这是必须通过宪法这样的根

本法对其加以明示的宣布和规定的。

②人权入宪对于民主宪政的意义

随着人权概念入宪，人权保障的法律体系将更加完善，相关法律将

作相应的修改和完善，同时还将增加一些新的法律、法规。与人权有关

的社会问题将得到更为妥善的处理，国家和全社会将从维护、贯彻根本

大法的高度，积极妥善处理社会焦点、热点问题，切实维护和保障社会

公众的合法权益。人权保障的相关机