股权公司治理初探

股权与公司法人治理姓名：杨昌敏学号：0952001457639.--股权与公司法人治理初探关键词：股权公司治理内容提要：从股东、股权认定和公司治理入手，探讨公司法人治理与股权之间的关系。股权是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。股权问题是资本结构问题的一部分，也是资本结构与公司法人治理相关联的部分之一。本文研究了股权对公司法人治理的影响，探讨了规范股权的问题。一、股权与公司法人治理的框架股权是指股东依其对股份公司的投资而享有的权利及义务。它包括两个方面的内容：一个方面是指股东在股份公司中依法享有权利和利益的总和，即股东权益；另一方面是指股东必须承担的义务，即股东义务，本文中主要采用前者。股权不仅影响企业的资本成本的高低、企业的财务目标能否实现、企业运营能否按照预算进行等等。还直接影响到公司法人治理。公司法人治理结构就是通过合理地确定公司股东及其他利益相关者
如经理人、职工等；以及代表各群体利益的企业内部组织机构的责权利，从而使各个利益群体以及代表其利益的企业内部组织机构相互激励和监督，从而实现组织利益最大化目标的组织制度安排。如果将范围缩小到股东单一群体，那么公司法人治理就是要规范持有公司股份数量不同的各个股东的责权利，进行激励和监督，实现企业的财务目标。因此公司法人治理的根本目的就是要规范和维护以股东为代表的各利益相关者的权益维护和增强其在企业中的地位及影响力。二、股权的认定股东资格是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。公司股东资格取得制度在司法实践中存在颇多争议。我国现行《公司法》对这些问题并无十分明确的规定。在我国现行司法实践中，涉及确认股东资格的案件时有发生，并且该类案件呈逐年增多趋势，威胁到交易的安全和公司的稳定存续。（一）股东资格认定争议的产生原因认定股东资格要兼顾实质条件与形式条件。实质条件是投资人有取得股东资格的真实意思表示；形式条件是投资人需要履行的特定行为方式；相应的合法股东表现为实质性特征与形式性特征兼备，具体包括：（1）在公司章程上被记载为股东，在公司章程上签名盖章；（2）实际履行出资义务或者合法继受公司股份；（3）在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；（4）在公司成立后取得公司签发的出资证明书；（5）记载于公司股东名册；（6）按投入公司的资本额享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。其中第（2）、（6）项特征具体体现了认定股东资格实质条件，第（1）、（3）、（4）、（5）项具体体现了认定股东资格形式条件。如果投资人能够同时满足这两类条件，并且这两类条件表现内容完全一致，就不会出现股东资格争议案件。现实情况是投资活动中这两类条件经常存在瑕疵，表现内容发生矛盾冲突，所以产生诸如股东瑕疵出资、名实不符等现象，成为诱发股东资格争议案件的主要原因。法院对这些案件处理意见分歧很大，影响了法制的统一性与权威。（二）出资问题对股东资格的影响股东是基于出资产生的法律人格，是指公司资本的出资人或股份的持有人。股东因其出资而取得股东身份，从而形成与公司之间的权利义务关系。出资与公司股东资格取得之间的关系，涉及法人制度、公司资本制度和公司债权人利益保护等因素，比较复杂。采用法定资本制的国家对此规定较为严格，而采授权资本制的国家对此要求较为宽松。我国现行立法对此并无明确规定。股东出资问题主要表现为根本未出资或瑕疵出资。根本未出资，具体又可分为拒绝出资、不能出资、虚假出资。拒绝出资是指投资者在投资合同成立而且生效后拒绝按约定出资；不能出资是指因投资者客观条件的变化而不能履行出资义务；虚假出资是指无合法依据，无代价取得股份。瑕疵出资是指出资者没有严格按照章程规定的数额、时间等出资，又称为出资缺陷。