论劳动法中的劳务派遣制度

论劳动法中的劳务派遣制度摘要如果法律能够促进企业的经济活力，并加强对工人权益的保护，如果它偏向于后者，根据传统的劳动法，劳动关系的调整方式从严格规范劳务派遣活动，效果可能适得其反。劳务派遣是一种非典型和灵活的劳动力分配。2007年颁布的“中华人民共和国劳动合同法”正式规定了劳务派遣的合法化。一方面，法律的承认促进了劳务派遣的快速发展;另一方面，现行劳务派遣立法的缺点使劳务派遣成为规避法律规定的手段。关键词：劳动法，劳务派遣，同工同酬AbstractBetweenpromotingtheeconomicvitalityofenterprisesandstrengtheningtheinclinedprotectionoflaborers'rightsandinterests,ifwelayparticularstressonthelatterandstrictlyregulatelabordispatchactivitiesinaccordancewiththetraditionallaborlaw'sadjustmentmodeoflaborrelations,theeffectmaybecounterproductive.Labordispatchisanatypicalandflexiblewayoflaborallocation.TheLaborContractLawofthePeople'sRepublicofChinapromulgatedin2007formallylegalizedlabordispatch,whichwasthefirsttimethatChinarecognizedlabordispatchintheformoflaw.Ontheonehand,therecognitionofthelawpromotestherapiddevelopmentoflabordispatch;ontheotherhand,thedefectsofthecurrentlegislationonlabordispatchmakeitameanstocircumventthelegalprovisions.Basedonthis,thispaperfocusesontheanalysisoftheexistingproblemsinthecurrentsystemoflabordispatch,andgivesthecorrespondingsolutions,hopingtoimprovetherelevantlawsandregulations.Keywords:laborlaw,labordispatch,equalpayforequalwork

目录摘要 1一、引言 3二、劳务派遣的概念与性质界定 3（一）劳务派遣的概念 3（二）劳务派遣的原则 4三、我国劳务派遣制度实践中存在的主要问题 5（一）部分行业和地区的劳务派遣用工主流化、常态化 5（二）部分国有企业劳务派遣用工比例过高、同工不同酬现象明显 5（三）出现以外包用工形式规避劳务派遣的倾向 6四、我国劳务派遣法律制度的完善 7（一）我国劳务派遣的制度定位 7（二）完善我国劳务派遣的整体思路 8（三）完善我国劳务派遣的具体制度设计 8结论 9参考文献 10致谢 11

一、引言“劳动合同法”规定劳务派遣是中国劳务就业的一种新形式，对劳务派遣劳动的利弊的争论从未停止过。劳务派遣的非凡发展使得学者们要求立法得到严格监管;或者认为劳务派遣实际上并不具备总结劳动力需求和分散规模经济供给的功能，提供专业的人力资源管理服务，以降低管理成本，提高企业劳动效率;或者认为中国缺乏产生劳务派遣制度的特殊法律经济背景，导致劳动法规定的企业劳动责任机制失效。其繁荣背后缺乏经济和法律依据，建议废除劳务派遣。2015年2月，全国总工会发布“关于实施劳务派遣暂行规定的报告”报告显示，为了使派遣工人的数量达到法律要求不超过企业总就业人数的10％，雇主采取各种措施调整劳动就业模式，派遣工人总数呈下降趋势。但是，由于雇主一般采用其非核心业务的整体外包，或将原来使用的劳务派遣人转变为业务外包工人，劳务派遣的劳动比例减少。导致了“假外包、真派遣”泛滥。根据南京市人力资源和社会保障局的数据，2017年，全市约有766个人力资源机构获得了劳务派遣管理执照。