建设工程合同管理中的索赔问题研究

建设工程合同管理中的索赔问题研究

中国的经济体制已经从计划经济向市场经济的转变经历了近30年的曲折，已经转向完善的市场经济。市场经济是以合同为载体的。双方以合同为载体协商各自的权利和义务，并按照诚实信用原则确保实现合同的预期目的。自从我国加入世贸组织以来,建筑业随之迅速发展,合同管理显得越来越重要,合同签订质量的优劣和履行的效果已影响到企业的兴衰。对此我们的建设工程界已有了充分认识,但总的来说,有关各方的合同意识淡薄,合同管理水平低仍是我国建筑工程中的普遍现象。因此大力加强我国施工企业工程合同管理势在必行。一、中国土木工程合同管理中存在的问题1.回避业主义务国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理,制定了建设工程相关的合同示范文本,以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务,不采用标准的合同文本,而通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,在补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。2.施工合同中没有合同，合同执行得很差，背景图的现象也很严重有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,或违背合同规定,合同违约现象时有发生。3.业主与承包商之间契约关系混乱,严重影响了合同的履行法律规定,建设工程施工合同签订后,承发包双方当事人应当将施工合同送建设行政主管部门办理备案手续。而政府主管部门所规定的严格禁止行为,如垫资、压价、肢解发包等,严重影响和干预着双方的交易,使合同不能通过备案。有些业主就以各种理由、客观原因,除按招标文件签订“阳合同”,供建设行政主管部门审查备案外,私下与承包商在签订一份在实际施工活动中被双方认可的“阴合同”,在内容上与原合同违背,形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反国家有关法律、法规,严重损害承包商利益,为合同履行埋下了隐遗,将直接影响工程建设目标的实现,进而给业主带来不可避免的损失。4.维护正当权益的手段索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。5.合同管理混乱一方面大多数建筑企业尚未制订出一套科学合理的合同管理工作程序,合同管理缺乏严格的规章制度,合同文档管理混乱;另一方面现阶段我国缺乏合同管理专业人才已成为实行专业化合同管理的主要障碍。二、建设合同管理中的改进措施1.建筑市场环境合同的法定化分析合同是双方意志的体现,合同一旦签订就具有了法律约束力,双方必须遵照执行。因此在合同签订前必须重视合同文本分析,尤其要树立合同就是建设工程活动中的“宪法”意识。首先要分析合同的合法性,因为合法性是合同成立的基础,也是双方能得到法律保护的依据。合法性主要着重于当事人是否具备相应资格;项目是否已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件;招标投标过程是否符合法定的程序;合同内容是否符合合同法和其他相关法律法规的要求等。如果不合法,一定要拒签,否则难以得到法律的有效保护。其次要分析合同的完备性。因为合同内容完备能有效避免合同争执和纠纷。完备性主要包括构成合同的种种文件是否齐全;合同条款是否齐全,对各种问题的规定有没有遗漏;合同用词是否准确,有无模棱两可或含义不清的表达;双方工程责任界限是否明确;对工程中可能出现的不利情况是否有足够的预见性等。最后还要分析合同的公正性。因为建筑市场竞争十分激烈,承包人经常处于被动状态,而合同往往由业主提供,这样的条款往往很难达到公平公正的程度,所以作为承包人应逐条分析合同条款是否公平公正,这包括合同条款是否体现双方平等互利,即责任和权利、工程和报酬之间的平衡等。对明显缺乏公平公正的条款,要力争使发包人作出有利于自己的修改。由上可知,合同内容十分复杂,合同分析也是十分困难,因此应该尽量采用或参考合同示范文本来订立合同。我国的建设行政主管部门和国际的权威机构,针对项目建设的不同类型合同,出版了许多合同范本,这些合同范本是总结了我国近几十年及国际上近几百年的工程项目承包活动经验基础上编制的,而且这些范本每经过十年左右时间均要进行修改,因此通用性和实用性很强。2.组织机构的规制对于业主方而言,合同管理涉及项目建设过程中的方方面面,无论是项目投资、进度和质量目标控制,都必须在合同的基础上,实现项目的总目标,因此应建立以合同管理为核心的组织机构。合同管理机构既要考虑现行的组织机构,也要根据合同管理的需要适时地对现行组织机构进行调整。一般而言,与合同管理相关的部门应设置合同主管部门、合同主办部门以及合同协管部门,其中合同协管部门应包括与某项合同的准备工作、招标、谈判以及履约过程相关的所有部门,这些部门之间应采用交叉协同的管理方式共同工作,如图1所示。而对于承包方而言,企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构,使企业合同管理覆盖企业的每个层次,延伸到各个角落,将合同管理融入施工项目管理全过程。但是,合同管理部门如果与其他部门相对独立,不利于合同部门对整个合同履行情况的跟踪和及时反馈,影响对合同的控制管理。因此,最好采用以合同管理为核心的组织机构。如图2所示。3.加强企业员工对合同的意识企业必须加强合同意识,重视合同管理,从思想上真正意识到合同的重要性。上至企业领导下至企业员工都应该定期学习新的法律法规和国际惯例知识。意识的形成是个长期的工作,企业应该通过各种形式,比如讲座、学习班等,来增强企业员工的合同管理意识。重要部门更应该将对合同的认识纳入考核的范畴。只有加强了合同意识,才能进一步健全企业的合同管理制度,提高企业履约的能力。企业的的合同管理制度,一是指企业就承包项目合同管理全过程的每个环节,如图纸批准程序、工程变更程序、分包商的账单审查程序、材料、设备、隐蔽工程、已完工程的检查验收程序、工程进度付款账单的审查批准程序等,建立和健全具体可操作的制度,使合同管理有章可循,保障管理流程的顺利实施;二是指企业及承包项目个层次都应有自己的合同管理制度,可以供合同管理人员在工作中参照执行,将合同管理工作落实到实处。4.注重人才培养,提高合同管理人员素质提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务也是迫切需要。但是合同管理是高智力型的工作,它具有全局性、专业性、技术性和法律性很强的极复杂