五工区的劳动责任认定

五工区的劳动责任认定

卫某与五工区的工地劳动关系1998年，作为全面实施道路建设项目的一部分，该公司将桥梁项目发送给大桥规划局第二桥项目局（以下简称项目局）。7月，工程部下属的大桥设计经理部与该县第三建筑安装公司（以下简称三建公司）下属的五个车间（以下简称五个车间）签订了施工合同。五车间（无基础孔）的技术和成本由五车间自己承担。五工区是三建公司的分支机构,三建公司具备与该承包项目相应的施工资质,并出具介绍信和印章刻制委托书为五工区刻制了“某县第三建筑安装公司第五工区”公章。1999年6月1日,工程处某大桥项目经理部,应公安部门的要求,为该小桥建筑工地职工颁发《上岗证》、项目分包单位务工人员(包括民工)颁发《施工证》,作为外来人口的登记证和工地出入证。卫某系五工区雇用的民工(未签订劳动合同),在该小桥建筑工地劳动,并领取了《施工证》。1999年8月9日上午8时许,卫某在安装钢模时,被模板压伤,住院治疗1个月,经医院诊断为腰骨12节错位,致使压迫腰椎神经,下肢不能活动。同年9月11日,五工区与卫某亲属达成补偿协议书,约定除卫某住院期间的医疗费、生活费约1.4万元已由五工区支付外,五工区再一次性补偿给卫某3.5万元,卫某亲属保证不再向五工区索要任何费用。2000年6月,卫某工伤经某市劳动能力鉴定委员会鉴定,构成工伤伤残二级,需大部分护理。后经卫某申请,某劳动争议仲裁委裁决,工程处向卫某赔偿21万元。工程处不服裁决,向某市城区法院起诉。2001年9月该法院认为,卫某与工程处之间没有劳动关系,而与三建公司有劳动关系,故判决由三建公司承担赔偿责任,工程处不承担赔偿责任。卫某不服一审判决,向某市中级法院提起上诉,要求工程处承担连带赔偿责任。其理由是,工程处给其颁发了《施工证》,这表明其与工程处有劳动关系;依据《建筑法》(1997年)第45条的规定,工程处作为总承包单位,应当对分包单位施工现场即小桥工地施工现场的安全生产负责;工程处明知五工区无桥梁施工资质和法人资格,却向其转包工程。在二审庭审期间,卫某的诉讼代理人发现并举证证明了某公司是总承包单位,工程处不是总承包单位而是一级分包单位,三建公司不是一级分包单位而是二级分包单位的事实。2002年8月二审法院认为,卫某与工程处之间不存在劳动关系,且无证据证明其受伤系工程处的侵权行为所致,故判决驳回上诉,维持原判。此后,因三建公司濒临破产,失去履行该判决的能力,卫某不得不于2004年7月向省高级法院提起申诉,要求工程处承担连带赔偿责任。该法院将此案交二审法院立案复查。二审法院经复查,于2005年10月24日驳回卫某的再审申请,并认为,卫某与三建公司有事实劳动关系而与工程处不存在劳动关系,工伤待遇争议应受劳动法调整,故原判并无不当。法律分析本案属违法分拣合同,属某工程处与三建公司的关系卫某的劳动关系。卫某为五工区所雇用,而作为三建公司分支机构的五工区不具备用人资格,三建公司具有法人资格和用人资格,工程处与三建公司及其五工区之间是工程分包关系。依据《关于如何确认临时用工主体的复函》(劳力办字17号)和《关于如何确认临时工用工主体的复函》(劳办发109号)文件关于如何认定临时工用工主体的规定,五工区所雇用的卫某,与三建公司存在劳动关系,而与工程处不存在劳动关系。某公司、工程处、三建公司(五工区)的民事关系。某公司、工程处、三建公司(五工区)分别为总承包人、一级分包人、二级分包人;某公司与工程处签订的承包合同为一级分包合同;工程处与作为三建公司分支机构的五工区签订的承包合同,应当视为是工程处与三建公司的承包合同,此为再分包合同(二级分包合同),由于违反了《建筑法》(1998年3月1日起施行)第29条第2款禁止“分包单位将其承包的工程再分包”的规定,应当定性为违法分包。本案的法律属性。本案中劳动关系和民事关系并存,故本案兼有劳动争议和民事争议的属性。卫某的工伤事故发生在卫某与三建公司的劳动关系和工程处与三建公司的分包关系的运行过程中,且工程处与三建公司的违法分包行为通过三建公司与卫某的劳动关系作用于卫某的工伤事故。