劳务派遣工人数为18万，比2016年减少11.3％，但从2016年开始，从事人力资源外包的员工人数增加了175％。达3.18万人。劳务派遣新法已经实施。南京市劳务人力资源外包产业协会更名为南京市人力资源外包产业协会。以上证实了学者对劳动立法的严格立法引发的劳动和就业形式转变的预判：通过人力资源业务外包方式解决就业差距将成为企业人力资源管理应采用的长期战略发展趋势。二、劳务派遣的概念与性质界定（一）劳务派遣的概念劳务派遣，又称人力派遣，人才租赁，劳务派遣，劳务租赁，劳务租赁，是指劳务派遣单位与派遣劳务者之间的劳务合同。劳动者被派往其他雇主及其雇主的一种就业形式，向调度机构支付服务费。劳务支付的事实发生在派遣的劳务和要派遣的企业（实际雇主）之间。发送企业向劳务派遣机构缴纳服务费，劳务派遣单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳务派遣起源于20世纪美国的资本主义国家，后来传播到法国，德国，日本等国家。20世纪90年代，在中国国有企业劳动制度改革中，下岗职工安置劳务派遣，可以跨地区，跨行业开展。年薪通常为2-3万。调度员通常从事低技术工作，如清洁人员，保安人员，销售人员等。一旦劳动者老弱，劳动力就会减少，调度单位将在劳动合同到期后拒绝续签。（二）劳务派遣的原则服务的四个基本原则：1、雇员租赁劳务派遣的实质是员工租赁。“租赁”一词可以概括劳务派遣的所有业务特征，合理解释劳务派遣的复杂三方关系。租赁就像就业一样，更适合解释劳动力和工作单位之间的法律关系。以生产线承包为特征的劳务外包合作由于没有租赁关系，不适合劳务派遣，不适合签订劳务派遣合同。2、同工同酬现行法律制度规定，劳务派遣单位实行同工同酬制，但人力资源和社会保障部有关部门负责人确实说虽然劳务派遣工人享有与雇主同工同酬的权利，但同工同酬不包括福利和社会保险。同工同酬可以简单地理解为同样的工资和同等水平的工作人员应该实施。但是，很容易被疏远为工人应对同工同酬的对策。3、拒绝垫付现行法律制度明确规定，在三种劳务派遣方式中，雇主实际上应承担派遣员工的工资和社会保障费用。这是不支付劳务派遣公司原则的法律依据，这意味着派遣公司不支付员工的工资和社会保障费用。一旦调度公司不能坚持原则并为雇主推进上述费用，就意味着它将不可避免地增加其自身的操作风险。4、受益归责《侵权责任法》规定：“如果派遣员工因执行工作任务而对他人造成损害，由劳务派遣的雇主应承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，应当承担相应的补充责任。”“谁工作，谁有益”是一种常识。如果涉及员工的工伤事故，工伤保险金的补偿不足应由真实雇主，雇主承担。三、我国劳务派遣制度实践中存在的主要问题（一）部分行业和地区的劳务派遣用工主流化、常态化目前，中国的劳务派遣市场规模相当大。在实践中，大多数企业已经打破了“三性”规定，劳务派遣已成为部分企业的主流就业模式。这导致典型劳动关系的边缘化，进而危及中国劳动力市场的稳定。目前，我国部分企业扭曲了劳务派遣的初衷（即辅以额外劳动力），并将其转化为企业的长期人事政策。中国的劳务派遣不仅在生产线上大量使用，而且还有劳务派遣工人和正式工人共存的现象。此外，一些公司甚至主要或全部使用劳务派遣工作人员担任其主要业务职位。中国的劳务派遣已经成为一些行业和地区劳动关系的主流形式，完全违背了没有固定期限劳动合同的劳动关系的国际主流趋势。国际私人专业中介人联合会（CIETT）2018年的统计数据显示：2017年，在全球劳务派遣市场份额最多的前三个国家为日本、美国、英国，它们被派遣劳动者占全体就业人员的比例分别为，日本为1.7%，英国为3.6%，美国为1.3%。可以看出，尽管近年来劳务派遣立法出现放松管制的趋势，但劳务派遣仅作为典型劳动关系的补充形式存在。仍然处于非主流地位，所有就业人口的比例都很小。但是，中国的劳务派遣已成为一些行业和地区的主流就业方式，存在长期趋势。中国近年来劳务派遣的快速发展，已经侵入了中国典型的劳动关系领域，极有可能造成就业不稳定和劳动力不平等。对正规就业的影响，对典型工薪阶层的拥挤影响，容易产生不安全劳动关系的趋势，降低就业质量，同时，也会出现仅利用工人黄金时代的现象，严重侵害了被派遣工人的合法权益。