德国侵权责任法下的证明责任分配与医疗侵权诉讼

德国侵权责任法下的证明责任分配与医疗侵权诉讼

证明责任是法律的范畴，在中国也不例外。2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》(下称《侵权责任法》)包含诸多证明责任分配规则,虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)第4条第1款的大部分规定得以保留,但是第八项关于医疗侵权诉讼中“因果关系”证明责任倒置的规定并未被沿用。此外,《侵权责任法》中还包含关于因果关系推定和过错推定的许多其他规定。由于我国的证明责任理论是对德国体系的承袭,因此,下文在对德国的证明责任及其分配、倒置与减轻的相关学说以及判例进行研介的基础上,对我国《侵权责任法》体系下的证明责任倒置规范进行梳理与评析,并特别对医疗侵权诉讼中的证明责任分配问题进行探讨。一、证明责任理论(一)德国、日本及英美法系的证明责任体系举证责任的概念是以日本为中介输入的德国民事诉讼术语。最初我国沿用日译使用“立证责任”的表述;现今,学界更多使用“证明责任”(Beweislast)这一术语作为上位概念。证明责任理论在我国的引入和发展无疑归功于诉讼法学界的不懈努力:自上世纪80年代中期,学界持续对德国、日本以及英美法系的证明责任理论进行了研介,并且尝试建立起中国的证明责任体系。目前已达成共识,我国的通行观点认为证明责任具有两方面的含义:主观的证明责任和客观的证明责任。这与德国的主流观点相一致:德国所有的教科书或者法条评释(Kommentar)都承认证明责任(Beweislast)包含双重含义:客观证明责任(objektiveBeweislast)和举证责任(Beweisführungslast)。举证责任是指为了避免败诉应当和必须由哪一方当事人提交证据申请,它涉及当事人为争议事实提供证据的必要性(NotwendigkeitdesBeweisantrittes)。客观证明责任则在对裁判具有显著意义的事实处于真伪不明(nonliquet)时,决定哪一方当事人承担证明不能(Beweislosigkeit)的后果。(二)仿真不明的认定标准与学界惯常使用“证明责任”的概念不同,我国的司法解释以及《侵权责任法》(例如第66条)均使用“举证责任”的概念。《民事诉讼法》第64条第1款从行为意义上确立了举证责任的含义:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。2001年,最高人民法院在《证据规定》第2条第2款中试图从结果意义上对证明不能的风险进行分配,规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但是该规定实质与德国的客观证明责任的含义相差甚远:因为它体现的是对事实状态的二分法,仅区分了“证据足以证明”和“证据不足以证明(包含没有证据)”这两种情况,而并不承认存在“事实真伪不明”的状态;相反,“真伪不明”却正是德国(客观)证明责任理论体系的出发点。这一定程度上反映了“客观真实”原则对我国证据法的影响。与《证据规定》第2条明显矛盾的是第73条第2款的规定:“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配规则作出裁判。”这里承认“事实可能存在难以认定的状态”(也即“真伪不明”),并强调举证责任分配规则在此情形的适用。这里的举证责任显然意指“客观证明责任”。从这个意义上看,应当认为,第73条第2款确立了客观证明责任在我国民事诉讼法的适用,其对司法实践具有非常重要的意义。例如在“彭宇案”的一审判决中,法官就可以最终借助客观证明责任规范作出裁判,而不是运用有争议的“经验法则”进行裁量。客观证明责任是否应当以及有必要引入到我国民事诉讼法中,曾经存在长期的争论。无论如何,认为“若事实不能被认定为真(nichtfürwahr),即应认其不真(fürnichtwahr),而无所谓真伪不明(nonliquet)”的观点在今天看来已经不再恰当。一个有趣的观察是:即使民主德国认为社会主义国家诉讼的任务是发现客观真实,但也承认诉讼中的真伪不明无法消除,并确立了与“规范说”的基本规则相一致的证明责任规则。另一方面,从证明责任与诉讼原则的关系看,举证责任仅在适用辩论原则(Verhandlungsgrundsatz)的程序中适用,但客观证明责任在任何程序中都具有重要意义。因为不论程序采何种原则,是实行辩论原则(Verhandlungsgrundsatz)还是职权探知主义(Untersuchungsmaxime),国家赋予公民享有的司法保障请求权(Justizgewährungsanspruch)均要求:法官即使在真伪不明的情形下也必须作出实体裁判;而在此情形,法官就只能依据客观证明责任规范作出裁量。可见,证明责任规范是立法者额外附加给法官在真伪不明情形下适用的裁判规范。对证明责任进行分配,也被认为是对“事实情状不可解释的风险”的分配,其只能由法律规范确定。