企业间借贷行为性质的法律分析

企业间借贷行为性质的法律分析

随着市场经济的快速发展，中国金融体系的一些固有弊端逐渐暴露，投资渠道相对狭窄，这清楚地表明，强大的公共资本不足。尤其随着商业银行集约化经营趋势的逐渐加强,中小微企业融资愈发艰难,资金供需矛盾日益突出,导致民间借贷这一传统的融资方式近年来获得了迅猛的发展,呈现出借贷主体多元化、借贷金额大额化、借贷用途经营化、借贷利率高息化、借贷方法隐蔽化、借贷手续灵活化等诸多特点,也由此引发了理论和实务上的诸多法律问题。一、法律性质上的检视首先应当指出的是,“民间借贷”并非一个具有严格教义学上定义的法律概念,民商法学理论及审判实务中,对其范围和内涵迄今尚未形成统一认识。科学界定合法民间借贷的内涵和外延,清晰划定民间借贷和非法集资、高利贷等行为的界限,是正确处理民事纠纷、消除民间借贷转化为非法集资的制度诱因的前提。仅就民间借贷的主体即民间借贷之“民”的具体含义而言,大家看法也并不一致。大多数学者认为,“民间借贷,是指公民之间、公民与非金融企业之间以及非金融企业之间的资金借贷行为”。1但实务操作中,司法部门与行政监管部门对“民间借贷”这一概念的范围的理解明显存在差别。例如,按照1991年最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的规定,此类案件是指自然人之间的借贷纠纷、自然人与法人之间的借贷纠纷以及自然人与其他组织之间的借贷纠纷。而金融监管部门所掌握的标准是,凡商业银行金融借贷以外的借款合同纠纷均属于民间借贷,其中既包括自然人之间的生活消费性借贷,也包括企业之间的生产经营性借贷。就企业间的借贷而言,既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷,也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。我国现有法律对银行业金融机构的贷款业务规定得较为全面,而对非银行机构、职业放贷人的资金放贷行为则要么禁止,要么缺少判定其合法性的规定。有观点认为,为了更科学、有效地规范民间借贷,必须对民间不同类别的借贷加以区分,对不同性质的借贷进行准确定性。譬如根据民间合法借贷在经营性、营利性等特征上的差异,可将民间合法借贷区分为民间民事借贷和民间商事信贷。2但也有观点指出,根据借贷主体的不同区分借贷行为的合法与违法、有效与无效,属于主体立法而非行为立法,严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则,不符合立法的发展趋势和潮流。3我国现行立法禁止企业之间进行资金拆借,也就因此将金融机构之外的法人即一般的工商企业排除在合法的借贷合同主体之外。对此,有必要重新予以检讨。首先,企业间借贷与一般意义上的民事民间借贷在行为性质方面并不具有明显的差异性,其立约目的、订约过程、履约状况以及对经济社会的影响等基本相同,人为地基于主体差异而将其割裂为合法与非法,依据并不充分,反而暴露了对其行为评价的忽视,也暴露了对法律所具有的保护与惩罚双重功能的忽视。4其次,必须意识到,当今社会,民间借贷已经从传统意义上的个人之间为满足生活需要而发生的借贷关系扩展至为生产需要而发生的借贷关系,在主体方面,其更多地体现为发生在企业之间或企业与个人之间的借贷关系。5就民间借贷的表现形式来看,现已发展到包括典当行,寄售公司,民间借贷代理公司,抵押贷款中介公司,投资管理、咨询、担保公司等各种名目的机构的经营活动,这些机构中有的通过了金融审批,有的则是无证经营。6至于经政府主管部门批准设立的融资租赁公司、典当行、小额贷款公司等非银行业金融机构法人及其分支机构,通过租赁、典当、小额贷款等形式进行资金融通的行为,在实践中均已普遍被认为属于合法的民间借贷。现行的司法解释、部门规章以及审判实务中的做法,均认定企业间借贷即拆借资金为无效法律行为。例如,依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》的规定,此种借贷在法律上是无效的。1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院在1996年下发的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中也规定:“企业借贷合同违反了有关金融法规,属无效合同。”中国证监会、国资委2003年8月联合发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》,明文禁止上市公司有偿或无偿地拆借资金给控股股东及其关联方。在司法实践中,法院基本上会将企业间的借贷或变相借贷行为认定为无效合同。但是对于这种判定和实际效果,争议之声一直不绝于耳。而最高人民法院近年来终审的若干案件中,对于此类案件的处理也渐趋灵活,有些地方法院甚至已经在该问题上作出突破。