建设工程中的非法分包与非法分包

建设工程中的非法分包与非法分包

在建设项目过程中，由于市场原因、施工时间短或施工单位的资格限制，承包商的合同份额或一部分应划分给其他单位。实际过程中,常常会出现违法分包和非法转包的现象,不但不能确保工程质量,而且容易拖延工期,或投资失控,甚至引发经济纠纷。法律法规规定的非法转让和非法转让一、禁止自承包方向相应资质条件的企业之间的环境,确保工程再分拣施工《合同法》第272条规定:总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《建筑法》第29条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。由此可以判断,违法分包指的是违反《合同法》、《建筑法》等行为,主要表现为:未经发包人同意的分包;分包给不具备相应资质条件的单位;将建设工程的主体结构的施工分包给其他单位的分包;已经分包再分包的行为。二、禁止承包单位以包包他人《合同法》第272条规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”由此转包行为较好判断,主要有两种形式:一是将其承包的全部建设工程转包给他人,二是以分包的名义肢解,分别转包给他人。肢解分包并非违法分包,而是非法转包,这一点定性对于下面危害的分析十分重要,而且对于非法转包,无论是否经发包人同意或认可都是非法的。非法转让和非法转让的一些具体形式一、由于不允许执行合同，该合同属于风险包理人的批准，并导致非法合同的可能性二、包装供应商的选择不规范，资本控制不严格三、已分拣工程再分拣法律法规明确规定分包后不能再分包,但由于实际工程量大,许多队伍中标后,由于没有足够的人员满足工程建设,存在已分包工程再分包的可能。既有可能分包土建部分,又有可能分包主体工程,既有可能分包给个体户,又有可能分包给有资质的单位。例如石化项目场地平整工程,某建设集团公司中标后将部分工区内土方爆破开挖拉运工程分包给自贡市某有限公司,该公司又委托南方某建筑集团公司个人具体负责施工。该工程后因工程款支付问题引发经济纠纷。四、违法包法有的单位不但分包土建等非主体工程,而且分包线路安装等主体工程,构成违法分包。例如,某网电钻机供电工程,某局在中标后,在未经甲方许可的情况下,分别与四川某送变电工程公司、重庆某水电设备安装有限公司签订了分包合同,将此工程关键线路部分进行了分包。五、合同约定无发包方例如,石化某建设公司承建的地下管网工程,合同额550万元,合同约定不允许分包或转包。该建设公司在无发包方任何批件同意的情况下,将该工程全部肢解分包给了5家单位,自己没有一点工作量,而且认为只是专业分包问题。最后发包方依法追究其违约责任。六、工程包装线式某石化地面集输道路改造工程,由于道路坡陡路滑,路面毁损严重,经内部推荐,由某建设总公司负责承建,合同标的额170万元。后该公司由于内部人员不足,和新疆某建设集团公司又签订了一份协议书,约定由该公司负责建设该工程,工程内容完全相同,属于整体转包。此外,工程建设中还存在明为劳务分包实为工程分包,以劳务分包掩盖工程分包的现象。例如某通信基站工程,承包人石化某建筑集团公司分包给四川某工程有限公司,合同包含了工程建设的全部内容,合同中所附的工程量计价清单,约定的是工程项目定额的综合单价,而不是劳务的人工单价,明为劳务分包,实为工程分包。对是否有某专业资质的单位进行判断一、从源头上,可以查找有关合同资料,分析合同台帐,是否同一工程再分包或转包给其它单位。如果有分包现象,就要查找是否有发包方审查同意的批件。否则,可视为未经甲方批准擅自分包。二、如果该工程经过发包方批准可以分包,要查看承包方是否按批准要求进行了招标,招标的程序是否合法规范,选择的分包商是否符合资质要求。资质要求主要是营业执照是否合法有效,建筑资质是否达到有关等级要求,是否有某专业资质。如果是分包给不具备相应资质条件的单位,就属于违法分包。三、对于以肢解分包名义转包的,主要计算分包金额和工程量,是否和原承包合同的工程量或金额吻合,如果大致相当,可以初步判断为非法转包。再查对工程组织设计和工程量清单,核对实际施工单位签字人是否与合同一致,最后采取措施进行现场核实。四、对于已经判断为分包的工程,要检查是否存在再分包和转包的可能。一般要检查分包商的合同文件,是否有施工进场委托书、设备租赁授权书、工程款支付变更等。在做出进一步的判断后,再查找有关对外支付往来凭证,是否有该工程项目对外支付记录,查对工程组织设计和工程量清单,核对实际施工单位签字人是否与合同一致。如果上述情况存在,可以初步判断为再分包或转包,采取措施进行现场核实。五、对于整体转包的,主要核查对外财务支付凭证,是否有该项目的对外付款。首先查对付款额度是否和原工程合同金额相当,再查对工程组织设计和工程量清单,核对实际施工单位签字人是否与合同一致,最后进行现场核实。六、现场核实,主要是查对工程的《施工组织设计》或《施工方案》,是否与实际进场人员和进场施工设备一致。若发现有不一致的地方,要求其做出说明。再根据说明查找有关合同文件,进一步分析确定是转包还是分包。从实际施工人的案件中起诉的法按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,承包人非法转包、违法分包建设工程,或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。发包方可以依法要求确认合同无效,并追究承包人的违约责任。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。实际操作中,由于分包管理不严格,合同法的意识不强,大量的分包均没有经甲方许可。许多承包商因为专业分包的存在,认为所有分包都是正常合理的,即便不是所有分包都合理,土建等非主体结构分包应该没有问题,而且对于分包认为甲方应当知道,不存在违法的问题。所有的工程建设合同文本一般都有“本工程不允许分包、转包或者未经甲方许可不得擅自分包”等规定字样,但许多人对此熟视无睹。例如,某石化项目场地平整工程由某建设集团公司中标并负责承建,标的额1.4亿元。该建设集团公司在未经甲方许可的情况下擅自将该工程分包给16家分包商,涉及分包金额4000万元。该工程甲方在有现场代表、委托了监理的情况下,对承包人的分包行为失察,以包代管,也没有尽到监管责任,最终造成了工期延误,耽误了生产。许多承包人对于分包项目的分包商的选择缺乏竞争机制,基本没有再招标,多数选择推荐谈判方式,随意性很大,分包商不具备签约主体资格的现象时有发生。例如,某工区土方量2