(三)证明责任的分配为了合理对风险进行分配,立法者在确立证明责任规范时一般须遵循公正(Gerechtigkeit)、衡平(Billigkeit)和武器平等(Waffengleichheit)等原则,并在出现真伪不明的情况下通常要拟制“否定”的证据结果出现(所谓的否定拟制(Negativfiktion)原则),也即法院在真伪不明时不应适用对相关当事人有利的法律规范。但是,在例外情形,立法者可能也会作出“肯定拟制”(Postivfiktion)——只要对方当事人不能证明某项事实不存在,则此项事实即被视为存在,这就是所谓的“证明责任倒置”(Beweislastumkehr)。我国部分学者亦常使用“举证责任倒置”或“证明责任转换”的表述,但关于证明责任倒置的含义阐释几无差别,基本与德国相近。在德国,证明责任倒置是证据法上实现当事人武器平等的三个重要工具之一,其重要意义可见一斑。至于在何种例外情形,方可允许采用证明责任倒置,尚存在争议。一些学者曾创造出“危险领域”(Gefahrenbereich)理论以及“盖然性”(Wahrscheinlichkeit)理论,但也并非全无瑕疵。无论如何,德国联邦最高法院一再强调:“只有当一般的证明责任分配规则明显导致不公正(ungerecht)以及无法承受的社会后果时,方可考虑‘证明责任倒置’这种例外情形。”学者也持同样观点,认为证明责任倒置原则上由实体法规范规定,仅在例外情形方允许以法官续造法律(richterlicheRechtsfortbildung)的途径为之。世界上绝大多数国家都在实体法的范围内对证明责任进行规范。我国亦然,最早对证明责任分配和倒置进行规定的是1986年4月公布的《民法通则》。为了应对司法实践中的问题、弥补实体规范的欠缺,最高法院通过司法解释的方式对证明责任的分配进行了补充:1992年的《民诉意见》(法发22号)第74条对举证责任的分配及倒置的案件类型进行了总结;2001年制定的《证据规定》第4条第1款又再次作了补充。《证据规定》第4条第1款共列举八种案件类型,但并非都属于证明责任倒置,例如在高度危险致人损害(“受害人故意”)、环境污染案件(“免责事由”)、饲养动物致人损害(“受害人过错或第三人过错”)和缺陷产品责任(“免责事由”)等案件类型(第二、三、五和六项)中,由侵权人对免除自身责任的事由承担举证责任。这些事实显然原本就应由加害人(被告)予以证明,因为依照举证责任分配所适用的一般性原则——“有利性原则”(Günstigkeitsprinzip),每个当事人都须为对自己有利的法律规范的事实要件承担证明责任,因此,原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件(anspruchsbegründendeTatbestandsmerkmale)承担证明责任,而被告对权利妨碍(权利不发生)(rechtshindernde)、权利消灭(rechtsvernichtende)和权利受制(rechtshemmende)规范的事实要件承担证明责任。对免责事由进行证明,显然属于被告的责任范畴。故而,《证据规定》第4条第1款中,属于证明责任倒置的案件类型仅包括四类。其中,对“因果关系”采取证明责任倒置的案件类型有:环境污染、共同危险行为致人损害和医疗侵权案件(第三、七和八项);对“过错”适用证明责任倒置的案件类型有:物件倒塌、脱落、坠落致人损害和医疗侵权案件。引人注意的又当属医疗侵权责任:在此类案件中,“过错”和“因果关系”要件均实行证明责任倒置。二、证明责任倒置如今,新生效的《侵权责任法》对《证据规定》第4条第1款进行了大幅度调整。原有的规定中,仅对环境污染案件实行因果关系证明责任倒置的规定,得以完全保留;物件损害责任中,建筑物倒塌(第86条)与建筑物、搁置物脱落、坠落(第85条)相分离,仅在后一案件类型中实行过错推定;共同危险(第10条)中的证明责任倒置问题未予明定。特别值得一提的是立法者对医疗侵权责任未规定因果关系要件的证明责任倒置。另外,《侵权责任法》还增加了一些证明责任分配与倒置规范。(一)第32条管理职责的规定,主要有《侵权责任法》在第6条第2款规定了过错推定。法律明确规定的过错倒置的案件类型主要包括如下几类:无民事行为能力人在教育机构受到人身损害的,教育机构须证明尽到教育、管理职责(第38条);建筑物、构筑物、搁置物、悬挂物脱落、坠落(第85条)、堆放物倒塌(第88条)、林木折断(第90条)和地下设施致人损害的,所有人、管理人、使用人或堆放人须证明自己没有过错(第91条第2款);非法占有高度危险物致人损害的,高度危险物的所有人和管理人应当对“尽到高度注意义务”承担证明责任(第75条);动物园动物致人损害的,动物园须对自己尽到管理职责承担证明责任(第81条)。除上述情形外,《侵权责任法》第58条还对医疗责任案件规定了三种过错推定的具体情形(详见下文)。(二)返回理由1.“肇因适合”的证明标准对于环境污染案件,《侵权责任法》第66条规定,由污染者就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。这里的因果关系推定并不意味着完全免除受害人对因果关系的证明责任,毋宁说,仅仅减轻了他的证明责任。