民法总论第一第二章

民法总论

周江洪

浙江大学光华法学院参考网页：浙江大学本科课程中心目录导论第一章 民法概述第二章民法的根本原那么第三章民事法律关系第四章民事权利主体第五章民事权利客体第六章法律行为第七章代理第八章诉讼时效、除斥期间与期限导论1.民法是做什么的？A大学毕业后，到B公司工作；向C租赁甲房屋；3年后用向D房地产公司购置乙房产，并向E银行贷款，以该房产设定抵押权。A与F结婚，很不幸，婚后不久因车祸住院，入住G医院，但遭遇医疗事故死亡，由F及A的父母H、I继承其遗产。社会热点：房屋拆迁、失火、桥梁倒塌、动车事故、药案第三季、200万豪车损害、情人节等……都涉及民法问题思辨问题：A将某不动产出卖于B、B再将该不动产出卖于C，后因A与B之间的合同无效、B与C之间的合同是否也无效，该如何处理？等等。导论2.民法学的学习方法从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法。及根本上按照民法典的结构顺序进行学习。从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法。即从具体的事例〔尽量以实际案例，如人民法院案例选案例〕入手学习民法。体系性的学习方法和注重法条的方法〔应备有常用法律法规，随时待查〕。推荐：法制社?学生常用法规小全书?2021年版。*学习法律不仅仅是记忆，而是一种法律人的思维方式。参考资料推荐教材：魏振瀛主编?民法?北京大学出版社2021年第四版；梁慧星?民法总论?法律出版社2021年第四版；徐国栋?民法总论?高教出版社2007年；佟柔主编：?中国民法学民法总那么?〔修订版〕，人民法院出版社2021年；王泽鉴?民法概要?，北京大学出版社2021年。陈卫佐?德国民法总论?法律出版社2007年；我妻荣?民法学讲义?中国法制出版社2021年；陈信勇?民法?，浙江大学出版社2021年；崔建远：?民法总论?，清华大学出版社2021年版推荐网站://中国民商法律网中国知网〔图书馆页面登录〕:///中国法院网图书馆数据库：北大法宝、北大法意推荐读物：1.?人民法院案例选?、?最高人民法院公报?2.王泽鉴?法律思维与民法实例?，法大出版社2001年〔北大出版社新版〕3.苏永钦?民事立法与公私法的接轨?第一章民法概述第一节民法的涵义第二节民法的历史沿革第三节民法的调整对象及其体系第四节民法的渊源第五节民法的效力、适用与解释第一节民法的涵义一民法的概念二形式民法与实质民法三民法的语源四民法的性质五民法与民法学六民法与其他部门法一民法的概念民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律标准的总称。相关法条：民法通那么第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。思考：这一概念将人身关系排列在财产关系之后，是否有损民法的人文主义精神？〔徐国栋教授〕20世纪80年代及21世纪初对调整对象的争论二形式民法与实质民法形式上的民法，指系统编撰的民事立法，也就是传统的?民法典?；实质意义上的民法，指所有调整人身关系和财产关系的民事法律标准的总称。到目前为止，我国还没有一部真正的民法典，但实质意义上的民法却是存在的，它是调整民法法律关系主体间的人身关系和财产关系的法律总和。三民法的语源我国民法、术语及制度均移植继受于法国、德国等欧陆国家的“市民法〞，其移植继受的途径，清末民初为日本，中华人民共和国成立后为前苏联。津田真道把荷兰语的burgerlykregt译为“民法〞，该荷兰语是拉丁语juscivile的转译，在德国称为BürgerlichesRecht,在法国称为droitcivil.原义均为“市民法〞。〔另一说认为源自法语的日文翻译〕相关知识：罗马法区分“市民法〞和万民法，“市民法〞是适用于罗马市民的法律，而“万民法〞那么是适用于罗马人与外邦人之间以及适用于外邦人之间的法律。但在古代罗马法后期，“市民法〞一词有时也仅指法律中的私法而言，中世纪时，“市民法〞指世俗社会的法律，与“教会法〞相对。而到了中世纪注释法学派研究罗马法时，往往以“市民法〔juscivile〕〞一词指称罗马法私法〔jusprivatorum〕，而jusprivatorum一词反倒不用。后世西方国家直接承袭注释法学传统，用市民法〔juscivile〕一词表述私法。四民法的性质〔一〕民法的私法属性〔二〕私法自治原那么民法的私法属性通说认为是私法。1．公私法划分的依据〔利益说、平等说、主体说、实质说〕：不同的学说具有各自的说明价值2．区分的相对性：任何标准都不能对整个法律体系做出非此即彼的绝对划分。所谓“社会法〞，被认为是公法与私法之间的第三法域：劳动法、经济法等。3．民法属于私法。备注：主体说，依法律关系的参与者来划分。假设某法律标准调整的法律关系以主权者的参与为必要，那么属于公法标准；假设某法律标准所调整的法律关系产生出来的权利义务适用于一切人，那么属于私法标准。目前为许多德国学者所支持。〔陈卫佐第11页〕实质说：凡标准与国家生活有直接关系之法律为公法，凡标准与私人生活有关联之法律为私法〔林诚二，第4页〕；公法是受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法〔梅迪库斯第14页〕。民法是私法吗？参考资料：徐国栋：“民法私法学还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响〞,?法学?2006年第5期；同“再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源〞，?法学?2007年第4期〕徐国栋：?民法总论?高教社2007年第88页以下民法为公私混合法〔同上书第92页〕，但学界通常认为其私法属性思考题某甲酒后驾车违规超速，撞倒路人某乙致其重伤并逃逸。问题：甲应负什么法律责任？讨论：这些法律责任的性质及后果有何区别？私法自治原那么私法自治的含义亦称意思自治，指民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原那么上国家不作干预。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。这一原理，表达在民法的各个局部，例如在物权法上叫所有权自由；在继承法上叫遗嘱自由；在合同法上叫合同自由。私法自治并非不受限制。私法自治原那么私法自治原那么，指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务的原那么。其表达为：〔1〕所有权自由，即所有人于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人之干预。〔2〕遗嘱自由，即个人于其生前，得以遗嘱处分财产，决定死后其财产的归属。〔3〕契约自由，此在法律交易上最为重要。契约自由，指当事人得依其意思之合致，缔结契约而取得权利，负担义务。私法自治原那么的限制私法自治原那么功能的发挥须以当事人之自由平等及由此而产生的自由竞争、时机均等为前提条件。国家的介入：劳动者保护；消费者保护；妇女儿童权益保护等。