专利侵权判定的基本问题

专利侵权判定的基本问题要目1.概况1.1案件特点1.2审理思路1.3法律依据1.4司法政策2.发明、实用新型侵权判定

2.1全面覆盖原则2.2等同规则2.3捐献规则2.4禁止反悔规则2.5特意排除规则

2.6现有技术抗辩2.7抵触申请抗辩2.8先用权抗辩2.9非生产经营目的2.10实施技术标准抗辩

2.11间接侵权3.外观设计侵权判定4.民事责任4.1合法来源抗辩4.2不判令停止侵权4.3赔偿计算顺序4.4法定赔偿4.5酌定赔偿4.6约定赔偿5.小结1.概况1.1案件特点1.2审理思路1.3法律依据1.4司法政策1.1案件特点新收案件量持续稳定增长需要明确具体法律界限的疑难案件、试探性案件不断增多省份中级法院基层法院（5）北京知产法院

上海知产法院

广东知产法院、深圳中院

江苏南京、苏州苏州工业园区、虎丘、昆山,南通市通州区浙江杭州、宁波义乌山东济南、青岛

重庆一中院、五中院

安徽合肥

福建福州

广西柳州

贵州遵义

河南洛阳

黑龙江齐齐哈尔

湖北宜昌、襄樊

湖南株洲、湘潭

江西景德镇、宜春

辽宁大连、葫芦岛

内蒙古包头

四川绵阳

新疆兵团农八师、农十二师

1.2审理思路1、划分专利权利要求、被诉侵权技术方案（产品、方法）的技术特征2、对比相应技术特征（缺少、增加、相同、等同）3、侵权行为样态（制造、使用、销售、共同侵权、间接侵权）4、不侵权抗辩（现有技术抗辩、先用权抗辩、非生产经营目的、实施技术标准）5、民事责任（停止侵权？赔偿数额计算、合法来源抗辩）问题：1.3法律依据专利法专利法实施细则司法解释1、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（法释[2001]21号）2、最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定（法释[2001]20号）3、最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释[2009]21号）4、最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（法释[2016]1号）1.4司法政策强化权利要求的公示性（publicnotice）“适度从严把握等同侵权的适用条件，依法审查捐献、禁止反悔、现有技术抗辩等事由，防止等同原则适用过宽过滥。”

促进“民行交织”纠纷实质性解决“强化民事程序对纠纷解决的优先和决定地位，对于明显具有无效或者可撤销理由的知识产权，权利人指控他人侵权的，可以尝试根据具体案情直接裁决不予支持，无需等待行政程序的结果。”——第三次全国法院知识产权审判工作会2.发明、实用新型侵权判定

2.1全面覆盖原则2.2等同规则2.3捐献规则2.4禁止反悔规则2.5特意排除规则

2.6现有技术抗辩2.7抵触申请抗辩2.8先用权抗辩2.9非生产经营目的2.10实施技术标准抗辩

2.11间接侵权2.1基本原则：全面覆盖原则

(AllElementsRule)【专利法第十一条】发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。【09司法解释第七条第一款】人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。“多余指定”权利要求中记载的某一技术特征对于发明所要解决的技术问题是多余的，在判定侵权时可以忽略该技术特征，被控侵权产品即使不具有该特征，也可以判定落入专利权的保护范围。“周林频谱仪”案[权利要求书]一种人体频谱匹配效应场治疗装置，它包括由普通耐热绝缘材料制成的效应场发生器机体，该效应场发生器机体上设有按一定比例用高温固熔法制成的材料换能层，换能控制电路以及加热部件的机械支撑和保护系统，与效应场配套使用的具有特定结构的机械部件与整机机体呈可移式固定形式联接，其特征在于：a.上述换能层上又设置有模拟人体频谱发生层，该模拟人体频谱发生层选用氧化镁、氧化铁、氧化锰、氧化钼、氧化锌、氧化锂、氧化铜、氧化钛、氧化锶、氧化铬、氧化钴、氧化钒、金属铬、氧化澜等混合稀土元素材料，按氧化镁：氧化铁：氧化锰：氧化钼：氧化锌：氧化锂：氧化铜：氧化钛：氧化锶：氧化铬：氧化钴：氧化钒：金属铬：氧化澜等混合稀土元素材料＝（0.5-8）：（7-30）：（0-6）：（0.6-5）（1-17）：（0-4）：（1-7）：（0-7）：（0-5.5）：（25-85）：（0-5）：（0-10）:（0.5-4）：（0-40）制成的厚膜层。b.立体声放音系统及音乐电流穴位刺激器置于整机体内。[说明书]

为了增加本发明装置的治疗功能，在本装置中加入了音乐治疗装置，使治疗者在接受频谱匹配治疗的同时，接受音乐治疗，有助于恢复大脑神经系统机能，推迟脑的衰老，消除紧张、疲惫感，使精神和躯体状态获得改善，还可以对某些心身疾病具有疗效。如此一机多功能，既节省时间，又让患者在愉快、舒适的治疗环境中治疗多种疾病。原告认为，特征b“立体声放音系统及音乐电流穴位刺激器置于整机体内”对于实现专利产品的治疗功能不是必要的技术特征，被告构成了等同侵权。被告认为，被控侵权产品不具有专利权利要求的技术特征b，因此，被控侵权产品没有落入专利权的保护范围。二审法院认为：技术特征b虽然被写入独立权利要求，但结合专利说明书中的描述，就该专利整体技术方案的实质看，技术特征b却不产生实质性的必不可少的功能和作用，显系申请人理解上的错误及撰写申请文件缺乏经验所致，应视为附加技术特征。判决驳回上诉，维持一审所作出的侵权判决。【09司法解释第七条第二款】

