db总承包模式的应用与展望

db总承包模式的应用与展望

0影响我国db总承包模式的因素全球项目承包法是一种普遍适用于国际的建设项目的组织和实施方法，在发达国家已有100多年的发展历史。近年来,国际上工程总承包占工程承包市场的比例呈明显上升趋势。随着我国加入世界贸易组织(WTO)和经济全球化,一方面创建国际型工程公司刻不容缓,另一方面国内工程建筑改革创新也是迫在眉睫,因此,在我国建筑业推行工程总承包模式势在必行。而目前,由于国内标准合同条件的缺乏和限制,阻碍着我国DB总承包模式的开展。因此,编写适应于DB总承包模式的标准合同条件是发展和推广工程总承包模式的当务之急。1国际工程界限逐渐淡化,对总成包合同设计提出了新要求由于DB总承包模式适用于大型、复杂工程项目的特点,并且在我国加入WTO后,国际和国内工程的界限逐渐淡化,工程合同应反映国际惯例,这就对DB总承包合同设计提出了新要求。DB总承包合同的设计必须吸收现代工程合同中形成的新理念,采用现代合同设计原则。1.1合同类型及承包情况DB总承包合同文本应尽可能全面,避免单一和僵化,能适应不同的合同类型(如总价合同、单价合同、成本加酬金合同)、不同的专业领域(土木工程、电气、机械和化工等工业项目)、不同阶段承包以及一个承包商或多个承包商联合承包的情况。1.2强化管理意识,充分利用空间合同应能促使项目的参与方按照现代项目管理原理和方法管理好自己的工作,促进良好的管理;能充分调动发承包双方的积极性,加强双方的合作责任;能照顾项目各个参与方的利益,使各方满意。1.3关于合同关于合同双方的效力问题DB总承包合同文本的设计不仅要考虑本国国情,对一些问题的处理应符合国际惯例,这是对合同双方一种公平性的体现。在合同文本设计时,不仅要参考我国的相关合同文本,还要借鉴国际主流合同文本的内容。1.4面向项目的设计在保证严谨和严密的前提下,合同应面向工程,注重符合工程管理实际的需要,这有助于工程目标的实现,促进工程参与各方加强沟通。2合同类型的选择对比DBB模式的施工合同和DB总承包模式下设计施工总承包合同,对于承包商而言不仅仅是简单地增加了设计义务。设计工作的转移和设计深度的不同会导致风险分担的差异,从而导致采用不同的合同类型。除此以外,考虑到设计施工总承包合同文本可以由施工承包合同文本进行适当“改造”而成,那么选择何种施工承包合同文本也是需要考虑的问题。2.1设计任务范围不同在我国设计一般划分为三个阶段,即方案设计、初步设计和施工图设计。因此,采用DB总承包模式,业主可以从方案设计阶段就开始发包,也可以从初步设计阶段开始,还可以从施工图设计阶段开始;而对于DB承包商,承包范围内的设计工作可能只是施工图设计,也可能是所有设计。DB承包商所承担设计任务范围的不同,会深刻影响其合同义务、责任和风险,影响工程项目的具体实施方式和实施效果。例如,DB承包商在承包范围内对全部设计工作进行承包与只对施工图设计进行承包有根本性的差异。在FIDIC新黄皮书中,没有明确业主在招标文件中提供的是业主功能需求书,还是初步设计图或部分初步设计图,只是笼统地表述为业主需求(theEmployer'sRequirements)。在总承包工程实践中,有时业主除提供业主功能需求书外,还提供部分初步设计图,这时,招标文件所包括的技术资料比较详细。一般来说,业主完成设计工作的多少,取决于业主总的工程招标策略。在中国台湾,统包契约第4.6款中明确规定业主可以根据自身需要,提供初步构想(业主功能需求书)或规划设计,并要求业主按合同规定的时间提供相关设计文件,否则应承担迟延责任。2.2设计风险主体不同在DBB模式下,划分责任和风险的一般原则是政治风险(如战争、军事政变等)、社会风险(如罢工、内乱等)、经济风险(如物价上涨、汇率波动等)、法律风险(如新法的颁布、立法的变更等)、不可抗力风险及有经验的承包商无法预见的自然和物质条件的变化等风险由业主承担,并且业主应保证设计资料的准确性和完整性,而其余风险则由承包商承担。而在DB总承包模式下,其分担风险的原则与DBB模式基本一致,只是因为承包商要负责设计工作,所以自然承担了由此产生的设计方面的风险。对于DB承包商来说,承包范围内的设计工作从不同的设计阶段开始,所承担的风险是不同的。业主承担的设计工作越多,在招标文件中提供的技术资料越详细,承包商所承担的风险越小。当承包商需完成所有设计工作时,应保证业主功能需求的实现,承担的是严格责任;若承包商仅需完成的是施工图设计,则应按业主提供的设计文件和设计要求工作,承担的是过错责任。2.3设计内容采用东南角工程合同结构按照工程结算方式的不同,工程合同一般可以划分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。在工程招标情况下,一般不采用成本加酬金的合同形式。本文讨论主要涉及公共建筑以及我国招投标法规的相关规定,因此以下分析主要针对总价合同和单价合同。总价合同指承包商在投标时,确定一个总价,据此完成项目全部内容的合同(一口价)。若业主选择总价合同形式,承包商将承担较大的风险(主要是工程量风险)。考虑到风险的合理分担,在DB总承包模式下,总价合同一般出现于以下情况:(1)通过招标选择承包商。(2)业主向承包商提供初步设计文件。(3)业主对于拟发包的项目已规定一个固定价,通过设计竞标选择承包商。