例如在孙某诉A村造纸厂的环境侵权诉讼中,最高人民法院民一庭即指出:原告须先对因果关系具有存在的可能性进行证明。在本案中,由于原告未保存死鱼样本,且水况复杂,法官最终对“被告排放的污水是否到达了原告承包的鱼塘,即被告的排污行为是否与原告受损之间具有因果关联的可能性”未达成确信。最高人民法院的这一意见与德国在环境责任(Umwelthaftung)中采取的“肇因适合(Kausalitätseignung)”理论有异曲同工之处:在德国,受害人也必须对“肇因适合引发损害”进行证明,不过这一证明标准远远低于完全确信的尺度,只须高于表见证明(Anscheinsbeweis)的证明度即可。根据《德国环境责任法(UmweltHG)》第6条第1款第一句有关“原因推定”(Ursachenvermutung)的规定,如果某个设施(Anlage)依其个案的情状适于引发损害时,推定损害由该设施引起。“肇因适合”的判断标准规定在第二句中:法官应当各依个案的经营过程、投入使用的设备、投入使用和排放的物质的种类和浓度、气象状况、损害发生时的时间和地点、损害形态以及本案中支持和反对损害因果关系的所有其他情状对“(肇因)适合”作出判断。这些具体的判断标准对于我国的司法实践也不无助益。2.共同危险行为的证明责任关于共同危险行为,《侵权责任法》在第10条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为……不能确定具体侵权人的,行为人承担责任。”该条虽然未沿用《证据规定》第4条第1款第七项关于证明责任倒置的规定,但若从规范目的出发,显然也可得出“因果关系推定”的结论。《人身损害赔偿解释》第4条第二句就明确规定了证明责任倒置:共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。因果关系推定并未免除请求权人对“因果关系”的证明责任,而只是减轻了他的责任。对此,德国有详细的探讨:对于《德国民法典》第830条第1款第二句规定的共同危险(Alternativtätschaft),联邦最高法院明确指出:“这一条文并非为了帮助受害人摆脱关于因果关系的证明困境而设。”毋宁说,它仅是证明减轻(Beweiserleichterung)的规定。受害人对因果关系的证明尺度大大降低:他只须证明每个参与人的肇因参与均适合引致损害即可。单纯的“肇因适合”即足以认定共同责任,而且这也是认定共同责任的必要前提要件。这里的“适合”并不以典型的因果经过为前提要件,而是根据具体的个案情状判断,并且大大超出了表见证明的标准;如果受害人证明了肇因适合引发损害,则被告总还可以通过证明因果关系不存在使自己解脱出来,对此适用“完全证明”的标准。3.因果关系推定规则的减轻《侵权责任法》第87条规定,从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。此类案件同样涉及“因果关系推定”问题,相应被告只能通过提交反面证据的途径证明“自己不是侵权人(因果关系不存在)”,但此前,请求权人必须对“被告(作为建筑物使用人)是可能的加害人”承担证明责任。第87条的因果关系推定规定减轻了原告关于因果关系的证明责任,这是它与第85条(搁置物、悬挂物脱落、坠落)的重大区别。司法实践中,为了避免当事人规避第85条,法院应当对第87条采相对严格的证明标准,并限缩其适用范围。另外,虽然均规定了因果关系推定,但是第87条与第10条不同,法官应当注意两者之间的区别:共同危险行为必须不是明知(bewusst)或意欲(gewollt)的协同行为,因而不应当是故意行为;只有当多个行为具有肯定的空间与时间上的关联,并且这些行为处于真正连续的统一的事情发展过程的范围内,才构成了共同危险行为。(三)我国《合同法》第58条规定的因果关系推定规则《侵权责任法》第七章(第54条-64条)对统一目前的医疗损害立法具有重要意义。其中,第54条强调医疗侵权责任采过错归责原则,并在第58条规定了“过错推定”的三种情形。除此之外,该章还规定了医疗机构及其医务人员的说明义务(第55条)和记录与保存病例资料的义务(第61条)。但是,由于新法律未对因果关系推定问题作出明确规定,这可能在实践中引发问题。下文将依照案件类型的不同,对医疗损害责任中的证明责任分配、倒置与减轻的情况分别进行探讨。1.证明妨碍行为(1)过错推定医疗机构及其医务人员因过错造成患者损害的赔偿责任,也被称为医疗技术损害责任,相当于德国的医疗差错(Behandlungsfehler)。过错包括故意与过失。《侵权责任法》第57条将医务人员“尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务”作为“过失”的判断基准。第60条第1款第二项又减轻了紧急情况下的过失标准:医疗机构尽到“合理诊疗义务”即可。除此之外,《侵权责任法》第58条以“法律推定”的方式倒置了该要件的证明责任:如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料,或者伪造、篡改或者销毁病历资料,推定医疗机构有过错。