农村土地承包经营权流转方式探讨

农村土地承包经营权流转方式探讨

2008年10月通过的《中共中央关于推进农村改革发展的若干重要问题的决定》。根据法律，“完善土地承包经营法，保障农民对承包土地的所有权、使用和收入进行法律保护。加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。”可见,从用益物权视角进行农村土地承包经营权流转的分析对完善土地承包经营权具有重要意义。农村土地承包经营权是一项具有中国特色的用益物权,土地承包经营权人对所承包的土地享有占有、使用和收益的权利。农村土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权部分或全部权能让渡给他人的行为。土地承包经营权作为一种用益物权,是一种具有物权性质的财产权利,土地承包经营权的流转实质上是权利人行使民事权利的表现。一、农村土地承包经营法的转让(一)农村土地流转的地域差别从土地流转面积上看,虽然面积偏小,但已初具规模。2008年,全国通过各种方式流转土地面积占全部家庭承包经营面积的7%左右,比2001年的5%左右有所提高。从流转方式上看,流转方式已趋多样化,转包为最常见的形式。“转包”是农村土地承包经营权流转的主要方式,大部分地区通过“转包”形式流转的农村土地占到流转面积的50%左右,“出租”是次一种流转方式,多数地区在30%左右,其它转让形式的比例较低。从流转区域上看,地域差别明显:第一,南方和东北地区高于华北和西北地区,比如黑龙江农村土地流转面积达到2450万亩,占耕地总面积的18.8%;广东的同期水平为14.4%;华北地区大部分省市比例都低于5%;西北的甘肃仅为1.4%。第二,沿海经济发达地区土地流转比例较高,如上海53.7%的农村家庭承包土地实现了各种形式的流转,浙江的这一比例达到了25.9%,江苏为19.2%。第三,部分农村劳动力出外务工地区农村土地流转比例较高,如四川农村土地流转比例为11.3%,安徽约为8.7%。从流转对象上看,已呈多元化趋势,从最初的农户之间的流转扩大到工商企业、龙头企业、农业生产合作社、专业大户作为受让方参与土地流转。从流转秩序上看,多为自发性流转,主要表现在两个方面:第一,土地承包经营权流转不符合法律的规定,流转多为短期性、临时性、无偿性,法律规定应该进行登记的不登记,应该进行备案的不备案;第二,流转一般在同一集体经济组织农户间自发进行。从流转的激励机制上看,政府政策引导和激励以及集体经济组织的积极参与有利于加快推进农村土地承包经营权的流转。以浙江省为例,该省有17个市、县(市、区)出台了推进土地承包经营权流转政策,根据对其中14个县(市、区)统计,土地承包经营权流转平均率为34.3%,比全省平均高出7.4个百分点,土地承包经营权流转政策对农村土地承包经营权流转起到了“助推器”的作用。(二)土地的社会保障功能农村土地承包经营权流转出现以上现状,究其原因有二。第一,农民缺乏流转意愿是未能产生大面积流转的主要原因。土地承包经营权虽然作为一种财产权利,但其财产性价值并未完全彰显,如果农民通过土地流转所获得的经济利益并没有比流转前获得的经济利益大,在这种情形下,农民显然会更多地考虑土地的社会保障功能。而现实情况是,农村的社会保障制度还未建立,国家的社会保障体系还有待完善,土地的社会保障功能依然存在,土地承包经营权的弱财产性特征使得农民缺乏流转的动力。第二,政府政策以及农村集体经济组织的积极参与是农村土地承包经营权流转的“助推器”。从那些流转比例高的沿海发达地区来看,政府相关政策的出台有利于促进土地承包经营权的流转,政府相关部门以及农村集体经济组织的积极参与,极大地提高了农民土地流转的积极性,促进了流转经营规模化、流转机制市场化、流转管理规范化的趋势。二、《土地承包经营法》关于土地承包经营法的规定(一)农村土地承包经营权流转的主体是受益人农村土地承包经营权流转经历了从不允许到允许,流转方式从单一到多样化,流转主体从本集体成员到外部民事主体的过程。我国《农村土地承包法》第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”可见我国物权法对农村土地承包经营权的流转方式没有作实质性的规定。