五民法与民法学“民法〞一词有时指的是作为一个部门法的民法，有时指作为法学学科的民法学。民法学是研究民法标准及有关学理的一门法律科学。民法是指民法标准的总称，或者指作为一个部门法的民法，也可能是指某个单行民法标准，是由国家强制力保证实施的。而民法学只是一种学说，除非法律明确规定学说作为民法的法律渊源，一般来说不具有国家强制力。六民法与其他部门法〔一〕民法与商法：民商分立还是民商合一目前我国既没有民法典，也没有商法典，但从?民法通那么?与?合同法?的规定来看，我国立法表达的是民商合一制；从将来的立法论来看，多数学者也都主张民商合一。但就此问题学界尚有争论。相关内容链接：A民商完全融合论B民商分立论C大融合、小分立但是，民法的商法化，乃至商法特殊性的丧失是不断发生的现象，民商法之间的区别具有流动性。即使是某一原理已经成为商交易特有的原理，它此后也可能逐渐地开展成为财产交易关系共通的一般原理，这种情况不在少数。〔我妻荣民法讲义新订民法总那么第5页〕推荐阅读文章：张谷：?商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点?，?清华法治论衡?2005年第2期六民法与其他部门法〔二〕民法与其他法律之间的关系民法与劳动法：由于劳动者这一特殊的主体地位与民法所调整的平等主体的地位存在着一定的区别，因此劳动法已逐渐成为一个独立的法律部门；但需要注意的是有许多国家在民法典中也规定有雇用合同，如德国和日本。而瑞士民法、意大利民法以及荷兰民法的最新趋势也是试图实现民法与劳动法的重新结合。民法与经济法：20世纪80年代的法学界曾就此进行了广泛的争论黄风：民法是一切部门法的根底，其他各种可以说都是从不同的侧面对民事法律关系和根本原那么的保护、充实和开展，或者为他们的完满实现创造必要的法制条件和环境。〔?罗马法教科书?译后记，法大出版社1992年〕课后思考题某市煤气公司是该市唯一的经营管道煤气的企业，所有用户都要与该公司签订合同：由煤气公司包建筑安装、包燃具供给、包通气点火。煤气公司指定甲公司为其燃气灶具的唯一经销商。用户王某于与煤气公司签订合同后，接受甲公司的灶具使用煤气，但由于灶具质量不合格而无法使用。王某要求甲公司退换，被其以双方没有合同为由拒绝。王某起诉煤气公司，要求其返还煤气灶款，同时王某向工商局举报煤气公司不允许用户自行购置灶具的做法。问题：１、民法与经济法的关系；２、二者对市场秩序的调整方法。原告某公司与被告卢某于1998年达成协议：由原告支付２００0元作为被告学习汽车驾驶的培训费，卢某领取驾照后，应为原告开车3年，月工资200元，如有违反，罚款5000元。原告在合同签订后，支付被告２００0元培训费，卢某也取得驾照并依约到原告公司开车，直到2000年，被告以原告每月扣１００元工资为由，停止为原告开车。原告认为，卢某吃、住都在原告公司，每月从工资中扣除100元生活费是合理的，被告不为其开车是违约，故起诉要求被告支付违约罚款5000元。问题：民法与劳动法的关系第二节民法的历史沿革一罗马法的编撰及其影响二各主要民法典及其特色三中国近现代民法概述一罗马法的编撰及其影响罗马法，是罗马共和国及罗马帝国所制定的法律标准的总称。?民法大全?〔CorpusJurisCivilis〕。该法典是罗马法的集大成者。包括?优士丁尼法典?〔Codex〕；?学说汇纂?〔Digesta或Pandectae〕；?法学阶梯?〔IustinianiInstitutiones〕；?新律?〔NovellaeConstitutionesJustiniani〕。?民法大全?为世界上最具有影响力的法学著作之一。“欲治法，必先治民法；而欲治民法，那么必先治罗马法〞。徐国栋?罗马私法要论?罗马法对后世民法产生了重大的影响。：①形成了罗马法体系。?法国民法典?、?德国民法典?②罗马法的许多具体制度和原那么，对资产阶级立法也有巨大影响。如法人制度，物权制度，契约制度，陪审制度，私人权力平等原那么等等。③罗马法中的许多概念、术语④罗马法学家的思想学说及罗马法开展的成果，也为后世资产阶级法学的重要组成局部。萨维尼?罗马法教科书?二各主要民法典及其特色法学阶梯式民法典：法国民法典；通俗易懂、精练、文字优美。潘德克吞式民法典：德国民法典；重视法律规那么的逻辑性和体系化，有利于保障司法裁判的统一和公正。但初学者感到困难。瑞士民法典：赋予法官很大的自由裁量权。日本民法典：民法移植的一个典范。目前正进行大修改1992年荷兰民法典：迄今为止最为先进的民法典。参见王卫国：?荷兰民法典?〔第3、4、5编〕，法大出版社2006年俄罗斯民法典：转型国家的代表性民法典。其他民法典：埃塞俄比亚民法典、阿根廷共和国民法典三中国近现代民法概述近代民法的历程：清末修律〔松冈正义〕、北洋政府民法、南京国民政府民法〔padoux宝道作为参谋〕大清民律草案：对现代中国的民事法和民法理论产生了深远的影响，开创了中国法制现代化之路；中华民国民法典是中国历史上第一次正式施行的民法典。中华人民共和国民法典的四次起草〔1956年、1964年、1982年、2002年四大草案〕1998年组建专家组；分步骤起草。合同法、物权法、侵权法、涉外民事关系法律适用法……推荐阅读：李鹏：?李鹏人大日记?，新华出版社；俞江：?中国民法典诞生百年祭?政法论坛2021年第4期；张新宝：?中国民法百年变迁?，?中国社会科学?2021年第6期；柳经纬：?关于中国民法学体系构建问题的思考?，?中国政法大学学报?连载?中国民法典诞生百年祭?摘要百年中国民法开展史,需要超越"本位"的角度,从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线:第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾;第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中,都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面,个人财产制与家产制的对立冲突,使民法的一些制度被架空,而社会中的家产关系和纠纷得不到标准和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面,土地所有权双层结构违反所有权平等原那么,是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。