如何理解这里的“推定”产生了争论。本文认为这里的推定既然是法律推定,应当允许医疗机构提起反面证据(BeweisdesGegenteils)予以推翻。(a)违反诊疗规范如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,《侵权责任法》第58条第一项推定医疗机构对损害负有过错。这意味着医疗机构可以提起反面证据的方式证明:“自身虽然违反了相关规定,但仍不构成过错。”如何理解本项所称的“法律”、“行政法规”和“规章”,是否其须与诊疗规范相关,以及“其他有关诊疗规范”的范围如何,均需作出进一步解释。(b)证明妨碍行为第58条第二项、第三项将医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料等“证明妨碍”(Beweisvereitelung)行为推定为“过错”。这突破了诉讼法中关于证明妨碍行为的规定:根据《证据规定》第75条,无正当理由拒绝提供证据,法官可以推定对方当事人主张的事实为真实。这里,《侵权责任法》将证明妨碍行为推定为医疗机构具有过错。因而,拒绝提供病例资料可能产生两个后果:减轻或免除患者对(某些特定)“侵权事实”与“过错”的证明责任。第58条第二项与第三项的行为限定在恶意故意行为上,并不涉及违反第61条未作记录和未妥善保管病例资料的情形。对于后一种行为,显然可视其为医疗差错的具体表现形式,通过第54条解决。但有疑虑的是,是否可在此情形适用过错推定?如果将第58条第一项所称的法律、法规、规章限缩解释为仅与诊疗规范相关,则显然无法援引此项规定得出过错推定的结论。即使诉讼法上关于证明妨碍的规定(《证据规定》第75条)也于事无补,因为那里也仅限于“无正当理由拒不提供证据”的行为。如此一来,在违反第61条未记录和未保管病例资料的情形无法适用过错推定,必须由患者对过错承担证明责任。这在许多案件中可能都无法获得满意的结果。在德国,针对违反记录义务(Dokumentationspflicht)与诊疗结果保全义务(Befundsicherungspflicht)的行为,法院一般推定医生从未采取过相关的治疗措施;此时,医生可以通过提起本证(Hauptbeweis)证明自己曾实施过该措施来推翻此推定。可以期待的是,最高人民法院未来需要通过司法解释对这一问题进行澄清。这也从侧面说明,第58条确立的过错推定的适用范围过于狭窄,缺乏必要的弹性。为了避免不相称的后果产生,依据第58条第二项和第三项实行过错推定时,应当严格限缩在重要的病例资料上。如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造或销毁的仅是不重要的病历资料,却导致“过错”要件发生证明责任倒置,这显然也不符合第58条的规范目的。这里需要说明的是,第61条规定记录义务的目的主要不是为了实现法律上的证据保全的目的,而是为了方便后续医生充分了解病情的发展过程和治疗情况,以便作出恰当的医学治疗,因此记录内容本身不应包含理所当然的医学事实,否则,毫无意义的病例材料将会堆积如山。此外,第58条仅涉及病历资料,即第61条列举的住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等书证资料,而并不涵盖器械等物品。因此,如果医疗机构有隐匿、毁灭物品(例如纱布、手术刀等)等证明妨碍行为时,法官只可以比照《证据规定》第75条作出裁判。就此点而言,我国关于证明妨碍的规定需要进一步完善,例如应当强调,证明妨碍应以销毁证据的当事人负有提交证据的义务为前提,至于他是否是证据的所有人以及是否有权销毁在所不问。此外,证明妨碍行为也不应当局限于“故意”/恶意(arglistig)这一主观状态,而是应当也包含过失。在德国,只要不负证明责任的当事人一方过错性地实施了证明妨碍,就导致证明责任减轻或者证明责任倒置。虽然有学说认为证明责任倒置的一个客观要件是:当事人有义务保存证据手段或者不为妨害行为,但德国联邦最高法院不以这一客观义务为要,而是完全取决于行为人的主观态度,并要求:证明妨碍人的过错必须既针对销毁(或拒绝提供)证明对象而言,又针对毁灭其证明功效而言,也即对对方当事人的证明处境产生不利的影响。(2)因果关系要件的证明责任《侵权责任法》未采用《证据规定》第4条第1款第八项规定的因果关系证明责任倒置的规定。这一定程度上避免了僵化,因为如果对所有的医疗侵权诉讼一律采取证明责任倒置,从结果上看不够妥适,原因在于:医疗机构在患者因自身体质的原因产生损害时很难进行“因果关系不存在”的否定证明,这无疑从结果上赋予了医生实际上负有“务必取得成效的义务”(Erfolgseinstandspflicht)。但是,从另一方面看,医疗责任案件类型多种多样,在许多复杂案件中,患者往往无力对“因果关系”要件进行证明,陷入了证明困境或绝境。例如在“钟俊军、王金国诉宁波市镇海区庄市佩珍医院医疗损害赔偿纠纷”一案中,关键问题即围绕着“医院违典混合药物是否是致使患者死亡的原因”而展开。如果不适用证明责任倒置,患者就必须提出本证证明:违典用药是诱发患者心源性猝死的原因;此证明难度非常大,几近不可能。