例如,对于企业之间自有资金的临时调剂行为就不作无效合同处理,从而确认了一定范围和一定条件下企业间临时性的资金调剂活动的合法性。如果提供资金的一方并非以资金融通为日常业务,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,可以在坚持资金自有性的基础上有条件地放开。笔者认为,认定合同无效,应当以法律规定为依据。民间借贷是一种合同法律关系,我国《合同法》第52条明确规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。而目前认定民间借贷行为无效的,均属行政规章,而非法律或行政法规。事实上,企业将自己的盈余资金出借给中小微企业,帮助其解决生产经营所急需的资金,既可以利用自己的资金进行调剂余缺,实现部分收入,也有利于解决中小微企业融资难、融资贵的问题;既促进各自企业的发展,又增加社会财富。从社会现实来看,一些企业之间为规避企业之间资金拆借无效的规定,往往会采用形式多样的规避法律的行为。例如,通过虚假贸易形式掩盖借贷关系,企业法定代表人或高管人员以个人名义进行借贷而实则用于企业经营等。有条件地承认企业之间借贷关系的有效性,将使得这些形式合法而实质违法并且严重损害法律权威的行为大幅减少。尤其是当投资性民间借贷不为法律认可时,一部分非法的“地下钱庄”、“资金掮客”便会应运而生,承担起吸储放贷、从中渔利的中介功能,这样更容易积聚风险、诱发危机。因此,应当采取措施拓宽民间融资渠道、搭建民间借贷平台。企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营之急需,约定的利息又不超过国家法定同期银行贷款利率上限,且用于合法经营目的的,应认定有关法律行为有效。当然,出借方企业明显具有融资营利目的,不属于生产经营性企业间的正常借贷行为的,仍应认定有关借贷合同无效。毕竟,完全放开企业间的借贷既不可行也不可取。有人担心,在传统实体经济利润微薄的今天,如果将企业间借贷界定为商事借贷行为并且容许其发展,默许其偶发的借贷行为转变成长期的借贷业务,那么,“钱生钱”的资本运作模式带来的一时丰厚回报会使部分中小企业主不安心于传统实业发展,而进入“食利者”的行列,由此可能导致的产业资本向金融资本的过度转化,既有害于经济的良性发展,又带来巨大的金融风险。应当说,这种担心有其一定道理,但是,民间借贷行为受到社会经济发展程度、借贷方式、利率水平、信用状况等多重因素的影响,关键在于完善法律规范、合理引导和规制,不能因噎废食,否认乃至试图杜绝合法的企业间借贷的存在。二、利率市场化发展的需要合理、适当的利率规制,是引导民间借贷规范发展的核心问题。然而,借贷合同利率的意思自治属性与国家监管之间天然具有内在的紧张关系。如果利率规定过低,则民间投资动力不足、规制难有成效;如果规定过高,则可能导致民间资金盲目冲动、异化发展、损害实业、诱发危机。对借款利息额进行上限管制,历史久远。一般认为自古以来的利息管制主要乃基于爱惜民生、体恤弱者的施政理念,是一定时期特定义利观的体现。71991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条明确“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”。“四倍红线”的利率上限自此得以确定并沿用至今。此项规定已经执行了二十余年,立法当时的社会经济环境已经发生了巨大变化,这也就难怪近年来对于“四倍红线”的妥适性的拷问和质疑此起彼伏。通行的观点认为,随着我国利率市场化进程的不断推进,法律规定的四倍上限已经失去了其存在的必要和意义。8有学者更直言这一管制信号的边际效益正在不断降低,其不仅未能保护金融弱势群体,反而更加扭曲资金的市场配置,导致逆向选择、妨害竞争,已成为民间金融市场发展的制度障碍。9应该说,“四倍红线”回避了地区差异、借款期限、借款人经济活动利润率等一切个体化指标;而且这种一刀切的作法确实在一定程度上使法院在裁量尺度把握和统一执法上更为便捷。然而民间借贷利率水平的影响因子非常复杂,与国家货币政策、区域性经济发展程度、合同履行成本、信息收集及监督成本、借款人还款能力及信用记录等多个方面息息相关。固守“四倍红线”,确实有刻舟求剑之嫌。从国际范围看,金融发达国家对民间借贷利率的政策总体上是以疏导为表征,但其限制上也态度不一。例如,欧洲大多数国家对利息不设定上限,或者即使设定上限,也规定了一些例外条款;而美国各州的高利贷管制法大多设定一个基本利率,再根据借款的数额、用途、是否设定担保等要素分别作出规定。德国法没有具体、刚性的利息管制规则,只有一般性条款。其采用主客观相结合的规则,并将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则与公序良俗原则规定在一个条文下,与纯客观化的非常损失规则相比更加灵活,更适合个案考量。