上市公司治理结构中的财会职能监事会职能与公司治理基于银广夏的案例

上市公司治理结构中的财会职能监事会职能与公司治理基于银广夏的案例

协会是上市公司管理结构的重要组成部分。协会的主要任务是保护股东的利益，防止董事会垄断，保护债权人的利益，防止债权人损害其利益（常健、饶常林，2000）。但在资本市场上，鲜有监事会发挥其职能的。2009年12月7日和12月14日，广夏（银川）实业股份有限公司（证券代码：000557，以下简称银广夏）监事会在第八次、第九次会议上要求罢免朱关湖的董事局主席职务未果后，果敢地将涉嫌合同诈骗的董事长朱关湖诉诸法庭，促使人们开始审视监事会在公司治理中的功能以及对会计信息披露的影响。一、银光夏联合行动办公室的任务结束（一）中日投资比例演变1993年11月26日，银广夏在深圳证券交易所挂牌交易，是宁夏回族自治区首家上市公司。2010年9月29日，其证券简称由“ST银广夏”变为“*ST广夏”。自2001年爆出会计丑闻以来，银广夏始终在重组与退市的边缘徘徊。2002年2月，中联实业股份有限公司（以下简称中联实业）开始通过股权无偿转让方式受让7590万股银广夏股权,至2006年1月中联实业持银广夏股份比例为15.18%，成为第一大股东。随后，中联实业持股比例不断缩减，2008年6月持股比例为4.83%；2008年12月持股比例为3.47%，成为第二大股东；2009年6月底持股比例为3.13%，成为第三大股东；2009年年底持股比例为0.99%，成为第四大股东。截至2011年第一季度，中联实业持有股数已经在10名之后。浙江长金实业有限公司（以下简称长金实业）成立于2008年4月9日，注册资本1亿元。2008年4月长金实业进入ST银广夏的重组名单，2009年1月16日通过以股抵债方式成为公司第二大股东，持有银广夏24944668股限售股份，占总股本的3.64%。2009年12月30日，长金实业成为公司第一大股东，所持股份数量未发生变化。（二）关于银行、长金业违规质押的处置2008年4月，长金实业控制人朱关湖进入银广夏董事会，4月30日，银广夏与长金实业、农业银行、广夏贺兰山葡萄酿酒有限公司（银广夏重要的子公司，以下简称酿酒公司）签署《广夏(银川)实业股份有限公司转债协议》(以下简称转债协议)。协议前酿酒公司欠农业银行1.78亿元债务，并打算用资本公积金向农业银行定向转增股票抵债。但是根据转债协议，这笔债务将改由长金实业偿还，相应的，银广夏需用资本公积金向长金实业定向转增股票2494.47万股。同时协议还规定，银广夏对上述转移至长金实业名下的1.78亿元债务继续承担担保责任。2009年1月16日，银广夏将定向转增的股份过户至长金实业名下，并通知农业银行和长金实业及时办理股份质押手续。但长金实业并未向农业银行支付剩余款项而是将2494.47万股股票质押给第三方吴海龙（长金实业债权人），导致银广夏股权无法抵押给农行,银广夏仍存在对该笔债务继续承担担保责任的风险。2009年8月25日，银广夏以通讯表决方式召开第六次监事会，会上首次对2008年4月签订的转债协议提出质疑，并在2009年11月14日发布的公告中点名批评第二大股东长金实业违反《转债协议》的行为。监事会认为，银广夏应立即就长金实业的违约行为及其可能对公司构成的风险发布明确的风险提示公告在长金实业无法立即履行的情况下，应当要求其立即向中国农业银行提供充分的资产担保；如果长金实业不能提供上述担保，则应立即就其违约行为对长金实业提起诉讼并对其资产进行保全。2009年12月7日，银广夏以通讯形式召开监事会第八次会议，认为朱关湖有意隐瞒故意违约、主动向他人质押股票，建议董事局立即召开会议，重新选举董事局主席。监事会还认为，公司董事局未能及时主动发现朱关湖及长金实业故意违反合同、质押股票，已经给公司造成严重的不利后果，要求公司董事切实履行其义务。2009年12月8日，银广夏重新召开董事局第十五次会议，在董事长朱关湖、酿酒公司实际控制人中联实业副总经理张晓泮回避表决的情况下，表决通过了《关于<担保风险防控预案>的议案》。2009年12月14日，监事会召开了第九次会议，认为长金实业涉嫌合同诈骗，董事局应立即向有关司法机关报案，请求司法机关查明事实真相，并查封冻结长金实业所持公司股票。监事会还建议公司董事局立即召开会议，罢免朱关湖董事局主席职务。2009年12月28日，监事会召开第十次会议，指出朱关湖并非境内居民，但至今未按法律法规和深交所规定公开披露。因此，监事会再次要求董事局立即召集会议，免除朱关湖董事局主席职务，并召集公司股东大会，提案免除朱关湖的董事职务。2010年1月12日公司监事会以通讯形式召开了第十一次会议，认为朱关湖的行为已经涉嫌合同诈骗，决定向公安机关报案，建议公安机关立即采取措施，冻结长金实业持有的公司股票。