类似的问题也出现在“关邦仲等诉广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷”一案中,医院错将“铃兰欣”当作“新福欣”加入了病人的补液是否是致使患者死亡的原因,就成为证明的关键问题。适用的证明责任分配规则有异,案件结果就大相径庭。为了对损害赔偿请求权实现过程中的风险进行合理分配,“一个封闭的不容许任何例外的证明责任规范显然是不可行的,相反,灵活运用证明减轻和倒置就显得相当必要”。这也可从德国比较法观察中得出。(a)德国的判例发展德国联邦最高法院对重大医疗差错(groberBehandlungsfehler)案件创造出了“证明责任减轻直至倒置”(BeweiserleichterungbishinzurBeweislastumkehr)的表述。这最早可追溯到1972年5月16日在“梅毒三期”一案中针对医生违反诊疗记录义务作成的判决。在该判决中,联邦最高法院指出:“如果鉴于治疗方式对患者造成的危险情状而言需要医生此前作出精确和确定的诊断,而病例中却并未写明该诊断以及进行必要说明,但是依照医生的习惯原本应当在病例中载明这些事项,那么此时减轻证明责任直至证明责任倒置就是合适的。”在1981年6月16日作成的“左心导管”一案判决中,联邦最高法院再次强调:“只有当医生未注意医疗的风险构成了重大医疗差错时,患者的证明责任才发生减轻直至倒置。”自此之后,联邦最高法院在多个重大医疗差错案件中使用此表述。针对这一用语,许多学者和法官提出了尖锐批评,认为它既不清楚又具有诱导性:“出于法稳定性(Rechtssicherheit)的原因,法官不得在当事人之间随意分配、减轻甚至倒置客观证明责任,可以减轻的只能是证明度;故此,联邦最高法院使用的证明减轻一词,实属法官自由心证的范畴,而无涉客观证明责任的分配,证明责任倒置也不可能是证明减轻的最高形式;毋宁说,联邦最高法院这一用语中的证明责任意指具体的举证责任。”这一批评犀利且一语中的,从而迫使联邦最高法院不得不变更其用语表述。2004年,联邦最高法院在“骨盆骨折”案中抛弃了此前一定程度上已被法院和学者接受的“证明责任减轻直至证明责任倒置”用语,转而使用明确的“证明责任倒置”表述。在该案中,医生因未及时检查出患者的骨盆骨折而致使患者骨盆未正确愈合。经询问鉴定人得知,即使在及时发现骨盆骨折的情况下发生同样后果的可能性仍达90%。联邦最高法院并未从这一假定的盖然性出发,而是倚重于实际发生的医生的不作为,它确认:“在发生重大医疗差错的情形,如果重大医疗差错普遍适宜(generelleEignung)引起损害的发生,则对‘因果关系’要件实行证明责任倒置;这里‘适宜’即足够,并不要求错误必须引起或者可能引起损害,换言之,两者之间不须具有‘肯定的盖然性’(gewisseWahrscheinlichkeit)。”这符合联邦最高法院一贯的观点,它对患者的证实义务(Substantiierungspflicht)的要求非常低,原因在于:如果要求患者证明重大医疗差错对于引发损害而言具有“肯定的盖然性”,则会加重患者的举证负担,从而与保护患者的目标相矛盾。在该判决中,联邦最高法院也澄清:“证明责任减轻(Beweiserleichterung)针对证明责任倒置而言并不具有独立的意义;毋宁说,它涉及的仅是具体案件中对重大医疗差错的评价(Bewertung)和证据法上的后果。”自此之后,联邦最高法院在重大过误案件中仅使用“证明责任倒置”这一确定标准,而不再使用此前惯用的“证明责任减轻直至倒置”的模糊用语。例如,在2008年1月8日作成的“膝内关节注射药物引发感染”的案件中,联邦最高法院强调:一旦确认存在重大医疗错误(本案中:“向关节内注射的药液不卫生”),患者只须证明他有损害发生且医生的重大过误普遍适宜引发该损害即可;在患者完成了该证实义务之后,医生应当证明“任何责任成立的因果关系(haftungsbegründeteKausalität)均为极其不可能(äuβerstunwahrscheinlich)”,也即患者的损害极其不可能由医疗差错(本案:向关节内注射的不卫生药液)引起,而是例如因过敏反应引发的发炎所致。值得注意的是,这里医生仅对“责任成立的因果关系(haftungsbegründeteKausalität)”承担证明责任。所谓责任成立的因果关系,是指医疗差错与身体或健康的最初直接损害之间存在的因果关系,这种损害又被称为身体或健康的初始损害(Primärschädigung)。对于“责任成立的因果关系”适用《德国民事诉讼法》第286条规定的严格证明标准,也即法官必须完全确信(Vollbeweis)患者损害与医疗差错之间存在因果关系:实践生活中适用的肯定(Gewissheit)标准即足够;但单纯的盖然性或者优势盖然性(überwiegendeWahrscheinlichkeit)尚不足够,但也不必达到“排除任何怀疑与对立可能性的数学上的肯定性”(主流观点)。在重大医疗差错侵权案件中,关于后续损害(Sekundärschaden)与重大医疗差错之间存在的所谓的“责任范围的因果关系”(haftungsausfüllendeKausalität),原则上仍应当由患者负证明责任。