10值得注意的是,中国人民银行决定从2004年10月29日起进一步放宽金融机构贷款利率的浮动区间,同时允许存款利率下浮。金融机构的贷款利率原则上不再设定上限,贷款利率下限仍为基准利率的0.9倍。随着我国利率市场化改革进程的推进,今后中国人民银行可能不再公布贷款基准利率。在此背景下,以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策势必受到冲击。从长远看,适时调高利率上限,并随着利率市场化发展而最终实现放松利率上限管制,将是我国民间借贷市场的必由之路。司法界对此动向应当未雨绸缪,及早研究。在现行的以四倍基准利率作为利息的保护标准的情况下,实务上一个较为突出的疑惑是,对于借款人已支付完毕的超出四倍利率标准的利息,借款人可否要求就超出部分折抵本金;如果借款人以不当得利为由主张返还,法院应否支持?笔者个人认为,首先,按照市场主体民事活动意思自治的原则,在市场经济中,当事人是自身利益的最佳判断者,自主从事民事行为并对其后果负责,享受权益,承担风险。如果当事人完全出于自己的实际需求(比如中小微企业出于调头寸的需要签订短期民间借贷合同以解燃眉之急),按照合同自愿原则基于真实的意思表示签订了借贷合同,并约定了高于四倍利率标准的利息,此种情形并不违反法律的强制性、禁止性规范,也并不能被认为违反公序良俗原则。其次,与商业银行的金融贷款相比,民间借贷利率除了由资金的供求情况决定外,还受借款人经济实力、资信信用、经营风险等因素确定,具有灵活方便自由、双方信息对称、契约成本较低等特征,因此贷款回收率较高。11如果当事人确实通过签订约定利率高于四倍的借贷合同解决了资金的一时之需,或者确实已经在合同签订后出于自愿履行并支付了超出四倍的利息,而事后反悔,主张要求返还超出部分的金额或者要求出借人将收取的部分利息折抵本金,这种做法恐有违契约法上的诚信原则。再其次,对于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条中所说超出四倍限度的利息“不予保护”究竟作何理解?有观点认为,已经清结的高息属于自然债务,法院不应干预;另一种观点则认为,当事人双方约定的利率过高的,对于超过银行同期同类贷款利率四倍的部分应当一律认定为无效,其他部分则为有效。12已支付的超过四倍的高息属于不当得利,应予返还或相应扣除本金或利息,否则无异于变相保护了高利贷。笔者倾向于前一种观点。如果借款人在合同中约定了高于四倍的利息,其后一方当事人以违反法律规定为由拒不履行超出部分,另一方当事人起诉的,人民法院当然不应当支持高出的部分。但是,如果当事人不存在乘人之危、胁迫、欺诈等情形,自觉自愿地履行了超出四倍的约定利息,嗣后又反悔,并向法院起诉要求判定这部分给付无效的,则不宜支持。我国台湾地区“民法”第205条规定:约定利率超过周年20%者,债权人对于超过部分之利息,无请求权。这种做法可资借鉴。最后,如果确实存在乘人之危或胁迫等情形的,当事人可以通过行使撤销权主张撤销约定利率过分高于利率标准的借款合同。在民间借贷案件的处理中,高利贷是一个无法回避的问题。对于超过法定四倍的利率究竟课以什么样的法律责任,仍然需要认真加以研究。我国香港地区《放债人条例》对于高利贷规定了两档法律责任,“实际利率超逾年息48%”的,推定该宗交易属敲诈性;而“实际利率超过年息60%”即属犯罪。这种按照所违反的不同层次的利率限制而承担不同性质法律后果的做法,可供内地的立法参考借鉴。我国审判实践中,能否根据超过法定标准利息的程度而对当事人课以不同的法律责任,有必要尽快予以研究落实。三、“民心后刑”模式的合理性作为民事主体之间资金融通的基本方式,借贷关系首先且主要应归属于民法的调整范畴。但是,由于民间借贷行为存在交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易控制等特征,有些甚至以“地下钱庄”的形式存在,致使非法集资、洗钱等犯罪充斥其间,13而当借贷行为逾越法律的边界,触及刑罚领域,则除有关罪与非罪的讨论外,“刑民交叉”亦是其中无法回避的议题。刑民交叉案件的处理,归纳起来主要包括刑民程序的协调与实体责任的确定两个方面。其中,前者主要涉及诉讼模式的选择,即究竟应该“先刑后民”,还是“先民后刑”,抑或是“刑民并行”;后者则以刑民交叉案件的定性和类型化为出发点,确定刑事和民事两种责任及二者之间的关系,在民间借贷案件中,即主要体现为构成非法集资等犯罪时,借款合同、担保合同的效力判断问题。14就诉讼模式的选择而言,作为传统,在刑民交叉案件处理中普遍采取的“先刑后民”做法虽至今仍获坚持,但其实早已饱受争议。有观点认为,审判实践中,刑事介入较深,民事介入较浅,当事人原本希望以介入较浅的民事或其他途径解决纠纷,刑事程序介入后,当事人的主导地位不得不让位于介入的国家司法机关,从而丧失了其应有的选择权。