理论上出资有缺陷是属于投资人意思表示不真实。单纯意思表示不真实而不涉及第三方利益时，属于可以撤销的行为，一般由参与法律关系的各方内部解决，不受外部干预。因此出资缺陷投资人的股东资格虽不受出资情况的影响，但其股权应受到限制。股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利。无对价即无权利。公司法应规定限制出资缺陷股东的股权行使制度。合法出资的股东可以通过这个制度，制约出资缺陷股东，甚至将其除名以维护自身权益，同时间接维护国家公司管理秩序。由公司而非立法者来判断是否需要保持有出资缺陷股东的资格，比较符合现代市场经济的要求。这种精神在域外各国立法中也有较多表现。我国也有相关立法，但主要局限在中外合资企业法制度中。如果在《公司法》法典的修改中能补充、完善对出资缺陷股东的限制股权行使制度和除名制度，将有阻于全面、合理地解决股东出资缺陷问题。（三）欠缺书面证据对股东资格认定的影响股东资格形式条件是法律规定的投资人需要履行的特定行为方式，其物化形式是各种书面证据，例如股权转让合同、股东资格证明书、工商变更登记、出资证明书、公司章程等等。法院对股东资格的认定采用形式和实质相结合的审查办法，但是当书面证据欠缺时应该如何解决，是以投资人具有真实意思表示作为认定标准，还是以外观上是否具有股东的名义作为认定标准?司法界对此有不同的看法，现举例说明：美菊公司是于2001年10月31日设立的有限责任公司，注册资本50万元，其中沈伟出资30万元、浦燕芬出资20万元。美菊公司章程规定：股东会对公司增加或减少注册资本作出决议时，必须经代表三分之二以上的表决权的股东通过。2003年9月22日，美菊公司任命薛忠瑞为常务副总经理。同年9月25日，薛忠瑞向美菊公司支付参股款50万元。10月5日，美菊公司与薛忠瑞签订《参股协议书》，约定：1.薛忠瑞以投资参股形式投入美菊公司50万元，达到美菊公司股份的10%（已开具收据为证）。2.美菊公司聘请薛忠瑞为该公司常务副总经理兼执行董事，薛忠瑞与美菊公司商定月工资1000元外加5%股份（共计占股份的15%）。3.如双方另有工作变动则可转为薛忠瑞拥有美菊公司菊花商标在浙江省生产、销售部分产品的独家使用权（具体操作再另签订协议）。股份转为前五年为有偿使用，以后按定牌协议。同年11月13日、11月26日，薛忠瑞以现金、实物方式向美菊公司支付菊花商标使用费。2007年7月16日，法院受理薛忠瑞诉美菊公司商标许可使用合同纠纷一案，该案经一审、二审，法院认定：《参股协议书》应视为双方间关于商标许可使用关系的意向性协议；自2005年后双方已终止了商标许可使用关系。2008年3月18日，薛忠瑞又诉至法院，要求确认其为美菊公司股东，判决美菊公司、沈伟、浦燕芬将薛忠瑞以股东身份记载于公司章程、股东名册和工商登记资料。

法院经审理认为，确认股东资格不能仅凭出资而应当综合考虑多种因素，在具体案件中对事实证据的审查认定，应当根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示，选择确认股东资格的标准。本案中，公司股东并没有形成增加注册资本或者转让公司股权的股东会决议；薛忠瑞每年也没有从美菊公司分得股利，没有实际行使股东权利。因此，薛忠瑞缴纳的所谓参股款更符合公司以外的其他人对公司进行的债权性投资款性质，其可向美菊公司另行主张。在股东资格的确认问题上，一般实行内外有别的原则。对外应当尊重工商部门股东登记的公示和公信效力，法院在审查股东问题上侧重于形式上的审查，即侧重股东资格的形式要件的审查；对内则应以充分的证据证明股东享有股东资格，如出资协议、其他股东的证明和参与公司经营管理和分享股利的事实等。法院在审查判断是否具备股东资格时，应注重实质要件的审查而不拘泥于形式上的东西。本案是发生在公司内部的股权争议，所以应当在实体上侧重对证据的审查判断。