第三节民法的调整对象及其体系一民法的调整对象〔一〕平等主体〔二〕平等主体之间的人身关系〔三〕平等主体之间的财产关系〔四〕思考题〔五〕相关司法解释及裁判文书二民法的体系及民法学的体系〔一〕民法的体系〔二〕民法学的体系一民法的调整对象民法通那么第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。设问：振富房地产案〔一〕平等主体1．当事人的法律地位平等。当事人在参与民事法律关系时，不同类型的关系有不同的内容，每个具体的民事关系的当事人权利义务各有不同，但其地位都是平等的，任何一方当事人都不具有凌驾或者优越于另一方当事人的法律地位。2．当事人适用法律规那么的平等。平等主体之间的财产关系和人身关系，不因主体不同而适用不同的法律标准。3．例外：民法调整平等主体之间的社会关系，但这种关系也存在例外。德国将消费者合同纳入民法典，日本正在讨论是否在民法中引入“消费者〞、“事业者〞的概念。我国?合同法?第49条也规定了消法的适用问题。思考题1.人事保证合同是否属于民法的调整范围之内？〔中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案，公报2002年第5期。该问题尚有争议〕１９９３年１１月１日，原告和平支行与被告高延民之子顶峰岩签订聘用合同，聘用顶峰岩为该行的合同制干部。合同约定：被招收的合同制干部必须按照?合同制干部管理方法?和?合同制干部担保方法?的有关规定，为自己确定经济担保人。１９９３年１２月，高延民在作为聘用合同附件的?合同制干部担保方法?上盖章，同意作顶峰岩合同期内的经济担保人。?合同制干部担保方法?第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。被担保人顶峰岩在合同期内将储户存款２３万元取出后去向不明，经哈尔滨动力区反贪局立案侦查，顶峰岩系重大犯罪嫌疑人，并携款潜逃。二审法院认为：本案“担保合同〞所指向的“主合同〞，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保〞的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人〞的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同〞不符合民法通那么和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围。2.军队离退休干部腾退军产房纠纷法院是否受理？〔最高院批复〕因军队离退休干部安置、腾迁、对换住房等而发生的纠纷，属于军队离退休干部转由地方安置管理工作中的遗留问题，由军队和地方政府通过行政手段解决为妥。故我们同意你院审判委员会的倾向性意见，即此类纠纷人民法院不宜受理。

大庆市振富房地产开发与大庆市人民政府债务纠纷案最高院(2006)民一终字第47号【案情】1998年大庆市政府利用政府的优惠政策吸引社会资金参与城市根底设施建设。原方案由政府投资6亿元建设的锅炉房因投资过大市政府难以承受停建，改由社会投资者建设。振富公司请示由其投资1亿元建设，但同时请求请求开发相关地段房地产、免收规费等一系列的优惠政策。1999年市政府决定给予各种优惠，并减免各种税费1亿左右。1999年10月工程竣工投入使用，并对工程工程竣工结算款、优惠额等进行核算。经五次审计，2003年，市政府副市长、市长助理等核定结果为：市政府欠振富公司资金7000多万元。因市政府主要领导变更，市政府停止向振富公司支付优惠政策未到位的抵顶款项。2004年，振富公司向法院起诉请求：市政府应当按照相关会议纪要支付欠付优惠政策未到位而形成的欠款5000多万元。一审驳回请求，上诉。〔返回〕判决〔1〕本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。〔2〕本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。综上，尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。〔二〕平等主体之间的人身关系人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。包括人格关系和身份关系。民法调整的人身关系的特点：〔1〕非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益，其表达的是主体精神上和道德上的利益。尽管人身关系具有非财产性，但其与财产关系具有密切的联系。〔2〕专属性。人身关系中所表达的利益与主体的人身往往是难以别离的。〔3〕人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必须具备的利益，如生命权、健康权等。当然，身份关系不一定具有固有性。〔三〕平等主体之间的财产关系财产关系，指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。平等主体之间的财产关系的类型〔1〕财产归属关系。财产归属关系，是指财产所有权人和其他权利人因占有、使用、收益和处分财产而发生的社会关系。民法对财产归属关系的调整：①确认权利主体对特定财产享有支配权；②赋予权利人对财产享有利用权；③赋予权利人排除侵害的权利。〔2〕财产流转关系。财产流转关系，是指因财产的交换而发生的社会关系。民法对财产流转关系的调整：①确认交易主体的意思自治和合同自由；②标准典型的交易关系形式；③调整交易关系的特殊形式和变态形式。〔3〕财产继承关系。财产继承关系，是指将死者遗留的财产转移给他人所有的社会关系。〔4〕知识产权关系。相对于物权、债权和继承权而言，知识产权是一种新型的财产权利，其既包括财产权内容，又具有人身权内容。课后思考题比较：以下关系中哪些是平等主体之间的关系？1、财政部发行国库券2、财政部处分违反财经纪律的单位3、公安局临时租用甲的房屋作办公楼课后思考题：规定“平等主体〞是否必要？民法确定人、财产并调整人之间的关系〔徐国栋民法总论第60页〕除了俄罗斯的存在自相矛盾的定义提到民法调整对象的平等性外，其他定义中，没有一个存在这样的限制语〔同上第60页〕二民法的体系及民法学的体系设例：A大学毕业后，到B公司工作；向C租赁甲房屋；3年后用向D房地产公司购置乙房产，并向E银行贷款，以该房产设定抵押权。A与F结婚，很不幸，婚后不久因车祸住院，入住G医院，但遭遇医疗事故死亡，由F及A的父母H、I继承其遗产。试问现行法律如何规定此所涉及的各种私法上的法律关系？〔一〕民法的体系现行民法体系：1.?民法通那么?为根本法2.?物权法?，?合同法?、?担保法?、?婚姻法?、?继承法?、?涉外民事关系法律适用法?为主要法律；3.各种商事法与知识产权法为民事特别法；4.其他单行民事法及其他法律标准中的民事局部。如?土地管理法?、?城市房地产管理法?、?农地承包法?等中的民事标准；?消费者权益保护法?、?劳动法?、?劳动合同法?、?产品质量法?、农产品质量平安法、道路交通平安法、食品平安法等法律中的民事标准等。未来民法体系，讨论和争论较多的主要问题是：1.人身权是否单独成编；2.知识产权是否列入民法典的一编；3.侵权是否应与债编别离、独立成编〔侵权责任法〕；4.民事责任是否应与债别离，建立新的民事责任体系。〔二〕民法学的体系1.总论：〔1〕民法的概念、调整对象；〔2〕民事法律关系；〔3〕民事主体；〔4〕民事法律行为与代理；〔5〕时效与期间；〔6〕民法方法论等2.物权；3.债权；4.知识产权；5.人身权；6.婚姻家庭；7.继承权；8.民事责任与侵权行为。3.民法总论与民法总那么之间的关系：立法上的民法总那么与学说上的民法总论存在密切关联；即使不存在民法总那么的拉丁法族民法典，虽无潘德克吞式的总那么，但这些国家仍旧存在兴旺的民法总论。