建设工程承包的优先受偿权

建设工程承包的优先受偿权

在通过现行《民法典》之前，中国学术界的一些科学家提出，为了充分保护承包人件债权人的权利，法律必须赋予承包人足够的权利。持不同观点的学者则或主张成立留置权,或主张成立法定抵押权。现行合同法的颁布和施行,并没有就此消除学术界的争议。无论是主张优先权说,还是留置权说或法定抵押权说,各方都会从比较法的角度来寻找理论的支撑点。然而,令人遗憾的是,这种比较更多停留在概念比较或规范条文的比较层面,其可比性本身就令人置疑。最高人民法院就此作出的司法解释,通过避免使用明确的物权概念,从而避免卷入此种争议。然而,该解释对承包人的优先受偿权的内容所作的补充不但完全偏离了抵押权这一担保物权制度的法律逻辑,也远远超出了立法者的本意。有鉴于此,笔者不揣浅陋,从立法背景及其政策、立法比较研究的角度来探讨此问题,并就相关的司法解释作出评析。一、从工程合同的角度上看自90年代以来,我国的经济象一列高速火车在向前运行,而房地产业及建筑业则可以视为推动我国经济向前发展的火车头。然而,就在房地产开发的热潮中,出现了一个不容社会忽视的现象,这就是建设单位普遍地拖欠承揽人的工程款。建设单位在工程建设过程,自有资金严重不足,正常的融资手段有限,缓解建设资金需求压力的手段常常表现为,强迫承揽人垫资施工,而承揽人迫于业务竞争的压力而不得不接受不合理的要求。在建设工程竣工后,建设单位的资金短缺问题往往仍然存在,承揽人的垫资及劳务报酬依然没有着落。更为令人遗憾的,工程往往在建设过程中就以在建工程抵押的形式被建设单位抵押给银行或其他融资机构。而作为工程款拖欠的后果,许多建筑施工公司的经营举步维艰,进而造成了建筑业从业民工的工资无法兑现,建筑公司怂恿工人游行示威、扣压或毁损工程的现象时有发生。有此可见,普遍存在的工程款拖欠现象,如不能妥善的解决,作为国民经济的一个重要的行业的建筑业将难以为继,广大的从业民工的生存面临威胁,社会正常的生产生活秩序难以稳定。现实的经济生活条件迫使立法者不能不对建设工程承包人的工程款债权的实现问题作为一个特殊问题来对待,并采取相应的立法政策。从法律的角度来看,建设工程承包人的工程款债权缘于承包合同的存在而存在,这种债权的实现可以依据合同的约定及法律上关于债的效力的一般规定来解决。例如,承包合同作为双务合同,当事人双方都负有同时履行合同的义务,承包人交付工程与发包人(定做人)支付报酬或费用应当同时履行,如果发包人不支付报酬或费用,承包人可以留置工程,拒绝交付来抗辩。这在我国的有关部门规章中有规定,而且,在国外也有相应的立法。1合同一方当事人通过同时履行抗辩权的行使来迫使对方支付报酬或提供担保,这在一般的双务合同中或许可以成为保护合同双方当事人之间的利益均衡,防止对方不履行合同而给自己造成的不合理的损失的有力手段。然而,在建设工程合同中,此种留置或抗辩手段的作用是非常有限的,且经常不能发挥作用。建设工程合同不同于一般的双务合同,承包人的义务在正常情况下的合同义务为提供劳务和交付工程两部分,特殊情况下还包括垫付资金或材料。作为承包人,其资金的垫付和劳务的提供往往在对方“同时履行”之前,实际上已经先予履行。如果对方不履行支付劳务报酬及垫资费用的义务,承包人仅仅依靠留置工程、拒绝交付的手段,本身并不能直接实现债权,从而维护其与发包人之间的利益均衡。况且,在现实生活中,除了“交钥匙工程”外,一般的工程的建设往往由双方各派人员管理工程,因而,工程本身一直处于建设方的控制管理之中,在工程竣工时,仅存在理论上的交付而不存在实际的交付。退一步讲,即便可以就工程进行留置,承包人不但需要预先支付留置费用(工人的工资),还需要承担管理工程的巨大风险,并就发生的风险如火灾而造成的工程损失向对方负赔偿责任,因此,留置不但不能直接实现承包人的债权,反而会进一步增加其资金负担及风险责任负担。这对于没有得到工程款的承包人来说,无疑是雪上加霜。从发包人来讲,留置将直接影响到发包人对建筑工程的使用和销售,经济利益上无疑受到重大打击,反过来影响到其债务清偿能力;而从社会财富和资源的利用上讲,建筑工程不仅仅是发包人个人的财产,也是社会财富,承包人留置,即造成社会财富和资源的浪费。