一旦劳务派遣成为中国的主流就业形式，典型的劳动关系呈现出边缘化趋势，那么中国的劳动和社会保障法将变得虚幻。（二）部分国有企业劳务派遣用工比例过高、同工不同酬现象明显“一些中央企业甚至有超过三分之二的员工属于劳务派遣”。上海市总工会的调查结果显示：“机电，汽车，纺织等国有制造业的劳务派遣规模仍在上升。；劳动力分布最大的是国有企事业单位，占47.2％。个体企业的劳务派遣率已达到90％，严重偏离了灵活的辅助就业取向。”可以看出，国有企业的劳务派遣使用十分普遍，劳务派遣已成为国有企业的主要就业形式。“取消'虚假临时工作制'后，国有企业仍然在制度和制度外共存，派遣工人是对外就业的重要选择。”这导致了直接雇员（官员）和国有企业内的劳务派遣工作者形成了“新的双重”结构。劳务派遣员和正式员工在同一岗位上提供相同的劳动力，并为企业做出类似的贡献。在治疗方面（工资，奖金，津贴，社会保险等），取决于身份，存在巨大差异。此外，劳务派遣工人处于极不稳定的状态，面临着随时被解雇的危险。为了节约人力成本，“一段时间以来，金融，通讯，邮政等大中型国有企业将大量原有员工转移到劳务派遣公司，然后将其送回原单位。结果是人员不变，身份发生了根本性的变化，劳动报酬也大大减少了。”这严重侵害劳动者的合法权益。同时，由于身份不同，劳务派遣人很少有机会转为正面，晋升机会甚至很小，而且他们总是被排除在系统之外。这削弱了劳务派遣工人对企业的归属感，责任感和忠诚度，从而使产品质量得不到保障。由于差别待遇极为严重，甚至一些劳务派遣工作者也走上了违法道路，这不利于社会稳定。（三）出现以外包用工形式规避劳务派遣的倾向在实施“劳动合同法”之前和之后，一些雇主开始使用外包方法来规避新的劳务派遣法。面对新法律，企业人力资源经理普遍认为“劳动合同法”显然倾向于保护工人的权益。企业需要从生存的角度深入思考，他们可以考虑使用外包而不是劳务派遣。在实际运作过程中，优势和劣势，使其成为劳动力替代的最佳选择。”在利益驱动下，公司将“外包”作为规避劳务派遣的有效手段。2018年8月，上海市工会联合会发现了这一点“一些习惯使用劳务派遣的公司采用了”业务外包“的形式，将原来的劳务派遣工人转变为”外包工人“。这些“外包工”与劳务合同工和劳务派遣工在同一地点，接受统一管理，完成同样的任务。部分企业仅占劳务合同工的12％，劳务派遣员占22.7％，外包工人占65.3％。”这种以劳动力为外包对象的“商业外包”只采用“外包”的法律外壳。从本质上讲，它仍然是劳务派遣，因为当企业控制，管理和获得劳动者的劳动成果时，两种不存在实质上的差别。只有通过这种“运作”，企业与劳动者之间的劳动关系才能转变为具有契约性质的劳务关系，才能规避劳动合同法中有关劳务派遣的规定。一旦以外包就业形式逃避劳务派遣的倾向被普遍化，将严重损害工人的合法权益。但这一现象并不是我国所独有，日本制造业面临的“2017年问题”即是“企业为了规避法律而将‘派遣’转变为‘外包’”，特别是‘伪装承揽’蔓延的问题。四、我国劳务派遣法律制度的完善（一）我国劳务派遣的制度定位劳务派遣源于美国自由市场经济模式，这是高商品市场化的产物。根据马克思的劳动价值论，劳动力成为商品是资本主义工资劳动制度形成的前提。顺利的劳动力交换具有特殊的意义。不仅劳动力的价值等于零，劳动者也将面临残酷的生存危机。因此，劳动力需要循环机制作为交换商品。在市场经济体制下，社会中的各种资源都是以市场为导向的。从这个意义上说，劳务派遣是部署人力资源的方式之一。近代以来，世界经济的演变见证了市场经济一体化的趋势，各国走上了市场经济的道路。中国也于1992年开始建立社会主义市场经济体制，并开始建立劳动力市场。劳动力商品与劳动力市场之间存在着某种必然的联系。社会主义条件下的劳动力也具有商品属性，这是劳务派遣存在的前提。在中国劳务派遣发展的第二阶段，即中国从计划经济下的就业制度向市场经济下的就业制度转变，劳务派遣是被作为一种外来制度，并作为解决转型过程中的问题的工具加以运用的，此阶段的劳务派遣是由政府主导的，它被用作促进就业的手段，并且由于劳动派遣的劳动力的“就业”和“使用”的分离，它使劳动者的权利和利益易受违法行为的影响，例如工作报酬不同的问题。它只关注劳务派遣促进就业的功能，但忽略了容易导致低质量就业的问题。当寻求一种解决问题的工具时，往往过于关注或夸大工具的作用，而忽略工具本身的性质及内在的机制，甚至忽视工具自身的缺陷。