也就是说,卫某的工伤事故既是三建公司违反劳动安全义务的行为所致,也是工程处与三建公司违法分包的行为所致。故本案的劳动争议属性与民事争议属性不可分割,且以劳动争议属性为主。因此,本案的处理,除适用劳动法外,还应当适用民法的有关规定。存在社会力量过错的情况下,可排除了发包人的赔偿责任本案的焦点问题:第一,在由第三人导致工伤事故发生的场合如何追究第三人的工伤赔偿责任,当时有效的立法对此没有提供直接的法律依据。其不足主要表现在:其一,《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发266号)除交通事故工伤外,未就其他场合第三人的工伤赔偿责任作出规定。其二,根据前述两个复函的规定,在多层次承包关系中,底层次承包人所使用的临时工发生工伤时,若底层次承包人有用人资格的,就由其承担工伤赔偿责任;若底层次承包人无用人资格,就由有用人资格的发包人(上层次承包人)与其承担连带赔偿责任。这里排除了劳动关系以外的发包人(上层次承包人)作为第三人的赔偿责任。其缺陷是,在多层次包工承包关系中,承包人的层次越低,其赔偿能力就越小,当低层次承包人(底层次承包人或其上层次承包人)虽有用人资格却无赔偿能力时,劳动者的工伤受偿权益就会落空。其三,《建筑法》第45条关于“施工现场安全由总承包单位负责”,“分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”的规定,确立了总承包单位对分包单位施工现场劳动者的安全义务,但未规定总承包单位违反此义务时对劳动者工伤的赔偿责任。其四,《建筑法》虽然在第29条第二款对“总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”,“分包单位将其承包的工程再分包”作出禁止性规定,但对违反此规定的分包所导致的工伤事故如何赔偿的问题未作规定。第二,在工伤事故是由于第三人过错所导致的情形下,排除第三人承担工伤赔偿责任是错误的。因为:其一,只要求用人单位而不要求第三人承担赔偿责任,不符合责任公平原则。其二,在未参加工伤社会保险而雇主赔偿能力不足的情况下,劳动者的工伤受偿权益就得不到保障;即使已参加工伤社会保险,虽然劳动者的工伤受偿权益可得到保障,但这与工伤社会保险的赔偿性质相悖,并且也损害了保险人和被保险人的利益。其三,在工程承包中,如果只要求作为用人单位的承包人而不要求有过错的发包人或上层次承包人对工伤事故承担连带赔偿责任,那将会对违法发包和分包而不顾及安全生产的现象起放纵甚至激励作用。一规范工程再分拣行为,认定总承包人的安全义务对于上述立法不足,有必要在法律适用过程中依据法理和有关法律予以弥补。民法与劳动法是一般法与特别法的关系,在民法和劳动法规定相异的场合,优先适用劳动法;在劳动法未规定而民法有规定的场合,如果民法有关规定的适用不违背劳动法的宗旨,就应当补充适用民法有关规定。依此原理,在处理工伤赔偿案件时,应当补充适用民法有关规定处理第三人承担工伤赔偿责任的问题。例如,在依据劳动法确定低层次承包人基于劳动关系对劳动者负有安全义务的同时,依据《建筑法》第45条的规定确定总承包人基于总分包关系对分包人施工现场劳动者负有安全义务,或者依据《建筑法》第29条第二款的规定确定总承包人或分包人的违法分包行为,再依据《民法通则》第130条关于共同侵权人承担连带赔偿责任的规定,认定总承包人与分包人、上层次承包人与底层次承包人有共同侵权行为,追究其连带赔偿责任。然而,一审判决只以劳动关系为依据认定三建公司作为用人单位应当承担赔偿责任,而忽视了工程处作为总承包人依据《建筑法》第45条规定对分包人施工现场劳动者所负有的安全义务。二审判决在只以劳动关系为依据认定三建公司作为用人单位应当承担赔偿责任的同时,对庭审中确认的工程处是分包人而不是总承包人的事实未予考虑,并且忽视了《建筑法》第29条第二款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。