第四节民法的渊源一含义二种类〔一〕制定法〔二〕习惯〔三〕判例〔四〕法理〔五〕政策相关问题一含义民法渊源：这一概念可以从不同的角度理解。可以说是其产生的根源，也可以说是法官裁决民事案件的法源，通常说的民法渊源是指民法的效力渊源，即根据民法的效力来源的而划为的民法的不同形式，包括制定法、判例法、习惯以及法理等。民通第6条规定了政策：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。二种类〔一〕制定法：１、宪法中的民法标准；２、民事法律；３、国务院制定发布的民事法规；４、地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事标准；５、特别行政区的民事标准；６、国家机关对民法标准的解释；７、国际条约中的民法标准。〔二〕习惯：我国民法对习惯没有做出一般规定，只就特定情况对此做出了明文规定。合同法第61条、125条、物权法第85条、116条〔三〕判例：我国现行法律，判例无法律拘束力。英美法系之判例、大陆法系之判例、中国之案例指导制度〔最高法院、检察院分别公布了关于案例指导的规定〕参考资料：?法学研究?2006年?案例指导制度的理论根底?、2021年?案例指导制度假设干重大疑难争议问题研究?以及?法学?2021年；解亘：?案例研究反思?，?政法论坛?2021年第4期及2021年年底，发布四个指导案例〔〕另参见周江洪：?合同解除与违约金责任之辨?，?华政学报?2021年第5期〔四〕法理：我国现行法律与司法实践，均未将法理作为民法渊源；但学说影响案件判决这一点可以肯定。补充知识：条理——事物的本质性法那么，亦称理法或事物的自然法那么〔五〕国际条约与国际惯例——民法通那么第142条、涉外民事关系法律适用法。裘铭江诉樊朝菊与被继承人是重婚关系不能继承遗产案〔人民法院案例选1998年第4辑第46页〕【案情】1947年，樊朝菊与李某按当地习俗结婚，婚后生育三子。婚后，樊朝菊曾两次与他人以夫妻名义同居生活。1983年，樊朝菊认识了裘某。为与裘某结婚，樊朝菊化名廖仁菊，谎称自己丈夫已死，并开具假证明，与裘某登记结婚。1991年下半年，裘某病重卧床，由樊朝菊照料。1992年1月3日，裘某病故。1993年初，检察院向法院提起公诉，指控樊朝菊在有合法配偶情况下，改名换姓与他人登记结婚，已构成重婚罪，应依法追究刑事责任。其辩护人称，樊朝菊与原配丈夫李某未进行结婚登记，不是合法夫妻，与裘某登记结婚不构成重婚罪。法院经审理，认定重婚罪成立。此后，裘铭江〔裘某之子〕诉至法院，认为樊朝菊与被继承人是重婚关系，不能继承遗产。【判决】樊朝菊隐瞒有配偶的事实，改名换姓，以欺骗手段与裘某登记结婚，该婚姻关系无效。现裘下子夫妻死亡，裘铭江是其唯一合法继承人。【分析】习惯的渊源性本案中，对樊朝菊和李某之间在解放前形成的事实婚姻关系的效力认定，尊重了当时的习惯。认可了双方之间的婚姻关系具有法律上的效力即成认了习惯是民事法律的间接渊源。课后思考题〔1〕：河南省种子案2001年5月22日，河南汝阳县种子公司与伊川县种子公司签订合同，约定由伊川种子公司以伊川县种子公司没有履约而将其诉至洛阳市中级人民法院，请求赔偿。双方在赔偿损失的计算方法上产生严重争议。汝阳县种子公司认为，按照全国人大常委会制定的?中华人民共和国种子法?〔以下简称?种子法?〕的规定及其立法精神，玉米种子的销售价格应按市场价执行。而伊川县种子公司认为应当依据河南省人大常委会制定的?河南省农作物种子管理条例?〔以下简称?条例?〕以及河南省物价局、农业厅根据该?条例?发布的?河南省主要农作物种子价格管理方法的通知?〔以下简称?通知?〕，按政府指导价进行赔偿。2003年5月27日，洛阳市中级人民法院作出一审判决书，认定：?河南农作物种子管理条例?作为法律位阶较低的地方性法规，其与?种子法?相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅下发的?通知?又是依据该?条例?制定的一般性标准文件，其与?种子法?相冲突的条款为无效条款。法院因此依据国家?种子法?而非河南省制定的?条例?和?通知?的规定，判令伊川县种子公司按照市场价格对汝阳县种子公司进行赔偿。一审判决作出后，河南省人大认为这样的表述“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为。〞并要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理〞。〞后来二审法院虽然维持原判，但认为一审法院不能宣布?河南农作物种子管理条例?自然无效，在省高院和省人大常委会的过问下，洛阳市中院党组作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员职务。课后思考题〔2〕：政策的定位问题?民法通那么?第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。延伸思考：房产政策；房地产税等等。推荐阅读文献：李友根：?司法裁判中政策运用的调查报告——基于含“政策〞字样裁判文书的整理?，?南京大学学报〔哲学人文科学社会科学〕?，2021年第1期。【课后思考】宪法作为法源的思考齐玉玲案最高法院[2001]25号批复：以侵犯姓名权的手段、侵犯了依据宪法规定所享有的受教育的根本权利。后被废除。一般民事法院，可运用合宪性解释方法，弥补民事实体法之缺乏。不能直接援引宪法标准，而只能间接通过私法标准、如善良风俗、公序良俗等概括条款的媒介宪法根本权利。在侵权受教育权案中，可通过一般人格权或?侵权法?第2条中的“权益〞概念来媒介“教育权〞等根本权利。第五节民法的效力、适用与解释一民法的效力〔一〕含义〔二〕对人的效力〔三〕空间效力〔四〕时间效力二民法的适用三民法的解释〔一〕导入：法律适用的逻辑思维〔二〕法律解释的含义〔三〕法律解释的种类〔四〕法律解释的方法一民法的效力〔一〕含义民法的效力又称民法的适用范围：是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。〔二〕对人的效力民法通那么第8条第2款规定，本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。〔三〕空间效力?民法通那么?第8条第1款规定“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用于中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。〞备注：涉外民事法律关系，如何适用法律，参见?涉外民法关系法律适用法?〔2021年4月1日实施〕，共八章，一般规定，民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权、附那么。〔四〕时间效力1.民法的生效时间2.民法的失效时间3.民法的溯及力问题。第1条合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。