在我国劳务派遣的历程中第三阶段，对劳务派遣自身的性质也没有明确，这容易导致对制度定位、运行的内在机制及适用范围的含混。在明确劳务派遣性质的基础上，回顾中国劳务派遣的发展历程，全面分析和总结中国劳务派遣的特殊性，本文将劳务派遣确定为市场经济条件下的人力资源配置方式，是调整劳动力市场供需平衡的重要措施之一。“劳务派遣是从就业的引入演变而来的，是市场经济条件下市场参与者自发选择的结果。”在我国市场经济逐步完善的今天，劳务派遣作为市场经济条件下人力资源配置的方式，在其发展过程中应肯定并充分发挥市场机制的作用，以满足劳动力市场的一般需求。（二）完善我国劳务派遣的整体思路目前，中国正处于体制改革，经济转型和社会转型期。受此影响，劳动关系作为社会中最基本的社会关系和经济关系，也处于快速发展和变化之中，呈现出复杂多样化的趋势。劳动力市场的灵活性已成为必然趋势。劳务派遣在促进劳动力市场灵活性方面的作用值得肯定。但是，劳务派遣在我国的发展过程中产生了许多负面效益，呈现出主流化和正常化的趋势。严重干扰劳动关系的稳定，破坏劳动力市场的秩序，损害劳动者的权益。为此，进一步规范和完善劳务派遣是必要和迫切的。（三）完善我国劳务派遣的具体制度设计劳务派遣制度的适用范围是一个必须澄清的关键性问题，因为这关系到对劳务派遣制度功能及价值的认识，并将影响到整个制度体系的建构。劳务派遣的目的是满足企业的临时就业需求，增强劳务市场的灵活性。同时，根据劳务派遣的“临时”，劳务派遣的适用范围应当定义为“临时劳动”。这符合国际劳工组织，欧盟和美国在劳务派遣方面的立场。从各国劳务派遣的适用范围来看，主要采取两种方式：时限和行业限制：采用期限限制的主要是德国。德国最初只允许劳务派遣最多三个月，然后在立法变更后将其扩大到24个月。但整体还是限定在满足临时用工需求；采取行业限制的主要是日本、韩国。“日本劳务派遣制度是在学习欧美劳务派遣制度，开展基于国情的创新改革的基础上形成的。”劳务派遣制度在日本设立之初是严格限定在26种行业之内的，将其定位为“提供临时性的专业性人才”的制度工具。经过1999年和2003年两次重大修改后，对劳务派遣的限制由“原则禁止”变为“原则自由”，只有少数行业禁止使用劳务派遣。重新将其定位为“调节劳动力临时需求”的制度工具。从这个角度来看，劳务派遣的依据是日本，最初起源于欧洲和美国，目前的劳务派遣范围是在“临时劳工”的范围内定义的。我国劳务派遣在其制度适用范围的界定上，既有欧美的相关规定的痕迹，也有日本劳务派遣法的烙印。中国的劳务派遣首先在“劳动合同法”中确立。劳务派遣的适用范围被界定在“三性”的工作岗位，但笔者我国劳务派遣“三性”岗位的划分并不合理。重新检查“临时”，“辅助”，“替代”可以发现三者之间没有统一的分类。它只是对工作的描述，而不是一种工作。首先，在“辅助”工作中使用劳务派遣违背了劳务派遣制度的目的。辅助工作通常指的是不是企业主要业务的职位。这种以企业业务的主辅来区别用工方式是欠缺法理的。劳务派遣制度的目的是满足企业的临时就业需求，辅助岗位不具备临时就业的特点。辅助工作包括长期就业和临时就业。例如，在辅助岗位上长期使用劳务派遣应该是“长期正式就业”，应该是直接雇佣关系。鉴于此，应将“辅助”工作从服务调度范围中删除。其次，虽然“临时”和“替代”在一定程度上反映了“临时就业”的特点，但只是对工作岗位的简单描述，不属于类型化的工作岗位，在实践中不容易操作，不易辨别，鉴于此，应辅以“期限”作为界定劳务派遣适用范围的依据。因为如果没有恰当地定义截止日期，它将演变成长期的正式就业，其损失的“暂时”性质将超过其制度的合理性。最后，劳务派遣是典型劳动关系的补充形式，劳务派遣的比例应当在一定程度上受到限制。但不适宜由法律规定一个统一的标准，只需规定一个最高的上线，具体的标准可由各个行业协会统一制定，或由劳资双方通过集体协商的方式予以确认。结论劳务派遣的出现和合法化关系到各种经济因素和法律因素在中国市场经济发展中的相互影响和作用。其在劳动力和就业方面的灵活性和灵活性，低成本和低人力资源管理风险，促进劳动力市场的繁荣，但其实质仍应被视为劳动力市场中开展的多种劳动和就业创新形式之一。而不能将其边缘化或妖魔化对待。在法律规制方面，应正确看待派遣工人的灵活需求与派遣工人的职业稳定性