表见代理制度在实务应用中的问题

表见代理制度在实务应用中的问题

2008年7月1日，xx学会和文xx共同签署了江油市xx建筑工程有限公司项目负责人责任书（以下简称“项目责任书”），其中xx公司为a，文xx为b。其中在双方的责任中约定:“二、乙方的职责3、该工程属承包经营、自担风险、自负盈亏、自行组织该工程所需要资金。该工程实施中自行采购的个各种材料,包括用甲方的名称签订的各类购销合同、各种工资、债权、债务乙方自行承担,甲方不承担任何法律经济责任”。《项目责任书》最后一段其中有如下约定:“本项目责任书是甲方与发包方所签订工程合同的重要组成部分,与工程正式合同具有同等的法律效力”。xx公司加盖了单位公章和法定代表人舒xx的私人印章,并有康xx签字。温xx在“项目经理签字、盖章”字样后签字并摁有手印。刘x所卖钢材由刘x请司机梁xx并支付运费送货到滨江半岛8-11楼工地,由温xx委托的收货人冉xx收货。但刘x在约定付款日期却并没有收到货款,因此请求仲裁庭裁定xx公司支付欠款。仲裁庭认为,刘x主张温xx购买钢材的行为构成表见代理,应当根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发40号)第13条的规定承担举证责任。根据相关证据,经过审理,绵阳市仲裁委员会裁决由温xx在收到本裁决书十五日内向刘x支付钢材欠款及逾期付款的违约金。本案的案情虽然比较简单,即市场经济中市场主体的欠款纠纷,但却涉及到作为市场中重要主体的承包方、实际施工人及其交易方的利益分歧,而且也关系到表见代理制度的一般理论和实务之法律问题。作为实际施工人的本案当事人温xx的法律行为是否构成表见代理?若构成表见代理,那么法律效果又为何?这些法律问题必须要澄清。一、实际建设项目施工人员的概念特征(一)对第二百二十五条的解读现行的法律法规中并无“实际施工人”一词,最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释》中首次使用了“实际施工人”的概念,是为了与《合同法》中的“施工人”相区别而采用的表述方式。《解释》第四条涉及实际施工人概念的表述是“没有资质的实际施工人”,第二十五条将实际施工人与分包人、总承包人并列表述,第二十六条更将实际施工人作为与“转包人”、“违法分包人”相对应的对方当事人而为规定。根据《解释》,实际施工人应理解为转包和违法分包的承包人,即没有资质的而以有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。在实践中,建筑公司设置项目经理或项目负责人并负责某一具体的工程的情况是屡见不鲜的,有的是基于该人员熟悉特定建筑工程的施工具体情况,有的是基于该人员长期从事此类事物等,在本案中,温xx作为一个项目经理,在工程的施工过程中可以自行购买材料,并独立承担相应的责任,因此在实际上已经符合《解释》中所规定的实际施工人的特征人。(二)实际建设项目的施工特点1.工合同的成立及履行施工合同当事人双方,即发包人和承包人.双方签订合同后,施工合同即成立。承包人应当按照合同约定履行施工职责。但在实际施工中承包人并未履行自己的义务,而将应当由自己完成的施工任务全部或部分地交给独立于发包人与承包人之外的第三人即实际施工人完成。2.实际施工者是实际施工任务的承担者由于承包人将合同约定的应当由自己完成的施工任务全部或部分地交给实际施工人完成,实际施工人就成为施工任务的实际承担者、实施者。3.该行为违反了有关法律规定由于实际施工人不是施工合同的适格主体,实际施工人承担施工任务就违反了相关法律法规或施工合同约定。二、实际建设项目的施工人员与相关实体之间的关系(一)利益纠纷的解决在我国《建筑法》和《合同法》中,将发包人定义为具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。发包人亦称发包单位、建设单位或业主、项目法人。发包人可以直接将工程施工发包给承包人,由承包人予以承建,在工程最后检验合格后,才支付价款。在市场经济中,发包人和实际施工人都是独立的主体,他们之间没有任何直接的联系,一般情况下并无利益纠纷,在没有第三方主体存在的情况下,当然更不存在所谓的代理情形。例如在本案中,温xx只是承包人xx公司的项目经理,即实际施工人,他与发包人没有任何直接关系。实际施工人与发包人之间没有合同关系,但发包人仍在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。根据2004年颁布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见,只有在发包人不按期支付承包人工程款的情况下,实际施工人的利益才会受到影响,但他仍然没有权利直接向发包人主张还款,而只能向承包人主张权利。(二)温+++责任相对人承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人。承包人有时也称承包单位、施工企业(《建筑法》)、施工人(《合同法》)。在实际生活中,实际施工人与第三方(即责任相对人)进行市场交易时,基于承包人与实际施工人之间的复杂关系,往往会使责任相对人分辨不清真正的合同主体。而在实际施工人无力承担责任时,买卖合同的责任相对人往往会基于承包人和实际施工人的关系,主张两者之间成立表见代理,从而向承包人主张权利,这种现象在市场经济中非常普遍。