〔法不溯及既往原那么〕第3条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，那么适用合同法。〔法不溯及既往原那么的例外〕二民法的适用〔略〕1.特别法优于普通法；2.新法优于旧法立法法第83、85条新的一般法与旧的特别法相冲突时，如何解决，应当由全国人大常委会裁决。3.强行法优于任意法；消费者权益保护法第24条的规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。4.例外规定排斥一般规定；民法通那么第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。前半局部为一般规定，而后半局部为例外规定。5.具体条款优于一般性条款。6.类推适用。合同法第174条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。【延伸阅读】关于上位法由于下位法。有学者认为不能简单适用，法源包含了多阶层的标准，法律适用时可能涉及多阶层的标准，标准之间可能是补充关系、也可能是具体化关系。属于补充关系的标准，内容冲突时，应决定何者优先适用；属于具体化规那么时，那么应以接近标准事实的具体标准优先于距离事实较远的抽象标准。如司法解释的定位问题，虽然其位阶底，但我国司法实践中优先适用。〔崔建远民法总论第18页〕【推荐阅读】周江洪?惩罚性赔偿责任的竞合及其适用?，?法学?2021年第4期三民法的解释〔一〕导入：法律适用的逻辑思维〔二〕法律解释的含义〔三〕法律解释的种类〔四〕法律解释的方法推荐阅读：梁慧星：?民法解释学?；郑永流：?法律方法阶梯?；王利明：?法律解释学导论——以民法为视角?；王利明：?法学方法论?；黄茂荣：?法学方法与现代民法?；拉伦茨：?法学方法论?〔一〕导入：法律适用的逻辑思维假设以法律标准〔T〕为大前提，以待决案件事实〔S〕为小前提，以特定的法律效果〔R〕的发生为其结论。T→R〔假设具备T构成要件应适用R法律效果〕。S=T〔待决案件事实S符合T构成要件〕。结论：S→R〔该案件事实应适用R法律效果〕例子：民法通那么92条，不当得利，构成要件：没有法律规定，得到利益，使他人受到损害，法律效果：是要返回。例子：被告张三，取钱1000元，银行给了他10000元，多得了9000元，银行发现了，要求返还。法院查清了本案事实，法官对照民法通那么92条，和这条的法律构成是完全一致的，这样就形成了这个等式。属于不当得利。例子结论：判决被告张三返复原告9000元。备注：法官在适用法律时，那么以主张、抗辩并围绕与此相关的证明责任等展开。〔二〕法律解释的含义法律解释，指说明法律标准确实切含义、真实意图、适用范围、构成要件和法律效果的工作。凡法律均须解释，法律必须经过解释才能正确适用。我们的民法学，从本质上来说也是对法律的一种解释。〔三〕法律解释的种类〔略〕立法解释与司法解释〔有权解释〕裁判解释与学理解释广义解释和狭义解释〔找法过程〕广义解释包括狭义解释，漏洞补充和价值补充。〔四〕法律解释的方法1.文义解释2.体系解释3.历史解释4.扩张解释5.缩小解释6.当然解释7.目的解释8.合宪性解释9.反对解释10.类推适用11.比较法解释12.社会学解释文义解释例子：“人〞，日常用语与法律术语体系解释：周江洪：?前民法典时代的孳息归属问题研究?，浙江社会科学2021年第5期历史解释：侵权法第34条的替代责任目的解释：合同法第80条债权转让通知的效力比较法解释：抛弃与先占的问题缩小〔限制〕解释：合同法第52条第5项的强制性标准扩张解释：间接损害的例子课后思考题1.甲等开办新村青年效劳站，于1985年6月招雇乙为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责〞。次年11月17日，该站在天津碱厂撤除旧厂房时，因房梁折落，造成乙左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。乙生前为治伤用去医疗费1万5千余元。为此，乙的父母丙丁向雇主甲等索赔，甲等那么以“工伤概不负责〞为由拒绝承担民事责任。丙丁遂向法院起诉。问题：试用民法解释的方法阐述该问题。2.辨析“适用……规定〞、“依照......规定〞、“参照......之规定〞、“视为......〞等法律用语。3.依目的解释方法对民通意见第25条作一分析。〔民通意见第25条：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：〔一〕配偶；〔二〕父母、子女；

〔三〕兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；〔四〕其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。〕本章重点提示民法的概念、调整对象补充知识点：民法调整对象：人、物、行为三者的不同组合〔罗马法〕。私法自治原那么民法的效力民法适用应遵循的原那么了解民法解释的各种方法第二章民法的根本原那么第一节民法根本原那么概述第二节平等原那么第三节自愿原那么第四节老实信用原那么第五节禁止权利滥用原那么第六节公平原那么第七节公序良俗原那么第八节结语：民法根本原那么的适用第一节民法根本原那么概述一民法根本原那么的含义二民法根本原那么的特征三民法根本原那么的功能一民法根本原那么的含义什么是民法的根本原那么？是指民事立法、民事司法与民事活动的根本准那么。它是指导民事立法、民事司法和民事活动的根本准那么；是贯穿于各种民事法律制度的根本准那么；是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映〔魏振瀛教材第21页以下〕。民法通那么在第一章明确规定了“根本原那么〞，其中第3、4、5、6、7条均被理解为是关于根本原那么的标准。我国民法的根本原那么可概括为平等原那么、自愿原那么、老实信用原那么、禁止权利滥用原那么、公平原那么、公序良俗原那么。二民法根本原那么的特征〔一〕民法根本原那么是非标准性规定，不直接涉及当事人之间的权利义务。〔二〕民法根本原那么是强行性标准，不允许当事人排除其适用。〔三〕民法根本原那么是不确定性标准，该标准授予了司法机关一定的自由裁量权。〔四〕民法根本原那么是衡平性标准。除此之外，也有学者认为民法的根本原那么还存在着内容上的根本性挥和效力上的贯彻始终性这两个特征。三民法根本原那么的功能〔一〕指导功能对民事立法、民事行为和民事司法都具有指导意义。〔二〕约束功能对民事立法、民事行为和民事司法都具有约束力。〔三〕补充功能法官以民法根本原那么来弥补法律的缺乏或法律漏洞。另外，也有学者将上述功能表述为立法准那么的功能、行为准那么和审判准那么的功能、授权司法机关进行创造性司法活动的功能。案例1999年10月24日黄昏6时左右，原告夫妇带孩子以及朋友到被告经营的五月花餐厅就餐，由餐厅礼仪小姐安排在二楼就座，座位旁是名为“福特〞的餐厅包房。约6时30分左右，“福特〞包房内突然发生爆炸，殃及原告及孩子。孩子受伤后抢救无效死亡。妻子受伤后致残。丈夫少许擦伤。爆炸的原因是，一农民将爆炸物装在酒盒里伪装成酒作为礼物送给医生，而医生将该“礼物〞带入“福特〞包房内就餐〔该餐厅允许顾客自带酒水〕，效劳员开启时发生爆炸。