对这种因果关系,通常采《德国民事诉讼法》第287条规定的优势盖然性(überwiegendeWahrscheinlichkeit)的证明标准。既然德国判例仅在重大医疗差错案件中才实行因果关系推定,那么如何判断重大医疗差错就显得非常重要。对此,德国联邦最高法院确认:“如果存在医学上的错误行为(Fehlverhalten),从客观医生的视角看,对照适合于为行为的医生的训练标准与知识标准,这种行为是不可理解而且也是不负责任的,盖因这种过误从上述角度来看绝对不允许发生在该行为医生身上,那么这样的医疗差错就属于重大医疗差错。”如果违反了基本的医疗标准(elementaremedizinischeBehandlungsstandard)或者违反了基本的医学知识和经验,则总是可以认为存在重大医疗差错。目前,判例已确认了一大批重大医疗差错的表现形式,例如,对小腿进行固定治疗时未进行血栓预防、预计婴儿出生时不满28怀孕周且体重低于1000g但未将孕妇移入重症监护室等,均被视为重大医疗差错;相反,如果整形外科医生进行注射时未戴口罩、医生对所拍照片进行了错误说明(除非涉及基础性错误)等不被认为是重大医疗差错。特别值得提及的是,在判断医疗差错时,联邦最高法院更加看重事件的整体过程,例如多个简单的医疗差错叠加可能导致重大医疗差错。此外,联邦最高法院也强调,判断某医疗差错是否属于重大医疗差错是法学价值判断问题,因此不能单纯依赖鉴定人是否在鉴定中使用了“严重错误判断”等词语,而应由法官自身作出判断;但是,法官的判断必须以鉴定所出具的事实基础为依据,如果法官与鉴定人的判断不一致,必须说明理由。此外,违反记录义务与诊疗结果保全义务,也可能构成重大医疗差错。(b)启示与思考德国联邦最高法院在阐述证明责任倒置或缓和的正当性理由时曾指出:法院必须考虑公平、诚实信用等价值以及参与者的社会角色、利益对立、冲突情势以及保护需求等。联邦宪法法院在1979年的判决中亦强调:“在公平原则下,如果不能期待病人就医师的过误承担全部举证责任,就应当考虑尽量减轻甚至倒置患者的举证责任;由判例和学界共同发展出来的证明责任减轻规范保障了患者的公平程序的要求,也保障了法治国原则和武器平等(Waffengleichheit)原则。”对此,一些德国学者则补充阐明:在医疗诉讼中实行证明责任倒置,不应当仅从患者所遭受到的巨大损害后果和他们遭受的证明危机(Beweisnöte)这一角度出发,还应当考虑加害方的职能和义务角色,例如考虑危险提高(Gefahrerhöhung)以及事情经过的可控性(Beherrschbarkeit)等因素。另外的学者则强调:“证明责任倒置的目的不仅在于追求法的安定(Rechtssicherheit)、公平、诚实信用等价值,而且也掺入了民事责任法所陌生的受害人保护的思想(Opferschutzdenken)。”通过这些学说补充,德国在重大医疗诉讼中实行因果关系推定的正当性基本得到了阐明。这些讨论以及判例发展,对解决我国医疗诉讼的证明责任问题也有启示作用。当然,也有一些批评意见认为:联邦最高法院对重大医疗差错案件采取证明责任倒置的理由站不住脚,因为即使对于简单的医疗差错案件因果关系的查明问题也可能非常困难;更何况,过误的级别在损害赔偿责任的衡量上实际并不具重要意义,因此在重大过误案件中对证明责任进行特殊分配就显得毫无道理。但是,无论如何,出于公平原则、衡平利益的考量,在特定的案件类型中对因果关系实行证明责任倒置或缓和,不仅正当,也确有必要。可以预见,我国的最高人民法院未来势必也需要对此问题发表意见。2.德国法上的说明义务《侵权责任法》第55条规定了医疗机构的说明义务(Aufklärungspflicht)及违反该义务的赔偿责任。这种说明义务,属于医疗服务契约中医方负有的从义务,其例外情形规定在第56条中,仅对紧急情况适用。这与德国的做法无异:在德国,如果不立刻实施行为,可能会发生危及生命的并发症或者明显降低患者的病愈机会,则医疗机构也可以不履行说明义务;这特别是在分娩过程中当婴儿面临急迫损害时有此必要,也甚至为了防止母亲提出反对。德国的理论将说明义务分为两类:确保疗效的说明(Sicherungsaufklärung)和介入性说明(Eingriffsaufklärung)义务。按照这一分类,《侵权责任法》第55条第1款第一句关于病情和医疗措施的说明,就属于“确保疗效的说明”,而第二句关于医疗风险、替代医疗方案等情况的说明就属于介入性说明。对于后者,需要征得患者或其近亲属的书面同意,因此其又被称为“自我决定说明”(Selbstbestimmungsaufklärung)。如果医务人员未尽到说明义务造成患者损害,患者可以依据第55条第2款向医疗机构提起诉讼。这里的“义务”可能指介入性说明义务,也可能指确保疗效的说明义务。这里法律未明文规定过错推定。但从实际案件的需求来看,医疗机构(医务人员)对自身尽到说明义务承担证明责任较为适宜。在德国,如果患者证明他的健康受损系介入造成,则医生必须证明他曾向患者进行过充分的介入性说明。当然,在这里,第58条的过错推定规定仍然可能具有重要意义。