有此可见,从建设工程合同的角度上讲,合同本身所具有的效力即双务合同同时履行的抗辩或留置并不能保障承包人的债权的实现,反而对承包人、发包人双方的利益及社会利益均构成重大损害。需要进一步阐明的是,在我国现行合同法施行之前,建设工程承包人的债权还面临彻底落空的法律风险。如果说,发包人仅仅对承包人一人负债,那么,即使发包人在工程竣工时不能支付工程款,由于工程的价值的存在,承包人的债权仍有保障。但现实生活却不是这样的。在我国,建设单位往往缘于自有建设资金的短缺,在工程建设过程中就开始融资,融资的惯用手段就是将工程占用的土地使用权或在建工程抵押给银行或其他融资机构,于是,在工程竣工时,发包人不仅拖欠承包人的工程款,还可能拖欠了银行的贷款。2银行的贷款债权与承包人的工程款债权本来均属于普通债权,按照债权平等原则,承包人与银行可以就工程的价值的变现而同等地受偿。但是,银行就在建工程所设立的抵押权依法打破此种债权的平等性。如果工程价值变现的结果仅限于满足银行的贷款债权,承包人的工程款债权将面临彻底落空的风险。基于上述分析,得出的结论是,保护建筑业,优先实现承包人的债权,应当成为立法上的一种政策选择。立法者的任务就是为贯彻这种政策而在现行法的框架内选择一种恰当的法律制度。这种制度一方面要确保承包人债权请求权优先于普通债权及一般抵押权而实现,另一方面又不得以占有为成立条件。如此,从我国现行的担保物权具体种类来看,法定抵押权无疑是能够实现上述立法政策的,也是符合现行法的框架体系要求。合同法的立法草案上的原始条文,也反映了学界对法定抵押权实现上述立法政策的作用的肯定。而现行合同法的条文内容也最终反映了这一立法政策。二、承揽人债权的法律保护立法比较研究对于借鉴国外立法来完善本国法律的目的无疑具有现实意义,同时,它也已经成为法学家们就本国的立法进行解释的重要工具。我国现行合同法的出台不仅仅局限于对本国过去的法律实践经验的总结,也得益于对国外尤其是德国、日本等大陆法系国家的立法借鉴和制度移植。而合同法第286条所规定的优先受偿权即可以从大陆法系国家的民法典中找到其传统。然而,令人遗憾的是,学术界对于优先受偿权的性质的解释多使用概念比较的方法,即将各国立法上的同一概念进行比较,如将优先受偿权界定为法定抵押权时,即列举德国、瑞士、法国等国的法定抵押权的法律条文并进行比较。这种将同一概念下的规范进行比较的做法,由于脱离了各国法律制度的背景、体系,对于准确地解释法律没有实质意义。笔者以为摆脱概念的束缚,从制度功能的角度,探询各国就同一法律关系问题所采取的解决方案,才有利于解释和完善我国的现行立法。由于世界各国的经济生活中都存在对承包人(承揽人)的债权保障问题,这为笔者的立法比较提供了基础。让我们先来看看德国民法典。从法律传统来讲,德国民法典缘于对古代罗马法的继受。其担保物权体系中设立了抵押权(含法定抵押权)、质权(含法定质权),没有独立于抵押权、质权之外的自成体系的优先权制度。对于建设工程承揽人的债权保障,首先在法律上确立承揽人的留置权。然而,其留置权作为规定于债法之中普遍适用于双务合同的一项制度,仅有债权的性质,或理解为同时履行抗辩权,并无就留置物优先受偿的效力。对于承揽人的债权的保护目的,德国民法典是通过抵押权制度中的保全抵押权来实现的。就其保全抵押权的制度设计来讲,一方面,民法典物权编设保全抵押权的一般规定,另一方面,在债法的承揽合同中授予承揽人以请求定做人让与保全抵押权的权利。3而在学理上,一般称承揽人的保全抵押权为法定抵押权。法国民法典也缘于对古代罗马法的继受,但所形成的担保物权体系与德国存在很大的不同。首先法国继受了罗马法所确立的优先权制度,并使其发展成为一个包括一般优先权和特别优先权在内的法定担保物权体系。而在此之外,法国民法典也有关于抵押权、法定抵押权的规定。其留置权则与德国一样,仅仅具有债权的效力。在法国的法定担保物权体系中,民法典选择了不动产特别优先权来保护承揽人的债权。4日本民法继受了法国民法典的内容。在日本民法典上,其所确立的动产先取特权和不动产先取特权明显地缘于对法国民法典上的优先权的借鉴和移植。尽管在概念上存在差异,即一个为先取特权,一个为优先权,但制度的实质内涵和功能具有很多共性。因此,就日本民法典上承揽人的先取特权与法国的承揽人的优先权对于保护承揽人的债权有同样的效果。