从我国现行法律来看,土地承包经营权的流转方式主要有:转包、出租、互换、转让等。这些流转方式主要可以分为两种类型,一是原有的承包关系不变,承包人只是将经营权能让渡于第三人,并可向第三人收取费用,转包和出租就属于这种类型,都是在原有承包关系不变的情况下,承包人将土地的经营权让渡于第三人。二是原来的承包关系发生变化,原承包人退出该块土地的承包关系,互换和转让就属于该种类型的流转方式。互换这种方式表面上看是土地与土地的交换,实际上是土地承包经营权的交换,互换会导致原有的土地承包关系的变更,但只是主体的变更,内容不发生变更,并且互换只能在同一集体经济组织内部进行。转让会导致原有的承包关系发生变化,承包人与发包人的土地承包关系终止,承包人丧失土地承包经营权。对于这两种类型的流转方式,法律对承包人的限制有不同规定,对于转包和出租,法律规定承包人只需向发包人备案;而对于转让,法律规定承包人须经发包人同意;对于互换,法律采取的方式是与出租、转包相同的规定,即只需向发包方备案即可。转让与互换虽然都是原有的土地承包关系发生变化,但法律为什么对承包人的限制适用不同的规定,原因是互换土地承包经营权,承包人与发包人的关系虽有变化,但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换,并未丧失该权利。而转让土地承包经营权,承包人与发包人的土地承包关系即行终止,转让人也不再享有该土地承包经营权。根据我国《农村土地承包法》规定,土地承包经营权的流转原则是:平等协商、自愿有偿;不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;受让方要有农业经营能力;本集体经济组织成员享有优先权。并且,根据该法的规定,农村土地承包经营权流转的主体是承包人;流转的收益归承包人所有;流转的期限不得超过承包期的剩余期限。这样规定,既符合我国农村实际,又可以保护善意第三人的利益。(二)土地承包经营权转让的方式不清农村土地承包经营权流转方式的现行立法中,其主要缺陷有二,一是对转让这种流转方式承包人的限制性规定较严格;二是土地承包经营权流转方式较少。这两方面的缺陷集中到一点,即没有充分发挥土地承包经营权的财产权的性质和功能。之所以对转让这种方式法律规定要经发包人同意,立法者认为,第一,转让土地承包经营权,导致原有的承包关系终止,发包人与受让方要确定新的承包关系,同时还关系到受让方是否具备主体资格及是否具有承包经营的能力问题;第二,如果任由承包人随意转让土地承包经营权,就可能出现某些人为了欠债还钱或游手好闲将土地承包经营权转让给他人导致失去在农村的生活保障。但不少学者认为,转让要经发包方同意,与物权的支配性、绝对性不相符,不利于农村的市场化、城市化进程,转让也应该只需向发包方备案即可。笔者也认为这种规定不符合物权的支配性的特征,还是沿用了土地承包经营权债权性质的传统思维。在现代经济生活中,每个人都是自己最佳利益的判断者,自己的行为,自己负责,通常情况下,土地承包经营权人不会随随便便就将土地承包经营权转让给他人,立法者应该如信任其它财产权益的主体一样信任土地承包经营权人会正确合理地处分自己的财产。而在现实生活中,常见的反而是发包方以法律这条规定为借口,趁机干涉承包人的流转行为,扰乱了流转秩序。土地承包经营权的流转方式,必然会随着社会经济生活的不断发展、农村社会保障体系的建立与健全得到拓展。三、农村承包经营权转让的可行性分析(一)土地承包经营权流转方式拓展的重要意义农村土地承包经营权能在多大程度上流转以及流转的方式如何对推进农村土地改革具有重要意义。如果禁止或过多限制土地承包经营权的流转,可能会导致大量机会成本的付出:第一,如果一项财产的可转让性差,其价值会显著降低,反过来会损害农民的权益,这与将土地承包经营权作为农民的社会保障这一功能制度相违背。第二,与物尽其用、地尽其利的原则相违背,会降低土地的经济效率,增加生产成本。第三,对农民的身份转换有阻碍作用,拖累城市化进程。由于土地承包经营权的流转的限制,有可能使那些想成为城市居民的农民,由于土地承包经营权的财产权无法变现,而放弃转换身份,从而客观上导致了农民转换身份的消极性,影响城市化步伐。