原告向法院起诉要求被告承担全部损害赔偿责任403万元。问：依民法通那么，该案该如何处理？〔公报2002年第2期〕一审法院处理结果该爆炸是第三人违法犯罪行为所致，与被告所提供的商品或者效劳无关；在当时的环境下，被告通过合理的注意，无法预见此次爆炸，而且已尽到了保障顾客人身平安的义务，不构成违约或侵权。五月花公司与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系，不能替代其承担法律责任。原告应当向有过错的第三人请求赔偿，不能让同样是受害人的被告代替加害人承担民事赔偿责任。因此驳回原告的诉讼请求。二审法院处理结果被上诉人在本案中既没有违约也没有侵权，不能以违约或者侵权的法律事由判令其承担民事责任。但……民通意见第157条中规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。〞根据这一规定和上诉人一家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由被上诉人给上诉人补偿一局部经济损失，是适当的。一审认定五月花公司不构成违约和侵权，不能因此承担民事责任，是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以上诉人应向加害人主张赔偿为由，驳回上诉人的诉讼请求，不符合民法通那么第4条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、老实信用的原那么〞的规定，判处欠妥，应当纠正。〔补偿30万元。〕推荐阅读：梁上上：?“五月花〞案的利益衡量妥当吗?，判解研究2006年第6期参考类似案例：崔生秀、温七女、郭斌、郭俊诉厦门都会健康俱乐部人身损害赔偿纠纷案，?人民法院案例选?2021年第4辑第156页以下第二节平等原那么一平等原那么的含义二平等原那么的根本内容一平等原那么的含义平等原那么，是指民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当受法律的平等保护。民法通那么第三条规定，当事人在民事活动中的地位平等。法、德、日、瑞士等国家的民法典没有明文规定平等原那么，学者称其为无须明文规定的公理性原那么。〔日本民法典：男女两性实质平等〕二平等原那么的根本内容〔一〕人格〔主体资格、权利能力〕的平等民通第10条：公民的民事权利能力一律平等。〔二〕对各类民事主体平等对待尽可能防止对民事主体进行分类；针对不同民事主体的具体情况区别对待。〔三〕对民事主体进行平等的法律救济在当事人的民事权利受到侵害时，法律应给予所有民事主体一体保护，不得因行政权力和经济实力的差异而有所不同，也不应当以所有制成分为区别对待的标准。第三节自愿原那么一自愿原那么的含义二自愿原那么的根本内容一自愿原那么的含义民法通那么第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、老实信用的原那么。该条中所表述的自愿原那么，指的是民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，不受国家权力及其他民事主体的非法干预。又被称为意思自治原那么。二自愿原那么的根本内容1．民事主体根据自己的意愿行使民事权利。根据自愿原那么，法律行为除违反法律、行政法规的强制性标准，均不否认其效力。2．民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。合同法第4条也规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。3．当事人的意愿优于任意性标准。“约定大于法定〞(当事人另有约定的除外)。“当事人之间的合同为法律〞〔法国民法典第1134条〕。4．现代社会中，自愿原那么受到了限制。如缔约自由中的强制缔约问题。例如，合同法第289条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求〞；再如?执业医师法?第24条规定，“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置〞。第四节老实信用原那么一老实信用原那么的含义二老实信用原那么的功能三老实信用原那么的根本内容一老实信用原那么的含义老实信用原那么，是要求民事主体在民事活动中维持各方当事人之间的利益平衡，以及平衡当事人利益与社会利益的根本准那么。一方面要求主体有良好的行为〔客观诚信〕，另一方面要求主体具有毋害他人的内心意识〔主观诚信〕。老实信用原那么被认为是道德规那么的法律化，其起源于罗马法，但为现代各国所继受。该原那么被称为“帝王条款〞，而且强调该原那么不仅适用于民法领域，在公法领域也有其适用价值。在我国现行法中老实信用原那么规定在民法通那么第4条。设问：打赌中的“诚信〞问题二老实信用原那么的功能〔一〕确立行为规那么的功能；〔二〕通过解释填补法律漏洞和合同漏洞的功能；〔三〕衡平的功能，即平衡当事人之间的利益冲突和矛盾。三老实信用原那么的根本内容民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应老实，不作假，不欺诈，不损害他人利益和社会利益。民事主体应恪守信用，履行义务，不履行义务使他人造成损害时，应自觉承担责任。法官及仲裁员处理民理案件时贯彻老实信用原那么，平衡当事人的利益。而且，在一定的情形下，可以创造性司法，通过解释填补法律漏洞和合同漏洞。在立法上，不仅需要在民事根本法上确立老实信用原那么为根本原那么，而且还应根据需要制定假设干表达老实信用原那么的具体条款。案例1:李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案李绍华委托朱晋华代办汽车提货手续。朱晋华遗失了装有洛阳市机电公司面值８０余万元人民币的汽车提货单及附加费本等物品的一公文包。李珉捡到公文包并在现场等候良久，未见失主来寻，便将公文包带走，并委托王家平予以保管。其后，朱晋华、李绍华先后在报纸上刊登寻包启示，声明“一周内有知情送还者酬谢１５０００元〞。当晚，李珉得知以李绍华名义刊登的寻包启示，即告诉王家平并委托其与李绍华联系。次日，双方在约定的时间和地点交接钱物。由于在给付酬金问题上，双方发生争执，李珉遂向法院提起诉讼，要求朱晋华、李绍华依其许诺支付报酬１５０００元。原审法院认为，根据包内所装提货单及其它物品线索，均可找到遗失人或财物所属单位。依照民法通那么第79条第2款的规定，李珉应将拾得的遗失物归复原主。但是，李珉不主动与失主联系，反而在家等待“寻包启示〞中许诺的并非真实意思表示的酬金，依照?民法通那么?第58条第3项的规定，在违背真实意思的情况下所为的民事行为，应属无效。对李珉的诉讼请求不予支持。对此，李珉上诉。问：本案应如何处理？〔二审法院结论：其辩称“寻包启示〞许诺给付报酬不是真实意思表示，事后翻悔，拒绝给付李珉酬金１５０００元，有违?民法通那么?第四条规定的老实信用原那么，是错误的。〕补充知识：关于悬赏广告悬赏广告，是广告人以广告的形式声明对完成特定行为的人给付广告中约定的报酬的意思表示行为。