而其留置权虽被视为一种物权,却没有优先受偿的效力。5此外,瑞士民法典第387条也规定承揽人就建筑工程用地成立抵押权。在台湾地区,由于留置权虽具有优先受偿的效力,但法律明定适用于动产,因而其民法典第513条规定承揽人就建筑工程取得法定抵押权。从立法比较的角度来看,大陆法系各国对于承揽人的债权保护存在一些区别,除具体制度的内容上的差别外,法律概念上的差别尤其明显。德国民法使用了保全抵押权的概念,法国使用优先权、日本使用先取特权、瑞士和台湾地区直接使用法定抵押权。但是,就制度功能和目标的角度来看,显然具有共性,即都赋予承揽人就建筑工程或土地成立法定担保物权。具体来说,就这种担保物权的成立而言,均为法定,从而区别于意定担保物权;就条件而言,均无法占有;就效力而言,均有优先受偿的效力。这些具体内容上的共同点已经足以实现共同的立法政策和目标,即担保承揽人的债权实现。有此可见,德国的保全抵押权、瑞士和台湾地区的法定抵押权、法国的优先权、日本的先取特权无疑具有异曲同工的效果。至于选择抵押权还是优先权,则与各国的法律传统、担保物权体系相关联。如德国没有独立于抵押权、质权之外的优先权体系,在强调体系化的德国民法典上,当然不可能为承揽人的债权担保而特设一个类似于法国民法典的不动产优先权。就我国的法律传统而言,德国民法典对于我国民法的制度体系的影响比其他大陆法系国家显然更深,国内的学术界也普遍地认为借鉴德国民法典来制定我国的民法典比其他国家更容易。就担保物权的体系而言,现行的担保法的制定显然没有继受法国、日本的立法例来设立一种独立于抵押权之外的优先权制度体系,未来的民法典物权法也不大可能设立类似的优先权制度体系。对于我国目前及可以预见的将来而言,优先权没有被作为一种独立的担保物权制度而存在,而仅仅是一种学理上的概念,其内涵更多是来自于对法国、日本等国的优先权制度的认识。在此背景下,将承揽人的优先受偿权解释为优先权,既与我国物权立法的体系不相容,也无现实意义。而留置权不但因为其已被法定为适用于动产而为现行法所不容,即便修改现行法,使留置权扩张适用于不动产,也不适合于保护承揽人,其弊端前文已述,且完全脱离了大陆法系的传统。基于上述分析,笔者认为,我国合同法第286条所规定的优先受偿权当界定为抵押权,这不仅是因为抵押权的功能可以完成保障承揽人债权的目的,也是我国的法律传统和现行担保物权立法体系的内在要求。三、《合同法》第42页,香港特区总税务司署第4册最高人民法院在2002年6月11由审判委员会通过了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,并下发地方各级法院执行。该批复解释了四个问题:一是承包人的优先受偿权与抵押权、其他债权的关系;二是购买商品房的消费者与承包人之间的关系;三是工程价款的范围;四是行使优先权的期限。笔者拟就第二问题和第四个问题进行评分析。(一)不动产优先权作为保护制度的实现按照最高人民法院的解释,消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一解释对于解决现实生活中的纠纷无疑具有现实意义。在我国,现行法律允许开发商通过预售商品房来融资,而预购人则通过预购来获得比购买现房更优惠的价格利益。如果开发商预售商品房,那么,在商品房工程竣工时,开发商将至少面对两种债权人,一是预购人(买受人)请求移转房屋所有权之债权;二是承包人的工程款债权。两种债权谁先谁后呢?按照最高法院的解释,已支付全部或大部分房款的买受人优先。笔者认为,这一解释的合法性、合理性令人置疑。其一,承揽人的法定抵押权依法当然具有对抗无担保的债权的效力,这是各国抵押权制度应有的基本规则。如前文所述,合同法第286条赋予承包人以法定抵押权来担保其债权实现。而对于买受人来讲,按照现行的法律,其支付全部或大部分房款后,仍不过是取得无担保的债权,即便实际占有房屋,也不会改变其债权的性质。如果解释买受人的债权具有对抗承包人的法定抵押权的效力,法律上应当明确赋予买受人以在先顺位的担保物权或优先权。在法律没有规定的情况下,此解释剥夺了承包人的优先受偿权,只能使人认为不是补充解释合同法的条文,而是在创设一种新的物权制度,并且为本国所仅有。更为严重的是,此种解释给现行的担保法的适用还会造成混乱。