（三）委托拍卖，未取得行政批准酿酒公司原本由银广夏持股62%,银川培鑫投资有限责任公司持股38%。由于银广夏原有子公司固原实业集团与山东鲁北集团存在贷款纠纷，致使银广夏拖欠鲁北企业集团405.41万元。2008年11月21日，银广夏与山东鲁北企业集团、北京汉润化工签订了执行和解《协议书》；2008年11月23日，银广夏、酿酒公司、鲁北企业集团三方签署《委托拍卖申请书》，同意由滨州中院对酿酒公司股权公开拍卖。2009年1月20日，银广夏的股东中联实业以500万元价格拍得此部分资产，从此银广夏最有增长点的子公司也被拍卖给了中联实业。2010年3月10日，银广夏董事局表示,对上述两份文件的签署并不知情。经调查,公司时任总裁金爱军对签署《协议书》进行了确认,但已超出了《总裁工作规则》规定的权限，而且部分监事知悉情况但未按规定向董事局报告。董事局请求法院将酿酒公司62%的股权执行回转归银广夏持有。对于董事局的该项决议,监事会迅速开会作出回应,认为公司章程并未规定《协议书》需董事局批准,且酿酒公司62%股权被法院查封多年,拍卖是法院依职权执行,不需取得董事局的批准或同意。而且,如公司向法院正式否认《协议书》的有效性,则山东鲁北企业集团有可能要求公司追加偿还本已在《协议书》项下减少的债务448.75万元（其中本金405.41万元，逾期付款违约金43.34万元）,会加重公司的债务负担。（四）对公司法上实际控制人的认定2009年10月27日，银广夏公布了三季报。但这份三季报在10月26日召开的监事会上却遭到了否决。其反对的理由是：中联实业自2009年1月16日起已经不是公司的实际控制人（以持有股份数为判断标准），对实际控制人的表述与事实不符。另外，对关联方的认定不符合实际，也导致了对关联方交易的信息披露与事实不符。二、美国法上的董事会监督职能是提出董事会决定条件，不是发挥其监事监督职能，而是赋予董事会决定条件，是对董事会决尽管银广夏监事会能够在公司重大交易和信息披露中勇敢地说“不”，这是上市公司完善公司治理中可喜的进步，但它并没有真正起到发挥其监事会监督职责，而仅是平添了董事会决策的纷争，其原因在于：（一）监事成员构成监事会的存在本意是为了监督大股东及董事的行为，维护广大利益相关者的利益，但如果控股股东完全控制监事会，监事会只有在保护控股股东利益时才会“拍案而起”，这将导致监事会无法真正发挥其监事会监督职责。从银广夏监事会成员的构成性质上看，监事都是内部人。监事会主席一般是实际控股单位派出，监事会主席凌纯鸣2006年7月至今任中联实业董事。不仅监事会主席是大股东利益的直接代表，监事会5名成员中有3名来自银广夏的实际控制人中联实业。而职工代表同样是内部人，他们直接或间接受大股东控制，代表着大股东的利益，面对大股东所控制的董事会的决策，他们的监督动力可想而知。在债务重组过程中，中联实业逐步掏空银广夏，包括仅以500万元的象征性价格买走了银广夏旗下唯一的经营性资产酿酒公司股权。在这种情况下，银广夏监事会的监督举措实质上是以维护股东利益为出发点的，因此必然会出现公司董事隐瞒重大担保而不对外披露的事项。（二）协调活动的工作流度不佳，导致监督失败1.公司监事的性质如存在极大争议的转债协议是2008年4月签订的，直至2009年8月才首次于第六次监事会议中提出质疑，这说明公司监事会在公司运行中并未起到任何事前监督和过程监督的作用，绝大多数仍是事后监督，并且收效甚微。2.议事背景及议事方式在2009年的7次监事会会议中，现场会议1次，通讯会议6次。关于监事会炮轰董事的系列事件中召开的三次重要的监事会会议居然全都是以通讯形式召开的，且在表决之前也无充分的信息沟通和披露，参会监事特别是职工监事是否了解整个议案的背景，能否作出独立的判断，让人疑窦顿生。而2008年的5次监事会会议包含3次通讯会议，2007年的两次中有1次，2006年的两次中有1次。可见其监事会不仅会议次数没有保障，信息沟通方式也不规范，导致监事会机制失效，监事会职责得不到有效履行。3.职工监事的运作尽管银广夏监事会第六届监事会中有两位职工监事，但现任两位职工监事中有一位是本届新当选的，并没有实质性地参与监事会运作。更重要的是，2009年监事会召开的7次会议中三次决议会职工监事都未参会。三、启动思考（一）利益集团与监事监督机制监事会应广泛吸收债权人、职工、政府部门等利益相关者代表参加，从而使监事会成为一种多元化结构，形成利益相关者共同监督机制。股东监事、债权人监事、职工监事分别接受股东、债权人、职工等利益集团的委托，为维护本集团的利益行使监督权。他们都有监督的原动力，这就能从根本上解决我国现行监事会监