(四)其他类型的案件类型除了前述《侵权责任法》明确规定的证明责任倒置(或减轻)的案件类型外,也还存在其他一些应当采过错推定或者因果关系推定的案件类型。另外,值得注意的是我国的监护责任并不涉及证明责任倒置问题。1.我国与德国民法规定的因果关系推定的比较与《民法通则》第133条相一致,《侵权责任法》也在第32条规定了监护人的责任。根据第1款第一句,监护人对被监护人致他人损害承担赔偿责任。这里适用的是无过错责任归责原则。唯第1款第二句的规定颇引人注意:监护人尽到监护责任,可以减轻其侵权责任。显然,这一条款并非过错推定,而仅属监护人减轻自身民事责任的证明事项。这与《德国民法典》第832条第1款第二句规定的过错推定和因果关系推定不同:如果监督义务人提起反面证据,证明“自己履行了监督义务”或“即使尽到必要注意仍难免发生损害”,则他不负赔偿责任。证明责任分配上的差异当然也归因于两国监护责任制度设计上的巨大差异。尽管我国的监护责任不适用过错推定,但监护人为了减轻自身责任也须对“自己尽到监护责任”进行证明。因此,德国判例发展起来的一些判断标准对我国的司法实践也有一定借鉴意义:在判断“监护人是否尽到必要的谨慎”时,德国法官通常要考虑儿童的年龄、性格、特点、顽皮程度、玩具的危险性等因素,以及案件的具体情状。一般而言,如果采取了“明智的(verständig)父母在具体情况下为防止第三人不受自己孩子的侵害所应采取的理智(vernünftig)措施”,即视为监护人尽到了谨慎义务。2.证明责任的分配《侵权责任法》还包含一些可归入交易安全义务(Verkehrspflicht)的案件类型,但并未明确规定过错推定。单纯从法条结构上似乎也很难推出证明责任倒置。但是,交易安全义务客观上未被遵守,往往可以推出相关义务人未注意主观的谨慎义务,加之待证事实也处于义务人的掌控范围内,因此在这些案件类型中,对过错要件实行证明责任倒置或减轻显得比较适宜。属于此的主要是第37条(宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者未尽到安全保障义务)和第91条第1款(施工人没有设置明显标志和采取安全措施)。对交易安全义务,德国的判例构建起相对成熟的一个体系,并根据交易安全义务的强度实行证明责任倒置或对过错采“表见证明”这一证明标准。这一见解似乎可以为我国未来的司法解释以及法官的司法实践提供一定思路。与前述案件类型类似,在另外一些案件类型中,例如网络服务提供者未(及时)采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施(第36条第2款、第3款),幼儿园、学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的(第39条、第40条),生产者、销售者未及时采取警示、召回补救措施或者补救措施不力(第46条),高危区域管理人未采取安全措施并尽到警示义务(第76条),由于待证事实处于被告的控制领域,因此由其对“自身无过错”承担证明责任,就似乎显得相当必要。当然,必要情况下,法官也可以对过错要件采用“表见证明”这一证明标准。3.因果关系推定的概念《侵权责任法》未在第五章(产品责任)对药品责任作出特别规定,而是仅在第59条提及因缺陷药品给患者造成损害可向医疗机构请求赔偿的情形。由于药品也属于产品,因此《侵权责任法》第41条的规定以及《产品责任法》也对药品责任适用。故而,药品责任也采无过错责任归责原则。这里需要探讨的问题是:是否应当在药品责任中引入因果关系推定,因为实践中受害人常常无法对因果关系进行有效证明,特别当涉及疫苗等药物时。这里可以借鉴的是德国药品责任中的“原因推定”规定:依照《德国药品交易法(AMG)》第84条第2款第1句,如果(受害人)服用的药品依具体个案的情状适宜引起损害,则推定该损害由该药品引起。这里的“引起损害”系指“引起初始损害(Primärschadensverursachung)”,也即“法益侵害”(Rechtsgutsverletzung)。这意味着,该法条所称的“因果关系推定”指的是责任成立的因果关系的推定,也即药品使用与首先可确认的身体或者健康侵害之间的因果关系;因此产生的后续损害则属于损害范围的构成,其属于《德国民事诉讼法》第287条规定的损害估算(Schadensschätzung)的范畴。与在环境责任等其他案件中的适用一样,“肇因适合”理论要求原告在起诉时须证明所服药品适宜引发损害。但是注意:法院不得对此适用过高的证明标准,如果令原告承担过高的主张责任将会蚀空药品责任的本来意旨。药品生产商为了胜诉,必须以提起反面证据的形式积极推翻法律推定,也即使法官完全确信,所发生的健康受损系因另外原因所致,例如因受害者的过敏体质引起等等。综上,虽然《侵权责任法》未在我国的药品责任中引入因果关系推定或“肇因适合”理论,但德国的探讨仍然对我国未来的司法实践以及法律续造具有借鉴意义。三、证明妨碍制度的立法设计尚不完全适用《侵权责任法》第7条1.司法解释既然《侵权责任法》未对诸多案件类型的证明责任倒置问题作出明确规定,而在司法实践中又可能存在着倒置的需求,那么如何解决这一矛盾,就成为司法实务界迫切需要应对的问题。