本案中,温xx不能按时支付钢材款,而且温xx还是xx公司的项目经理,因此刘x就向仲裁庭主张温xx与xx公司之间成立表见代理,声称应由xx公司承担付款责任。那么,表见代理究竟是如何定义的,在什么情况下才能成立表见代理呢?1.本人承担损害赔偿责任的责任表见代理,本属于无权代理。指无权代理人,具有代理权存在的外观,足令使人信其有代理权,法律规定本人应负授权责任,以保护相对人的信赖及交易安全。2.温x不具有模见代理权首先,具备一般代理的表面要件。表见代理本质上属于广义的无权代理,但因其自身独有的特征,能够产生有权代理的效力,因此,其需具备代理的表面要件:其一,行为人须以本人的名义进行民事活动,并能够出示证明自己接受委托为本人办理某项事务的文件或声称为代理人;其二,行为人一般应具备相应的民事行为能力,在表见代理中,行为人以被代理人的名义进行各项民事活动,能以自己的行为取得相应的民事权利承担相应的义务;其三,无权代理人所为的行为不是违法行为,无权代理人以代理人的名义所为的民事行为除受代理规范调整外,还要受民事行为规范的调整,必须具备民事行为的有效要件。本案中,温xx的行为至少不符合上述第1项的要求。本案中温xx与xx经营部之间的购销合同,合同的一方当事人是温xx而非xx公司,因此在不存在三方当事人的情况下,是不成立代理的。而且温xx并未出具xx公司的有效授权书,使xx经营部有可能确信其有代理权,故温xx的行为也不能在表面上符合有权代理的要求。其次,行为人无代理权。表见代理从实质上仍属无权代理,因此其成立的前提是行为人无代理权。表见代理的代理人表面上享有代理权,但事实上并未真正享有代理权。本案中,前提问题就是xx公司是否明确授权给温xx可以自行购买材料。2008年12月17日,江苏省高院审委会通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》,其中第二十二条规定:“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同,债权人要求承包人承担民事责任的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”在研究案件的处理意见时,刘x主张温xx购买钢材的行为构成表见代理的理由是“xx公司与温xx签订了《项目责任书》,并授权了温xx可以自行采购各种材料”。笔者认为这样的理解与法律规定的精神不符,根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条的规定,即使温xx为xx公司的项目经理或项目负责人,其行使职权也应在企业法定代表人的授权范围内从事活动,包括受委托签署有关合同。因此,温xx并不当然具有对外以xx公司的名义缔结钢材买卖合同的代理权,除非有xx公司对温xx的授权凭证或授权凭证表象。再次,客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理的客观要件,也是认定表见代理的关键和本质所在。这一要件是以行为人与本人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础的,而且这种联系是否存在或是否足以使相对人相信行为人有代理权,是要经过相对人的判断的,而相对人的判断要依客观标准,而非主观的,首先判断相对人的相信,并不按其自己的主观的感受为标准,而是按平常人的感受为标准;二是法律所要求的亦不是相对人的主观感受而是按客观的事实,即足以使相对人相信行为人有代理权的那些客观事实。但在本案中,温xx无论是在双方洽谈业务时,还是提取货物时,均未向xx经营部出具xx公司的授权证明,同时xx经营部未向xx公司作出温xx系本公司人员的意思表示,温xx只是以自己的名义签订钢材买卖合同,不存在使相对人确信其有代理权的客观状况。从温xx向申请人刘x出具收具、欠条来看,收货人和欠款人的签名均是温xx本人和其委托的收货人,并未有xx公司或其项目部或其受托人的公章、印鉴、签字等有权代理的客观形式要素。因此,申请人刘x主张温xx的行为构成表见代理的理由不能成立。最后,相对人主观上须为善意且无过失,这是表见代理成立的主观要件。善意且无过失是指相对人在与行为人实施民事行为时,在主观上应是善意的,且没有过失。本案中,从温xx与xx公司间的《项目责任书》可以看出,温xx只能以自己的名义采购材料,而不能以xx公司的名义采购各种材料。由此可见,虽然温xx与xx公司之间确实存在某种特殊的关系,但在刘x不能提供明显的、足够能证明实际施工人接受承包人的委托、进行某项交易的证据的前提下,其表见代理的主张是不成立的。实际施工人和承包人是独立、平等的市场主体,各自都应该独立承担自身行为所带来的后果。(三)合同相对性原则所谓的责任相对人,就是在建筑施工过程中,与实际施工人进行交易、为之提供各项原料或便利的市场主体。一般情况下,作为建筑工程的原料提供方,他们的重要性不言而喻。根据合同相对性原则,由于合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系,因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求,非合同关系当事人,没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。