单价合同指承包商在投标时,按估计的工程量清单确定合同价的合同(名义总价)。若选择单价合同形式,需要业主提供工程量清单(在一些特殊情况下会采用“纯单价”的特殊的单价合同)。但由于开列清单要求设计图样具备一定深度,因此在目前具有代表性的DB总承包标准合同文件大多采用总价合同形式。总价合同或是单价合同是对于工程合同价格形式的基本描述,只是在一定范围内有意义。在新黄皮书和中国台湾的统包契约中,都没有明确合同类型,而是设置“如果工程的任何部分是按照提供的数量或已完的工作计量支付”(新黄皮书第14.1款)和“单价计价项目”、“一式计价项目”(中国台湾的统包契约第17.5款、第17.6款)的相关约定,使业主可以根据招标项目的特点与自身工程管理的能力来定义合同工程中的项目性质。这种设置也体现了其合同文本的灵活性,满足业主不同设计深度发包的需要。同时,这种设置的特点也可为本文的DB总承包合同文本设计框架提供借鉴。2.4通过合理的方式确定合同意识和合同条款的内容、程序和方式,并从我国现行的立法上解决与管理状况下的合同争议目前,我国广泛使用的施工合同范本基本都是以FIDIC第4版为基础的,结合我国工程实际情况制定。近十几年来,工程项目管理和合同管理有了巨大的发展,因此选择以上述任一种合同范本为基础进行DB总承包合同框架设计,显得有些不太适合。2007年11月1日,国家计划和发展改革委员会联合财政部、原建设部等九个部委联合发布了适应于施工招标承包的《标准合同》。其合同条款编制的指导原则为:(1)遵守中华人民共和国法律、行政法规和部门规章,遵守工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章,依据国内相关法律法规进行编写。(2)按合同法的公平原则设定合同双方的责任、权利和义务。公正、公平的合同理念是工程顺利实施的重要保障。合同双方的责任、权利和义务,各项合同程序的设定,每项条款的内容均应贯彻合同法的公平原则。(3)根据我国现行的建设管理制度设定合同管理的程序和内容。我国现行的建设管理制度包括项目法人责任制、招标投标制和工程监理制等以及其他有关建设管理的规章和规定。合同条款设定的各项管理程序不能违背现行的建设管理制度。(4)学习FIDIC合同条件的精华,引进国外先进的建设工程管理经验,洋为中用,编制适合我国国情的通用合同条款。以FIDIC合同条件为主,参照英国土木工程师学会(ICE)和世界银行相应合同文本编写。(5)适用于我国各建设行业,以“专用合同条款另有约定”的形式,为各建设行业根据其本行业的特点和要求,留出自行约定的空间。专用条款的约定是通用条款约定的合同责任、工作内容和工作程序的延伸和补充,其延伸和补充约定的内容不能违背原通用条款约定的基本原则。其合同条款编制的主要思路为:1)合同条款约定的合同双方的责任界面应清晰,内容应能覆盖建设工程施工中遇到的所有合同问题。2)合同对监理人在施工合同中的职能定位是:监理人受发包人的委托,在施工现场为发包人管理合同。3)树立正确的合同变更理念,建立科学的变更程序,及时处理好设计和施工过程中出现的变更,有利于减少合同争议。4)根据我国目前的合同管理状况,考虑了尽量适用于单价合同和总价合同两种支付模式。5)科学设定各项合同管理程序,强调处理合同事宜的及时性。6)合同双方应齐心协力面对工程风险,共同克服由于不可抗力灾害对工程施工的不利影响,各自进行必要的保险,以规避风险。7)建议建立由独立的第三方承担的合同争议评审机制。因此,选择该合同为基础,设计适合我国的DB总承包合同框架是适合的。3从合同文本框架内的调整上看,表现为“计量与支付”和“质量管理”根据本文提出的DB总承包合同的原则、思路以及设计时应考虑的问题,以《标准合同》为基础,对DB总承包合同文本的框架进行设计。在DB总承包合同框架设计中,参考FIDIC新黄皮书以及中国台湾的统包契约,DB承包商承包范围的扩大和DB总承包合同的合同价格的确定主要以包干价为主,相应地增加“设计及图样”条款,并将原《标准合同》中的“计量与支付”和“工程质量”条款修改成“计价与支付”和“质量管理”。同时考虑到两种文本结构的统一,将原《标准合同》中的“变更”和“价格调整”条款合并为“变更和调整”。最终合同文本框架如图1所示。从以上的讨论可以看出,在合同文本框架方面,DB和DBB只是在几个条款上有明显的差异。造成这种现象的原因是由于《标准合同》的编写思想更接近于习惯法系下的合同。FIDIC系列合同是典型的习惯法系下的合同,其中绝大多数条款,都基本独立地定义了一个“工程事项”,如“计量和估价”、“变更与调整”、“合同价款和支付”,因此调整适应性很强。虽然从合同框架上看,DB和DBB两种模式并没有太大的分别,但是DB总承包模式中的业主、承包商的合同责任、权利、义务和风险与DBB模式下有很多的不同,这些不同本质上是由于业主将在DBB模式下由其自身完成的部分工作转移给DB承包商去完成造成的,例如设计工作。对于承包商来说,这种工作转移加重了其合同责任和风险。因此,还必须对DB总承包模式中的业主、承包商的合同责任、权利、义务和风险进行分析,这是进行DB总承包合同具体条款设计的基础,本文暂不予以探讨。4与国外合作的总承包高度统一国外早在一二十年之前已经大量采用DB总承包合同了,而且早就有了合同范本。很多国际著名专业机构和地区都出版了设计—建造模式标准合