15不可否认的是,刑事程序的前置介入,确有可能在一定程度上会构成对民事权利救济的阻碍;尤其是在一些没有最终侦破或者犯罪嫌疑人逃逸,或者因为其他各种原因迟迟得不到审理的刑事案件中,由于刑事程序的阻滞,受害人的民事救济权利往往无法得到满足(甚至永久性丧失了),或者权利行使的成本加大。16由此,不少学者认为,刑事优先原则的适用,有可能导致社会整体利益的保护与个人利益保护之间的冲突与失衡,其体现了公权优先的价值观念,与现代法治理念不符。17而若仅就规范与裁判的一般逻辑来讲,似乎应以“先民后刑”为原则更为恰当。实践中,该种立场也不乏支持者。如有学者即从提高对被害人的救济、提高诉讼效率、缓解执行压力以及有助于修复受损的社会关系等角度出发,论证了“先民后刑”模式在司法实践中的可行性。18毕竟,刑事违法性的判断,其法律根据当然是刑法,但在诸多问题的处理上,即判断是否实质性地符合刑法的规定,则依赖于民事法上不法性的判断。19特别是在经济犯罪中,只有当这种行为被判断为违反了经济法规并且确实情节严重时,刑法才予以关注、调整。从这个意义上来讲,经济犯罪的评价,法定犯的评价,属于“二次评价”。当缺乏经济法规的评价时,刑法就不能优先介入判断其构成犯罪。20应当说,在社会秩序压倒一切的大环境下,基于刑事诉讼的国家公权属性,在两种诉讼相互交织或牵连时,遵循先刑后民的处理方式存在一定的合理性。21而在刑民交叉案件中,刑事程序的前置进行,对于提高民事审判的效率,促进对当事人民事权利的保护也并非没有贡献。刑事部分确认的事实可以成为民事裁判的预决事实并作为直接使用的证据,这可以帮助民事法官在查清有关刑事问题后,或决定驳回起诉,或恢复诉讼,依法对有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任大小及时进行认定和处理。22其实,正如学者所言,对于刑民交叉案件,无论是实行“先刑后民”、“先民后刑”还是实行“刑民并行”,都有其一定的合理性和可行性,但每一种规则又不能涵盖所有刑民交叉案件。23破解诉讼模式选择难题的关键,并非在于选取某种定式一以贯之,而应当是一种区别不同类型和案情“分而治之”的态度。时下较为主流的观点认为,当一方的诉讼以另一方的审理结果为前提和依据时,需要一先一后;反之,当二者彼此之间具有很强的独立性,一方的审理不依赖于另一方的诉讼结果,则宜走“刑民并行”之路。24而针对民间借贷案件中的刑民交叉问题,更有论者提出,对单个民间借贷合同效力的判断完全可通过民事诉讼程序进行,对照合同有效的要件对民间借贷纠纷作出处理,并无必要等待刑事程序的终结。25虽然在实际做法上还存在较大的分歧,有的在审理民间借贷纠纷案件时,如果相关刑事判决已经生效,且讼争借款已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的,为避免刑事、民事判决矛盾冲突,就原则上认定借贷合同也无效。但也有的认为,即使借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定其有罪,民间借贷合同也并不当然无效。认定合同效力,应当根据当事人的意思表示、借贷行为本身是否违法以及是否具备《合同法》第52条规定的情形,不能单凭刑事部分的有罪来认定。较为典型的类型,是关于非法集资犯罪中,借款合同和担保合同的效力判定,以往学说与裁判上的态度皆倾向于否定,认为“借款人已经构成了犯罪,合同就不可能有效,否则,刑法和民法之间就存在冲突,两者应该是非此即彼的关系,有效就不能构成犯罪,犯罪就不能有效”。至于因参与非法集资活动受到的损失,则主张该由参与者自行承担。实践中,人民法院一般以非法集资形成的借款合同是非法合同为由,不受理非法集资活动引发的诉讼。26这一立场在当前也面临着不少的争议与指责。反对者认为,刑法规范一般不直接调整私法行为,其中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规制,本身并不规定私法行为的效力,故刑法规范中的强制性规定往往不能直接援引作为确定合同效力的依据,需结合其他规范加以解释。而就实际效果来看,如果单以事后被认定为集资犯罪,就推翻前面一切民事法律行为的效力,显然是不合理的,最终会压抑民间融资。27在笔者看来,上述反对者的主张并非没有道理。综上可知,承认借款合同、担保合同的效力与非法集资犯罪构成的判定之间存在冲突,是否定合同效力的主要原因所在。而以事实来观察,二者是否存在冲突却仍不无疑问。在已经生效的法院判决中,已经有法院指出,“单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实,并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实,因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个‘向不特定人借款’行为的总和,从而从量变到质变。”28换言之,