本案中，薛忠瑞虽在与美菊公司签订的《参股协议书》中对其投资参股事宜作出约定，并向美菊公司支付参股款50万元，但没有证据表明该50万元确实已经成为公司资本的一部分，也无证据证明薛忠瑞实际上享有了股东权利及履行了股东义务，即有投资参股之名而无投资参股之实。美菊公司未就增加注册资本事宜作出过股东会决议，参股款50万元也未纳入美菊公司注册资本范围，也无证据证明薛忠瑞曾向美菊公司行使过发给出资证明请求权、股利分配请求权、公司内部事务管理权等股东权利，薛忠瑞亦未被登记于股东名册之列等等。所以，不应认定薛忠瑞具有股东资格。股东地位的确立应有创设权利与证明权利两个环节组成。如果没有明确的设权行为的存在，仅有证权行为不足以使投资人具有公司股东身份。皮之不存，毛将焉附。判例三的判决认为孙某“对业已成立的该公司投资，．．．．．．并实际享有公司股东的财产性权利和公司股东的公司重大事项的决策及经营管理权，应确认孙某的股东身份。”这反映了该法院是以投资人具有真实意思表示作为认定股东资格标准的。判例四的判决也提到“无证据证明原告行使股东权利”，这表明该法院并未完全忽视投资人真实意思表示对认定股东资格的基础作用。上述两个判决的分歧在于：认定股东资格需不需要特定的形式条件？形式条件对股东资格具有绝对证明效力还是相对证明效力？取得股东资格的行为是多种多样的。其中有要式行为和非要式行为。要式行为需要立法明文规定。如记名股东的变更要履行过户手续、发起人股东资格的取得，需要投资人在公司章程上签字盖章，这些都是属于要式行为。根据法律行为理论，只有要式行为，其成立才受到形式条件影响。换句话说，要式行为的形式条件具有绝对证明效力；非要式行为的股东确权行为，其形式条件只有相对证明效力。但由于对公司法的理解有不同认识，要式行为和非要式行为的区别并没有比较一致的认识。这是造成对名实不符的股东资格认定发生矛盾的原因。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》想改变这种状况。它规定取得股东资格既要符合特定形式条件，并把条件局限于公司章程或者公司股东名册。这样的规定将有利于简化股东资格的认定。但是否适应复杂多样的公司投资现实环境，还有疑问。例如公司拒不作股东登记或登记错误，属于履行义务不当。如果因此导致善意投资人欠缺形式条件而剥夺其股东资格，其合理性是令人怀疑的。公司法需要兼顾私人利益与社会利益。不考虑交易安全，忽视形式条件在保护公司债权人的利益和维护国家管理秩序的作用，也是偏颇的。因此简单划一地规定股东资格形式条件的方法是不合适的。以是否涉及第三人、社会及国家利益为区分标准，对外明确肯定公司章程或者公司股东名册等形式条件的物化证据的对抗效力，对内明确其相对证明效力，更符合公司法特点。所谓对抗效力是指工商行政部门对公司股东的登记在股东资格认定时具有相对优先的效力。具体而言，工商行政部门有关公司股东的登记材料如公司章程或者公司股东名册等，可以作为证明股东资格并对抗第三人的表面证据，第三人也有权信赖登记材料的真实性，即使登记有瑕疵，按照商法外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，并要求被登记的股东按登记的内容对外承担责任。尤其在隐名投资中，善意的第三人是应当受到法律保护的。因为第三人在经济交易中，对信息的掌握没有公司内部各方股东那么准确和详细，显然不能让善意的第三人因其不了解或无法知晓交易对方的信息而承担风险责任。在损害第三人利益的情况下，隐名投资人虽有成为公司股东的实质条件，但也不能成为正式公司显名股东。在特殊情况下，第三人除了指公司债权人外，还可以包括公司内部与隐名投资人无直接合同关系的其他股东。所谓相对证明效力是指在新的公司法司法解释出台之前，只有在影响对股东设权行为证明力的情况下，欠缺形式条件才能否定股东资格。否则，只要能够证明投资人具有真实成为公司股东的意思表示，个别形式条件欠缺，无论是公司章程或者公司股东名册，都不应该影响股东资格认定。