购销合同中,实际施工人与责任相对人作为买卖双方,是交易的直接参与者,承担支付价款和提供货物的主要责任。本案中,温xx和刘x就是作为这两个主体直接参与交易的,因此,应该由他们自身或他们指定的人履行各自的责任。三、建筑物实际施工人员的外部责任(一)返还责任的承担针对民商事领域中出现的这种情况,即在工程分包、转包或允许挂靠后,因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任,如何偿付,因为在法律上一直没有明确的规定,在实务界存在较大争议,在理论和实务界,就存在三种主要观点:1.第三方为承包人提供服务理由是实际施工人的行为对分包人、转包人或者被挂靠人构成表见代理,第三方的材料是为分包人、转包人或者被挂靠人承包的工程提供的,承包人取得工程承包权后有无转包或分包,属承包人内部经营的问题,与第三方无关。2.工程实际施工人和第三方的关系理由是工程的实际施工人不仅取得了工程的实际承包资格,而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终的责任的,而且与第三方发生直接买卖合同关系的也是实际施工人,依据合同相对性原则,权利人也只能向工程的实际施工人追索款项。3.未尽事宜,先提出后纠理由是,我国法律明令规定,因工程施工而产生的债务,违法的建筑公司不承担责任有悖常理,不由他们独自承担责任,也应当承担连带付款责任。对于以上理论,笔者认为,不应笼统采取“一刀切”的做法,应具体问题具体分析,根据具体案件的不同情况,考虑发包人、承包人和实际施工人的关系,再分别采取不同的做法。例如针对本案的实际情况,温xx与xx公司作为实际施工人和承包人,两者之间签订有明确双方责任的《项目责任书》,这一责任书是双方内部文件,不能产生对外的代表效力,而且刘x已经清晰知晓温xx在建筑施工过程中的责任。温xx作为独立的、可以承担民事责任的市场主体,根据合同相对性原则,应自主承担与刘x之间的购销合同责任,xx公司不存在任何付款责任。(二)第三方的代理根据我国《建筑法》、《合同法》和《解释》的相关规定,针对本案的具体情况,笔者认为,可以归纳出如下实际施工人的对外责任归责规则:1.只要第三方能提供足够的证据、并且在表面上能够认定实际施工人是承包人的代理人,那么基于保护交易安全的需要,就认定应由工程的分包人、转包人或者被挂靠人承担付款责任,而不考虑两者之间是有权代理还是表见代理关系。2.由实际施工人独自承担付款责任,这一认定理由基于市场主体交易的本质。工程的实际施工人作为独立的市场主体,不仅取得了工程的实际承包资格,而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终的责任的。(三)结构侵权请求权的适用建筑工程实际施工人对外应如何承担责任,应该根据不同的情况,在综合考虑发包人、承包人和实际施工人三方的具体关系后,根据《解释》、《合同法》以及合同相对性的理论,针对个案采取不同的做法。1.如果责任第三方主张实际施工人是承包人的代理人,并能够提供充分的证据证明实际施工人是承包人合法、有效的代理人,在实际施工人与责任第三方签订合同、并无力履行的情况下,承包人作为被代理人,根据代理的要求,应当承担履行合同或支付货款的义务。当然,承包人承担合同责任的前提是,责任第三方的证据充足且有效,即能够使法院或仲裁委员会有理由认定承包人与实际施工人之间存在有效的代理关系。2.如果责任第三方主张实际施工人是承包人的代理人,并有充分的理由证明实际施工人是承包人合法、有效的代理人,但实际上两者之间并未存在任何代理关系,只有代理的表象。在这种情况下,如果责任第三方有充足的理由相信两者之间有代理关系,并且责任第三方善意且无过失,那么,相应的司法机构根据《合同法》中表见代理的相关规定,本着保护交易安全和善意第三人的原则,应判定由本人即承包人承担代理的授权责任。3.虽然责任第三方主张实际施工人是承包人的代理人,并主张有权代理或表见代理,但他既不能提供承包人对实际施工人的有效授权书,又没有充分、有效的证据使司法机构对承包人与实际施工人之间的代理关系予以确定,那么,根据《解释》和《合同法》的规定,司法机构将不会支持责任第三方的要求,而应根据合同相对性的要求,责令违约的当事人承担具体的合同责任。例如,本案中,刘x主张温xx购买钢材的行为构成表见代理,应当根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发40号)第十三条条的规定承担举证责任。2009年7月7日,最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发40号)。该意见指出,当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。为此,该指导意见要求:各级人民法院应当正确把握法律构成要件,严格认定表见代理行为。在表见代理纠纷案件中,如何分配举证责任直接关系到表见代理制度功能的发挥。根据《合同法》和表见代理制度保护交易安全和善意第三人的主旨、《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对表见事实的证明应适用“谁主张,谁举证”的举证责任分配的一般规则,由相对人对表见事实的存在负举证责任。相对人的善意且无过失采用事实自证的