一审、二审判决之所以如此,其原因在于认识上的错误:认为本案只是劳动争议,而无视其所兼有的民事争议属性;认为劳动争议案件只适用劳动法而不能适用民法,悖于在不违背劳动法宗旨的前提下可补充适用民法的法理。所以,本案的处理,在依据劳动法的规定,认定三建公司基于其与卫某的劳动关系对卫某负有工伤赔偿责任的同时,还应当补充适用《建筑法》和《民法通则》的有关规定。即,第一,工程处作为分包人将工程再分包给三建公司五工区,违反了《建筑法》第29条第二款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定,属于无效分包,其合同中关于“因五工区自身原因发生的工程质量及人身事故等所造成的损失费用由五工区自理”的约定当然无效。对于违法、无效分包过程中的卫某工伤事故,工程处与三建公司的分包行为构成共同侵权。第二,依据《民法通则》第130条关于共同侵权人承担连带责任的规定,工程处和三建公司应当对卫某工伤承担连带赔偿责任。带赔偿的第三人的赔偿责任对于上述立法不足,2004年5月1日起施行的最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释20号,以下简称《解释》)作了补充性规定。其第11条规定了民事雇用关系中第三人承担赔偿责任的两种情形:雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任;雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿;雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。其第12条就劳动关系中第三人承担赔偿责任作了规定,即用人单位的赔偿责任,按《工伤保险条例》(国务院令第375号)的规定处理;因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,法院应予支持。这表明,上文关于第三人承担工伤赔偿责任的主张已为《解释》所确认。由于二审判决对卫某请求工程处承担连带赔偿责任的主张未予支持,卫某需要继续寻求法律救济。《解释》第36条规定,本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件,适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的,不适用本解释的规定。依据该条规定并基于上述分析,有两种方案可供选择:第一方案,以《建筑法》第29条第二款和《民法通则》第130条的规定作为实体法依据,再次对二审判决提出再审申诉。法院仍然作为劳动争议案件审理,适用《建筑法》第29条第二款和《民法通则》第130条的规定,追究工程处的连带赔偿责任,但不能适用《解释》第12条第二款的规定,即“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持”。第二方案,以《建筑法》第29条第二款、《民法通则》第130条,以及《解释》第12条第二款和第36条的规定为实体法依据,另行对工程处提起民事人身伤害赔偿诉讼。法院作为民事人身伤害赔偿案件审理,追究工程处的民事人身伤害赔偿案件责任。由于卫某一直在向工程处提出赔偿请求,已引起民事诉讼时效中断,其民事诉讼时效期间应当从《驳回申请再审通知书》生效之日起重新起算。以第三人赔偿责任为补充,与民法分关于第三人承担工伤赔偿责任的问题,我国台湾地区也有立法例。台湾地区《劳动安全卫生法》第16条规定:“事业单位以其事业招人承揽时,其承揽人就承揽部分负本法所定雇主之责任;原事业单位就职业灾害补偿仍应与承揽人负连带责任。再承揽者亦同。”