现阶段,最直接与有效的办法莫过于:最高人民法院通过司法解释对《侵权责任法》搁置或疏漏的证明责任分配问题予以规定。根据《法院组织法》第33条,最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,可以进行解释。一般而言,这些司法解释应当限定在抽象法律的具体化上。但由于法律规定往往简单粗疏,或包含模糊笼统的概括,或存在法律漏洞(Lücken),故而,最高人民法院目前制定的司法解释往往具有法律补充(Rechtsergänzung)甚至法律修正的功能,也即最高人民法院实际上在通过司法解释填补法律漏洞和发展法律规范(Rechtsfortbildung)。从这个层面上看,为了恰当分配当事人证明不能的风险、对《侵权责任法》进行解释与补足,最高人民法院可以并且也应当作出司法解释,对特殊案件的证明责任分配问题作出明晰的规定,这对于统一法律适用具有深远的意义。至于确定何种案件类型适用证明责任倒置与缓和,则应当考虑公平、衡平、武器平等、诚实信用、法安定乃至受害人保护等原则。例如可以在涉及交易往来义务的诸多案件类型中实行过错要件的证明责任倒置或缓和;在特定的医疗侵权、药品责任案件中考虑采因果关系推定等。与此相联系,还有必要对证明妨碍制度进行改革与完善。但值得说明的是,即使将最高人民法院的司法解释看作法律续造的表现形式,它也仅对下级法院有拘束力,而不具法律上的拘束力;换言之,法院的法续造并不创设法规范。2.法官造法除了最高人民法院发布司法解释这一途径之外,是否允许法官在具体的诉讼中通过“法官造法”对证明责任进行分配?对此尚存在争议。《证据规定》第7条强调:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由于第7条位列各项证明责任分配规则之后,因此从系统解释的角度看,该条规定显然是兜底条款,实际上赋予了法官在具体案件中对客观证明责任进行自由分配的权限,这也遭受到了学者的批评。对(客观)证明责任进行分配,属于也仅当属于立法者的任务。如果法官在具体案件中出于公正或衡平的考量任意倒置客观证明责任,诉讼就变得相当危险,法的安定性就可能遭受到破坏——当事人在起诉前必须能够预见到他最后可能承担的最不利的后果。因此,法官应当严格遵循《侵权责任法》确立的证明责任分配规则,在其未明确规定的地方,原则上不得进行证明责任倒置的分配。但是,具体案件的事实情况复杂多样,受害人一方常常陷入证明困境,在例外情形下允许各级法院法官以法律续造(Rechtsfortbildung)的途径对证明责任规范进行发展或变更,这在德国被认为是可行且必要的。当然,此种观点建立在对法官的信赖以及判例制度设计相对合理的基础之上。我国是否具备了相应的制度环境,还尚无定论。一方面,由于现有的证明责任理论研究薄弱,法官所受的法学教育不足以支持其自如运用证明责任分配规则,因此《证据规定》第7条赋予法官在证明责任分配上的裁量权,可能会加剧司法不统一的现状;另一方面,目前的法官管理与绩效考评指标实际上已大幅度挤压了法官对证明责任进行分配的自由裁量空间,这使第7条的适用更加充满不确定性。因此,第7条所称“人民法院可以确定举证责任的分担”中的“举证责任”宜于缩限解释为“具体的举证责任”。如果坚持法官在具体案件中在例外情形有对客观证明责任进行分配的自由权限,则应当也必须构建起我国的判例制度以及一套保证司法统一和防止法官滥用自由裁量权的制约机制,例如重塑最高人民法院的功能、允许当事人以“法官对证明责任的分配超出法定证明责任规范”为理由提起上诉或再审等等。德国的判例制度设计在这方面提供了较好的参照:虽然德国不承认先决拘束力(Präjudizenbindung),但联邦最高法院的角色分担与上诉程序的设计都注重判决统一:例如,联邦最高法院其中一个民庭作出的判决不得与另外一个庭的判例相抵触;如果出现矛盾的可能,民庭有义务提请大民事审判庭(DerGroβeSenatfürZivilsachen)对案件进行讨论。下级法院虽然享有独立裁判的自由权限,但当法官作成的判决与联邦最高法院此前的判例不同时(所谓的Divergenzfall,分歧判决),当事人可以向联邦最高法院提起上告(Revision)(《德国民事诉讼法》第543条第2款第二项);联邦最高法院在上告审中或者纠正下级法院对最高法院判例的偏离,或变更自己此前的判例,这实际上就达到了与先例拘束相同的功能(funktionalesÄquivalentzurpräjudizienbindung),而且避免了僵化。3.法官对具体举证责任的分配除了前述的法律续造的途径之外,对举证责任分配具有重要补充意义的另外一个途径即是:法官可以在诉讼进程中根据诉讼的具体状况、当事人提交证据的情况以及自己对目前证据达成的确信程度,对具体举证责任(konkreteBeweisführungslast)予以分配。客观证明责任仅在诉讼之初对“初始举证责任”进行分配时以及诉讼结束当事实最终处于真伪不明状态时,才具有重要意义;在诉讼过程中,起重要作用的是“具体的举证责任”。为了避免事实最后出现“真伪不明”的状态,法官应当总是尽力促进所有当