例如，上海市高级人民法院2003年初民商事审判工作会议决议中指出：在开办公司时，当事人约定以他人名义出资的，且有限责任公司半数以上的股东明知该出资情况的，公司也一直认可其以实际股东的身份行使权利的。如无其他违背法律规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。这种认识再进一步完善，对加强股东资格认定规则的可操作性有很大帮助。三、股权对公司法人治理的影响（一）股权的经济要求权影响公司法人治理的行为模式在本质上公司仅仅是一个法律的空壳,只有公司最本质的东西——资本的运作和增值,才能体现出公司的经济性。公司的投资者（股东）注资于公司就是为了获取收益。股权的这种经济要求权影响了公司法人治理的最基本的行为模式：一是公司的利益分配，二是公司的经营者选择。1、股权影响公司的利益分配。利益分配是企业再生产过程的一环，是投资者（股东）投资于企业的最终目的所在，是公司法人治理最重要的决策内容之一二任何股东、资本可以通过法定的途径行使自己的股权来影响公司，最终决定公司为或不为一定的行为，而无权处置其他股东或资本，或要求其为或不为一定的行为。实质上股东通过其持有不同数量的股份而获得与其持有股份数量相对应的利益。“从股份公司一诞生便意味着权利与利益的交换。”各个股东利用数量不同的股权对公司产生大小不同的影响而进行博弈，博弈的结果使最多的股权或资本满意。归根到底，股权影响了公司的利益分配，也影响了利益分配的价值取向。2、股权影响公司的经营者选择。企业制度要解决的是两个问题：一是激励问题，二是经营者选择机制问题。经营者选择问题是“两权分离”后公司法人治理的一个核心内容。在现代企业中，由于企业的经营管理日趋复杂化、科学化、专业化,作为物质资本的所有者股东已经无力单独驾驭企业，不得不聘请具有丰富的知识、管理经验的专职经理人参与管理，以替代自己。这样，股东逐渐退居幕后，只掌握企业的终极控制权而不再经营企业。股东利用自己的股权进行博弈，来选择能更好地维护自身利益、符合自己的要求或偏好的经营者。同样，股权也影响了公司经营者选择的价值取向及最终结果。（二）股权结构不合理产生大股东问题我国的基本社会制度和经济制度，决定了上市公司股权结构的初始状态。首先，我国是社会主义国家，坚持实行社会主义公有制。国有经济一直是国民经济的支柱，非公有制经济作为公有制经济的补充，也只是近年来才得到发展。管理层早期对证券市场功能的认识，也仅仅是定位于为国企脱困提供融资而不是资源有效配置，因此，我国的《公司法》及其相关法律法规，对国有企业改组成股份公司及上市持全力扶持的态度，而对非公有制企业上市进行种种限制。早期对上市公司实行的配额和审批制度，使得我国证券市场绝大部分以国有控股上市公司为主体。我国《公司法》第151条规定：“向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上”。但实际上，为了帮助更多的国企脱困（客观上也由于证券市场正处于发展初期，规模很小），上市公司IPO的流通股比例基本上都是采用了上述低限。同时为了绕过在所有制问题上的认识障碍，国家又做出了国有股和法人股不能上市流通的规定，上市公司国有股“一股独大”的股权结构在相当一段时间里被固化了，形成了控制权不可竞争的股权模式。由于法律不健全，加上执行不力，使得外部投资者如果要收购和接管上市公司，存在层层壁垒，收购成本高昂。如我国《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定：“发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到30％时，应在45个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”。