最高人民法院在《担保法》的解释中明确地承认在建工程的抵押,其效力自然与一般抵押权相同,当买受人面对在建工程的抵押权人时,法院并没有特别强调其不得对抗买受人,依担保法规定的抵押权的效力,在建工程的抵押权人自然可以对抗买受人,而买受人又可以对抗法定抵押权人,法定抵押权人依最高法院的解释又可以对抗一般抵押权人。如此循环,人们不禁要问,到底是买受人优先还是抵押权人优先。买受人对抗承包人的合法性何在?其次,即便作为消费者保护上的一项特别立法政策,此解释也欠缺合理性。众所周知,房屋是一种特殊商品,完全不同于动产如汽车、电器等。汽车、电器对于个人或家庭来说无疑是消费品,而房屋则常常成为个人或家庭投资或潜在投资的工具。作为消费品,只是对部分无房居住的人而言。就司法个案而言,法院也往往无法查明买受人是消费者或投资者。如系投资者,买受人的利益就不会如同有些学者所解释的为“生存利益”,而是与承包人同为“经营利益”。此种情况下,给予买受人以超过普通债权人的特别保护,并使其对抗享有抵押权担保的债权人即承包人,理性何在?其三,从债权产生与商品房价值产生的关系上看,承包人应当获得比买受人在先的保护。买受人支付全部或大部分房款,由开发商支配,显然并不一定被用于商品房建设,其对于商品房的价值的产生没有直接的贡献。而承包人所垫付的资金、材料及付出的劳务则直接转移到商品房的价值之中。也就是说,买受人购买的商品房当然地凝聚了承包人的付出,而不一定有买受人的付出。此时法律偏向买受人,难言公平。(二)抵押权的消灭期间不同按照最高法院的解释,承包人限于工程竣工之日起的6个月以内,行使优先受偿权。此期间的性质,属时效还是属除斥期间,解释并没有进一步明确。如前所述,我国现行合同法所规定的承包人的优先受偿权为法定抵押权。而对于抵押权或优先权是否应设时效限制。这在大陆法系各国的立法上存在区别。主张不适用时效的,以德国为代表。如德国民法典第194条第1项规定:要求他人作为或不作为的权利(请求权),因时效而消灭。而理论上,抵押权属于支配权。可见,德国民法典显然排除了消灭时效对抵押权的适用。主张适用时效的,以法国民法典为代表。法国民法典第2262条规定:一切物权或债权的诉权,均经30年的时效而消灭,援用此时效者无须提出权利证书,他人也不得对其提出恶意的抗辩。对于优先权和抵押权,法国民法典第2180条则明确规定:优先权及抵押权,因时效完成而消灭。日本民法典与法国民法典一样,主张时效适用先取特权、抵押权。该法典第125条规定:(一)债权,因10年间不行使而消灭。(二)债权或所有权之外的财产权,因20年间不行使而消灭。就抵押权的行使期间还有第三种态度。在台湾地区民法典上,以抵押权担保的债权,其请求权已因时效而消灭,如抵押权人与消灭时效完成后5年间不实行抵押权者,其抵押权消灭。学术界认为,此5年期间为除斥期间。从上述各国的立法来看,承揽人行使抵押权或优先权或没有时效限制,即便有时效限制或除斥期间的限制,由于时效或期间均很长,一般不会对承揽人的利益造成很大的影响。在国内学术界,一般认为,时效仅适用债权,不能适用于物权。据此,最高法院的解释中所规定的6个月期间应理解为除斥期间。然而,此除斥期间的合理性令人置疑。首先,6个月的期间明显过短,不仅对于承包人来说不利,对于发包人来说也不利。对于承包人来说,要实行抵押权,有需要工作要做,如在工程竣工后,要向发包人交付工程有关资料,请求发包人验收,验收如不合格还需要花一定时间维修,在验收合格后,还需要就工程款与发包人结算,如果双方就此无法达成一致,只有通过诉讼程序来确认其工程款金额。只有工程款确定之后,承包人还需要发出催告,并给予发包人一定的宽限期,令其主动支付工程款。在过此期间之后,承包人才能申请法院强制拍卖工程以受偿。如此计算,从工程竣工到承包人实际能否实行抵押权,其所需的准备期间一般都会超过6个月。因此,6个月的期间有可能使承揽人根本无法实行抵押权。合同法第286条所确立的保护承包人债权的立法目的存在可能落空。如果承包人能否在6个月期间行使抵押权,则可能对于发包人不利。一般而言,如果发包人自身的建设资金短缺,那么用于支付工程款的资金将主要来源于房屋的销售,短短的6个月对于发包人来说,要筹措全部工程款一般并非可能。