土地承包经营权流转方式拓展的基本原则是:“三个不”,即不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益。随着社会经济的发展,为了更合理地配置和充分利用土地资源,促进适度规模经营和现代农业发展,对农村土地承包经营权流转方式的拓展便是顺应农业发展客观要求的体现;土地承包经营权流转方式的拓展也对提高农业规模效益,促进农业增效、农民增收具有重要意义,并适应了农村劳动力转移的现实需求,同时有利于吸引民间资本改造传统农业。在推进农村市场化的进程中,应允许和鼓励人们创造性地探索新形式,如:《成都市农村土地承包经营权流转管理办法(试行)》第六条规定:“农村土地承包经营权流转可以采取转让、出租、入股、互换、转包等方式,也可依法探索担保、抵押等方式。”在经济发展过程中,农村土地承包经营权流转方式的拓展是必然的,法学家及法院要更全面、更明智地考虑社会现实,这些社会现实是法律施展的天地,也是法律适用的对象(P285)。我国现行法律为土地承包经营权流转方式的拓展预留了空间,《农村土地承包法》第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法……或者其他方式流转。”《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取……等方式流转。”“其他方式流转”和“等方式流转”便是立法者对土地承包经营权流转创新的预期。(二)土地承包经营权抵押的可行性如上文所述,我国法律规定的土地承包经营权流转的方式有转让、转包、出租、互换等,但没有规定抵押这种方式,农村土地承包经营权作为一项具有独立性的财产权利,缺乏抵押这种流转方式,它的财产权性质就无法得到充分利用和体现。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定:“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效。”我国《物权法》第184条第2款规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但法律另有规定的除外。”可见,我国现行立法对以家庭承包方式取得的土地承包经营权进行抵押是禁止的,禁止的理由是:第一,在我国,土地对于农民而言,不仅仅是生产资料,而且还具有社会保障功能,是农民安身立命之根本,农民离开了土地,而目前社会又不能对农民提供保障,这将会导致农民基本生活保障的丧失。第二,在中国这样一个拥有庞大农业人口的农业大国,如果允许土地承包经营权的任意流转,势必会重演历史上农村两极分化,出现大批无地或少地农民的社会问题。第三,会导致耕地流失,不利于粮食安全。农村土地承包经营权的流转,将导致大量农用地转化为商业开发用地,不利于国计民生和我国自给自足的粮食安全战略。第四,会导致改变土地承包经营权的成员属性,因为我国目前土地承包经营权具有集体内部成员分配的性质,如果抵押权实现会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的主体手中,进而瓦解集体经济组织。笔者认为,农村土地承包经营权设定抵押具有可行性。第一,从流转的主体分析,土地承包经营权流转的受让方并不限于本村集体成员,而是扩大到了有意愿从事农业经营的自然人、法人和其它经济组织。如《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出:“有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。”目前的土地承包经营权的流转方式已悄然改变了其成员属性。第二,从流转的期限分析,在一些地方,反租倒包的期限与土地承包经营权的期限相当,实际上农民已失去了其土地,土地作为农民最后的天然保障事实上已失去其效用。第三,从流转的土地用途分析,即便抵押权人实现了其抵押权,也不会改变土地的性质和土地的用途,因为抵押权的标的是土地承包经营权,新的土地承包经营权人只能在原来的土地承包经营权合同范围内行使土地承包经营权,不能改变土地的用途。第四,从用益物权的事实处分权能分析,如前文所述,作为用益物权性