第47条规定：“任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到5％时，应在3日内报告并公告，其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的2％时,报告并公告”。前条规定，使得收购兼并后的控股股东持有的股权比例接近30％为一个边际成本最小的点。而后条规定，由于大大提高了收购成本，从而很大程度上限制了上市公司之间的兼并，导致原来高度集中的股权结构很难通过并购来改变，因此我国的初始股权结构具有高度的稳定性。四、完善投资者保护法律我国经济法律存在很多空白和漏洞，致使中小投资者的合法利益得不到基本的保障，因此，相对集中型的股权结构有助于防范和制止大股东对小股东的剥削，但完善相关法律既是当务之急，也是长远之计。缺乏了有效的法律保护，建立良好的公司治理机制无异于“海市蜃楼”。因此，一方面要尽快建立和完善相关法律，另一方面更要严格执行，造就良好的法治环境。（一）司法适度介入公司治理领域市场经济就是法治经济，在市场经济成熟国家，公司管理领域的纠纷，主要通过自律和司法获得解决，因此普通法系国家（地区）中，其法院的权限很大，可以比较宽泛地介入到公司纠纷的领域中。如我国香港特区的法律就规定，在公司管理陷入僵局（瘫痪）时，法院可以指派公司接管人负责管理公司事务。随着经济利益的相互交叉和渗透，我国上市公司管理层面的纠纷越来越多，很多纠纷已经无法通过协商达成妥协，过去传统的行政方式已经越来越不适应形势的需要，而且随着市场经济的成熟，政府对经济领域的过度管制必然会削弱，行政权力退出公司治理领域是大势所趋。但在行政权力退出后的空白，应有司法权力来补足，否则，纠纷解决的空白点会给公司股东以及相关利益人带来很大的损失。因此我国应当借鉴普通法国家公司法的经验，适当扩大司法权力介入的领域，在立法层面明确司法介入的范围、方式和程度等。（二）建立和完善股东诉讼制度国外法律和公司治理实践表明，股东派生诉讼是十分重要的公司治理机制，没有派生诉讼相配套，公司管理者受托义务，乃至公司目标的公司治理作用将大打折扣。《公司法》第63条规定了管理者损害赔偿责任、明确董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2002年最高法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件有关问题的通知》，规定了涉及小股东诉讼的程序等重大问题。但投资者通过民事诉讼维权仍然步履艰难，如法院受理范围仅仅包括因虚假陈述而引发的证券民事赔偿案件，而且还设置了行政处罚等前置条件，小股东对诸如内幕交易、操纵市场等方面的案件目前仍然诉讼无门。另外，我国《民事诉讼法》和《公司法》、《证券法》,都尚未接受集团诉讼,使得股东私人既无法提起集团诉讼,也无法提起股东衍生诉讼，不能形成经济可行的诉讼机制。高昂的诉讼成本当股东的民事权利受到上市公司等主体的整体侵权时,单独的诉讼不能有效解决股东权益保护的问题。我国《民事诉讼法》规定了以代表人诉讼为特征的共同诉讼。在这种诉讼框架内，没有采取明示授权方式加入共同诉讼的投资者，即使因虚假陈述导致其股价损失，也不能享有共同诉讼间接原告的地位，判决、裁定的结果不能对其自然扩张适用，因此在单独诉讼以及范围有限的共同诉讼中,受害的股东诉讼成本与诉讼收益很不匹配,目前我国证券市场中已经发生的股东诉讼往往是投资者出于“义愤”而进行的诉讼。更多的投资者作为权利受到损害的股东,往往还是只能选择“以脚投票”退出公司,而没有动力去起诉违法行为。而从证券市场群体性民事诉讼的效益性、公平性以及对欺诈行为的吓阻性分析，美国式集团诉讼应是我国证券民事群体性诉讼的发展方向。因此，应通过修改《公司法》、《证券法》，进一步扩大证券民事赔偿的范围、明确和细化民事责任制度，以及规定证券民事赔偿诉讼中存在的复杂法律技术问题等等。（三）完善强制信息披露制度信息的透明度是制约大股东对小股东权益剥夺的有