台湾地区《劳动基准法》第62条规定:“事业单位以其事业招人承揽,如有再承揽时,承揽人或中间承揽人,就各该承揽部分所使用之劳工,均应于最后承揽人连带负本章所定雇主应负职业灾害补偿之责任。事业单位或承揽人或中间承揽人,为前项之灾害补偿时,就其所补偿之部分,得向最后承揽人求偿。”第63条规定:“承揽人或再承揽人工作场所,在原事业单位工作场所范围内,或为原事业单位提供者,原事业单位应督促承揽人或再承揽人,对其所雇劳工之劳动条件应符合法令之规定。事业单位违背劳工安全卫生法有关对于承揽人、再承揽人应负责任之规定,致承揽人或再承揽人所雇用之劳工发生职业灾害时,应于该承揽人、再承揽人负连带补偿责任。”比较《解释》的规定与台湾地区的立法例,其区别主要在于:第一,《解释》分别就民事雇用关系(第11条)、劳动关系(第12条)的第三人赔偿责任规定不同的规则,并将劳动关系中用人单位赔偿责任定性为工伤赔偿责任,第三人赔偿责任定性为民事赔偿责任,分别纳入劳动法、民法的调整范围;台湾地区立法例则未作民事雇用关系与劳动关系之区分,并将劳动关系中第三人和雇主的赔偿责任都定性为职业灾害补偿责任,纳入劳动法的调整范围。第二,《解释》将第三人有侵权行为作为其承担赔偿责任的要件;台湾地区立法例则以承揽关系作为第三人(事业单位、承揽人、中间承揽人)承担赔偿责任的要件。第三,《解释》第11条对民事雇用关系中的人身伤害规定一重赔偿(对分别侵权规定代位赔偿,对共同侵权规定连带赔偿),第12条对劳动关系中的工伤实行双重赔偿(在用人单位依据《工伤保险条例》承担工伤赔偿责任的同时,第三人承担民事赔偿责任);台湾地区立法例对职业灾害只规定一重赔偿。第四,《解释》第11条规定在第三人、雇主分别侵权的场合雇主为第三人代位赔偿;台湾地区《劳动基准法》第62条则规定,基于承揽关系第三人为雇主代位赔偿。由上述比较可见,《解释》较之台湾地区立法例有下述几点不足:其一,劳动者请求第三人承担赔偿责任,依《解释》的规定,须证明第三人有侵权行为;而依台湾地区立法例,只需证明第三人与雇主有承揽关系即可,无需证明第三人有侵权行为。这表明,《解释》给劳动者设定的法律救济成本高于台湾地区立法例,并且,台湾地区立法例对于防范企业利用项目外包来逃避劳动法责任,有重要意义。其二,在未参加工伤保险统筹,而用人单位丧失支付能力或逃逸,使劳动者未能获得工伤赔偿的情况下,依《解释》第12条的规定,劳动者虽然还可以请求第三人承担民事赔偿责任,但由于民事赔偿适用混合过错规则,就有可能使劳动者的损失得不到全额赔偿。按照台湾地区立法例的规定,由第三人负职业灾害连带补偿责任,劳动者的这种风险就可避免。其三,在工程承包的实践中,就经济实力和赔偿能力而言,总承包人一般强于分包人,中间分包人一般强于底层分包人,发包人往往也强于承包人。当底层承包人所雇用的劳动者发生人身伤害时,由雇主为第三人代位赔偿(《解释》第11条)的风险显然要大于第三人为雇主代位赔偿的风险。其四,在第三人和用人单位分别侵权(即第三人的过错与用人单位的过错不关联)的场合,如劳动者在上下班途中因交通事故而受伤,存在两个侵权行为;而在第三人与用人单位共同侵权的场合,则只存在一个侵权行为。前一场合实行双重赔偿还未尝不可,若两个侵权行为各有相应的保险,更有必要实行双重赔偿;后一场合则应当实行一重赔偿(连带赔偿责任)。因而,《解释》第12条规定一律实行双重赔偿和台湾地区立法例规定一律实行一重赔偿,都不尽妥当。即在分别侵权的情形下,两个侵权行为并存,理应实行双重赔偿;而在共同侵权的情形下,只有一个侵权行为,以实行一重赔偿(连带责任)为宜。就整体而言,《解释》对劳动者保护的力度不及台湾地区立法例。借鉴台湾地区立法例,建议对《解释》第11、12条作如下修改:——只以第三人与用人单位有承包(分包)关系,作为第三人承担赔偿责任的要件。——民事雇用关系中,不存在第三人与雇主共同侵权的,强调第三人为雇主代位赔偿。——劳动关系中,第三人和用人单位分别侵权的实行双重赔偿,第三人和用人单位共同侵权的实行一重赔偿(连带责任)。链接总承包单位和依据能力确定内容第二十