其属于单独行为还是要约，多有争论。我国审判司法实践通常将其理解为要约。合同法司法解释二第3条规定：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。案例2：杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案原告杨尔特被诊断患有白血病，因无力承担治疗费用，向社会求助。被告教育局发出建议书，号召向杨尔特捐款，先后收到捐款4万元，均出具了“为杨尔特募捐款〞的收据。1996年12月3日，杨旭成从教育局领取1万元。1997年8月13日，教育局付给患白血病的其他学生和教师2万2千元，余下8千元存入银行。杨尔特所患白血病尚需继续治疗。为此，原告请求判令被告如数返还募捐款，并赔偿原告为索取募捐款而造成的经济损失和精神损失。问：本案该如何处理？〔法院结论：其行为违背了?中华人民共和国民法通那么?第四条关于老实信用原那么的规定，实属不当〕案例3：李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案2001年3月24日，原告在被告经营的西凤饮食店就餐。期间，有数个身分不明的第三人来此店寻衅滋事。被告等人立即进行劝阻并报警。原告见状起身欲离店时，被第三人用啤酒瓶打伤左脸并于同日住院治疗。原告请求判令被告赔偿医疗费、精神损失费等共计6618.17元。一审法院认为：虽然根据消费者权益保护法的规定，经营者对消费者在消费过程中被第三人伤害不负法律责任，但经营者并非不承担任何义务。根据老实信用原那么和现行法律理念，经营者对正在接受其效劳的消费者的人身平安，负有谨慎注意和照顾的义务。即在其所能控制的范围内，采取其能力所及的合理措施，防止消费者的人身平安被第三人侵害，或者在这种侵害发生后尽力防止损害结果的扩大。但根据本案事实，应当认为被告已经在力所能及的范围内，对原告的人身平安尽到了谨慎注意和照顾的义务，不应承担赔偿责任。二审法院维持原判。延伸思考案例：黄宁、顾云诉江苏省如皋师范学校附属小学募捐余款权属纠纷案二原告之子黄昊原系如师附小的学生，1996年10月，黄昊被确诊为小儿急性淋巴细胞白血病。1997年3月，黄昊所在的少先队四〔2〕中队在全校发出了?让“百灵鸟〞重新歌唱?的募捐建议，募得的捐款20100元交给原告为黄昊治病。因黄昊换骨髓至少需20万元，1998年1月，如师附小又在如皋市报上以全校少先队员的名义发出题为?为了挽救一棵生命的幼苗?的建议书，建议全市人民“献出一份爱，挽救一棵生命的幼苗〞。在社会各界包括如皋市委领导的关心下，新闻媒体进行了近一个月的专题报道，如师附小也成立了募捐办公室并有专人负责。至1998年4月，共募得善款241783．65元〔包括已给付原告的20100元〕。在给黄昊治病过程中，由黄宁、顾云凭票到被告处支取费用。1998年10月黄昊病故，1999年9月28日，黄宁到如师附小结账报支了用于黄昊治病及丧葬的所有费用，并注明“结清所有账目〞。为黄昊支出的捐助款合计为171049．71元，尚余70733．94元。此后原告曾索要余款，并于2001年12月向法院起诉，要求如师附小返还该余款。2003年8月，原告撤回诉讼。2005年4月8日，如师附小就该项余款与如皋市慈善会签订?定向捐赠协议?。2005年5月9日，黄宁、顾云再次诉至法院，要求如师附小归还捐款余额人民币70733．94元。5月13日，被告将善款余额70733．94元捐给如皋市慈善会。原告诉称，该笔款项是在黄昊及其家庭遭遇困境时社会各界好心人的赠与款，黄昊及其家庭是受赠方，而被告是保管方，该笔款项应属于黄昊及其家庭所有，黄昊去世后，该款应由黄昊的法定继承人继承。被告辩称：〔1〕在这场爱心捐款活动中，被告既是募捐人又是捐赠人，更是所有捐赠人的代表人；原告同意和接受了捐款的支配过程和方式，直至1999年9月28日，原告在与被告“结清所有账目〞时都没有任何异议。〔2〕捐赠人的捐款是附有特定条件的民事法律行为，目的是为了给黄昊治病换骨髓，而不是送钱给黄吴或其家庭，当条件无法成就时，不能简单地认为捐款余额即是黄吴的遗产而由原告继承。〔3〕被告作为所有捐款人的代表人，将余款70733．94元移交给如皋市慈善会，符合绝大多数人的意愿，有利于弘扬公序良俗。一审判决署名的或匿名的捐款人与募集人之间形成事实上的委托代理关系，捐款人委托人，募集人如师附小为代理人，代理事项即资助黄昊治疗白血病。由于捐赠人通过代理人实施目的赠与，剩余善款并未交付黄昊或其法定代理人，所有权没有发生转移，不属黄昊生前个人财产，救本案讼争捐款余额不能视作黄吴遗产，原告对此依法不享有继承权，其诉求法院实难支持。引用法条：民通第4、6、7条；合同法185、399、402、404；继承法第3条二审判决〔1〕社会公众、如师附小、黄吴三方构成了为第三人特定利益的募捐合同关系。〔2〕为第三人特定利益募捐合同不同于一般民事赠与，所捐善款必须用于第三人特定利益之目的，假设款项使用符合捐赠目的，善款当归第三人所有，假设款项使用不符捐赠目的，捐赠人有权撤回捐赠而募集人亦有权拒绝将善款交与第三人。〔3〕治疗费用与负债钱款最终应表达在治疗费用之中，治疗费用在善款中已支出，与此相关的负债不可再行支付，否那么构成重复支取。〔4〕如师附小作为募集人，对剩余善款不享有所有权，故当黄吴病故致募捐合同权利义务关系消亡时，其以专项用于学校学生今后可能出现的大病救助为目的，与如皋市慈善会签订定向捐赠协议，并如数捐出剩余善款之举，并不违背捐赠人善良意愿及捐赠目的，且可使众多爱心得以延续和发扬，与社会老实信用及公序良俗原那么相符，应予肯定。案例4：广州市仙源房地产股份与广东中大中鑫投资筹划、广州远兴房产、中国投资集团国际理财股权转让纠纷案【裁判摘要】一、合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。二、即使转让合同未经批准，仍应认定“报批〞义务在合同成立时即已产生，否那么当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批〞手续而恶意阻止合同生效，有悖于老实信用原那么。三、最高人民法院?关于适用<中华人民共和国合同法>假设干问题的解释(二)?第八条规定，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。思考题自愿原那么与老实信用原那么的关系结论：诚信原那么是对自愿原那么〔意思自治原那么〕的限制【延伸思考2】恶意利用客房频繁拨打信息台损害赔偿案〔人民法院案例选1999年第2辑〕1997年本地居民蔡某在当地一个招待所住宿共计14田，期间他用客房频繁拨打信息咨询声讯台，通话时间超过10小时，为此邮电局向该招待所收取信息咨询费共计5800余元。该招待所因此向蔡某提起诉讼，要求蔡某赔偿其所支出的此笔费用。第五节禁止权利滥用原那么一禁止权利滥用原那么的含义二构成权利滥用的认定三构成权利滥用的后果一禁止权利滥用原那么的含义又称权利不得滥用原那么，是指民事主体在行使民事权利时，其不得超越该权利的正当界限，损害他人的权利和社会利益，否那么应当承担相应的法律责任。宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。民法通那么第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。二构成权利滥用的认定各国标准不一。我国通说：主客观结合的利益衡量说。在主观方面，考察权利人行使权利的目的是否为了损害他人。应从缺乏正当利益，选择有害方式行权，损害大于所得的外部行为推定其具有成心；从违反权利目的及侵权法的一般原理推定有过失。在客观方面，考察权利人的行使权利的行为是否造成了他人的损失，而且所造成的损失大于权利人行使权利所获得的利益。具体例子：参见魏振瀛教材第28页以下〔1〕成心损害邻人利益；〔2〕对越界建筑的处理；〔3〕依公共利益限制所有权之行使；〔4〕行使本钱高昂〔原罐之返还〕；〔5〕股东权的滥用。推荐阅读材料：钱玉林：?禁止权利滥用的法理分析?，?现代法学?2002年第1期目前学界的焦点集中在知识产权相关的禁止权利滥用研究。三构成权利滥用的后果不同的滥用，其后果各不相同1．对权利自身的影响。学说一：权利本身不受影响，仍得以合法发生行使之〔王泽鉴〕。学说二：剥夺其权利或限制其行使。如?土地管理法?第37条【闲置、荒芜耕地】、?房地产管理法?第26条。2．对已行使之行为的影响。不发生权利行使之效果〔史尚宽〕。3．对损害后果的处理。如造成损害，依是否构成侵权的要件，承担责任。修建高墙遮断咖啡屋之眺望。4．对继续性权利滥用行为，得请求停止。对危险性行为，可请求危险预防。5．可以行使权利而不及时行使权利者，限制其权利的行使。如专利法第48条的规定。【延伸思考】禁止权利滥用原那么的有限使用原那么禁止权利滥用原那么，也可能使用失当，基于该原那么的司法自由裁量权的不当行使，那么可能压制、减损权利，甚至消灭权利。禁止权利滥用原那么这种自身的矛盾性，决定了其应遵循有限使用的准那么。如何有限使用？第六节公平原那么公平原那么是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国?民法通那么?第4条规定，民事活动应当遵循公平的原那么。第七节公序良俗原那么一公序良俗原那么的含义二违反公序良俗原那么的类型一公序良俗原那么的含义公序良俗原那么：是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共利益和社会的一般道德。违反公序良俗原那么的法律行为无效。公序良俗原那么由“公共秩序〞和“善良风俗〞两个概念构成。我国民法通那么第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。〞一公序良俗原那么的含义公共秩序，是指社会的存在及其开展所必要的一般秩序。但凡当事人实施的违反公共秩序的行为，即使法律没有做出明确规定，也应当在法律上做出否认性的评价。善良风俗，是指社会存在及其开展所必须遵循的一般道德。其包含两个方面的意思：其一，是指社会所普遍成认的伦理道德，其二，是指某区域社会所普遍存在的风俗习惯。必须注意的是：善良风俗不是僵化的，其也是随着社会经济生活的开展而不断变化的。二违反公序良俗原那么的类型违反伦理要求；违反正义观念；剥夺或极端限制个人自由；射幸行为〔如赌博〕；违反现代社会制度或国家公共团体的政治作用；等等。私见：国家秩序、市场秩序、社会秩序日本学说中关于公序分类的情况补充富井政章：“公序〞乃是国家的行政警察秩序；“良俗〞：主要是关于男女的社会风俗。——试图限制该条的适用。我妻以后，范围扩大：违反人伦；违反正义观；暴利行为；极度限制个人自由；限制营业自由；对赖以生存的财产予以处分；明显的射悻行为。山本敬三：法令型：根本权保护型；法令型：政策实现型；裁判型：根本权保护型；裁判型：政策实现型。〔实质：秩序维持；权利、自由的保障；暴利行为〕森田修：国家秩序、市场秩序、社会秩序；实例甲与乙离婚，约定甲假设于1年内结婚，应给乙100万元。甲与乙结婚，约定假设因一方有第三者而导致离婚，应给对方100万元。甲女受雇于某公司，约定任职期间结婚时即视为自动辞职。旅行合同载明旅行社对其代理人的成心或过失不负责任。甲男为诱使乙女同居，将一房屋所有权登记为乙女，约定假设乙女终止同居关系，仍须返还该房。案例：泸州遗赠财产案被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，黄对其财产作出了明确的处理，其中一局部指定由蒋继承，另一局部总值约6万元的遗产遗赠给张，此遗嘱经公证机关公证。张请求法院判令蒋给付遗产。一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益，其无权处分局部应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了?婚姻法?有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据?民法通那么?第7条的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。二审法院认为,应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性，尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。维持一审判决。

引申问题请结合上述案例，分析“公序良俗〞条款适用的条件及判断标准；并进一步思考和分析民法根本原那么与法律原理、法律规那么、国家政策、道德、习惯以及法律标准范畴之间的联系。参考文献：金锦萍：?当赠与〔遗赠〕遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调?，?北大法律评论?第6卷第1辑；黄卉：?论法学通说?，北大法律评论2021年，第12卷第2辑课后案例：取证方式是否有违公序良俗原那么〔须结合民事诉讼法等做出判断〕？北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案【裁判摘要】一、根据?中华人民共和国民事诉讼法?第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。但如果采取的取证方式本身违法，即使为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定事实的依据。二、尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会生活的广泛性和利益关系的复杂性，法律更多时候对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而是确定法律原那么，由法官根据利益衡量、价值取向作出判断。三、鉴于侵犯计算机软件著作权的行为隐蔽性较强，调查取证难度较大，被侵权人通过公证方式取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，同时该取证方式也有利于解决此类案件取证难度问题，有利于威慑和遏制侵权行为，有利于加强对知识产权的保护，故其公