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。技术特征增加技术特征减少技术改劣技术改进如何分解技术特征？权利要求：一种玻璃钢顶管，由管头、管身及管尾组成，管头和管尾管径一致，管尾连接部设有密封用套环，管头、管尾通过套环连接，其特征在于：….管身为纤维层及石英夹砂层，…所述的套环紧密设置在管头或管尾外壁的凹台内。说明书：本专利的优点：顶管内外壁光滑，粗糙系数小，端部连接结构合理，安装方便，密封性好。“技术变劣”如果被告故意省略或者替换某技术特征导致技术方案变劣，被诉侵权技术方案仍构成专利侵权“张建华”案（2008民提字第83号）既然被诉侵权技术方案缺少专利的技术特征或者功能效果已经变劣，则已不符合等同的认定条件。被诉侵权技术方案是否因缺少某技术特征而导致技术效果的变劣，不应当是侵权判定时考虑的因素。【09司法解释第一条】人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。【司法解释二】第一条权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，人民法院应当要求权利人明确；经释明，权利人仍不予明确的，人民法院可以裁定驳回起诉。例一1、一种模型舵机，其特征在于，包括支架、电机、丝杆和滑块，所述支架包括电机座和滑块座，所述电机设置于所述电机座内，在所述电机的一端设置有一主动齿轮，所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮，所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合，所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块，在所述滑块底面设置有一电刷。2、如权利要求1所述的舵机，其特征在于，在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔。3、如权利要求2所述的舵机，其特征在于，在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触。例二1、一种模型舵机，……2、一种制造权利要求1所述舵机的方法，……3、一种实施权利要求2的方法的装置，……解读若不落入独立权利要求所确定的保护范围，则必然不落入从属权利要求确定的保护范围。若落入独立权利要求所确定的保护范围，则不必然不落入从属权利要求确定的保护范围。2.2等同规则(DoctrineofEquivalents)【01司法解释】专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求明确记载的技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

【专利法第五十九条】发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。【09司法解释第二条】人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。周边限定－－折衷－－中心限定解读判断主体:本领域普通技术人员(PHOSITA)是法律拟制主体，不是具体的某个人或某类人。判断时间:申请日v侵权日判断标准:三基本（客观要件）+无需创造性劳动（主观要件）v创造性

问题一为什么需要等同？(技术局限v语言局限v撰写疏忽)一方面，充分尊重专利权利要求的公示和划界作用，确保权利范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期，防止专利权保护范围不适当地扩张、压缩社会公众的创新空间和公共利益。另一方面，应考虑到由于文字记载的局限性，权利要求不可能全部涵盖专利技术方案全部可能的实施方式或者将来可能的实施方式，通过等同原则的适用，使专利权人能得到周延的保护，保护其创新的积极性。问题二法院可否依职权适用？（等同适用过程的性质）等同的适用VS权利要求解释VS专利权保护范围确定问题三等同适用的宽严视发明点与否而不同？北京高院《专利侵权判定指南（2017）》

60、对于发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权人在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其纳入专利权的保护范围，在侵权判定中，权利人以构成等同特征为由主张将该替代性技术方案纳入专利权的保护范围的，不予支持。2.2.1解释手段（09司法解释）人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。“毛刺”案[权利要求]一种电池极板用穿孔钢带，其特征在于带面上的穿孔纵向成组分布…，穿孔口具有毛刺孔。[说明书]对于穿孔时带来的毛刺，历来认为是个缺欠，但近来一些电池制造厂却认为毛刺孔，尤其是两面都有毛刺孔，在保证一定规律条件下，对涂膜，保证压膜牢固大有好处。因此，本发明选用台肩状凹孔的下模板来制造除常见冲孔时正常形成的毛刺孔外的规律毛刺孔。被诉侵权产品：经特别工艺专门压平去除毛刺。专利权人称，国家标准对毛刺的定义为：“毛刺是在外部边理想几何形状外的材料的粗糙的残余，是机加工或成型过程中的残余物。”因此，只要金属表面具有多余的材料，不管突出部分量的多少，都视为毛刺。本案被诉侵权产品钢带冲孔后表面有粗糙感，证明其表面有“粗糙的多余材料”，该多余材料应为毛刺。“磨盘机”案[权利要求]1.…下机壳下面装有出料套管2.…如权利要求1所述出料套管可上下移动被控侵权产品：机壳底部有出料口

【司法解释二】第六条审查档案，包括专利审查、复审、无效过程中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会作出的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。2.2.2解释规则权利有效推定（？）不得将说明书的限制读入权利要求不得解释为不符合发明目的的技术方案不得将专利要克服的技术缺陷的技术方案纳入保护范围不保护“无法保护”的权利（柏万清案）[权利要求]A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜;C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。被诉侵权产品:a.一种防电磁污染服上装；b.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;c.起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。

最高人民法院认为权利要求1对其所要保护的“防电磁污染服”所采用的金属材料进行限定时采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书，均未对该导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定。庭审中，原告也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。因此，无法对被诉侵权产品是否落入专利权保护范围作出判定，判决驳回原告的诉讼请求，并无不当。不保护“明显无效”的权利权利要求：广告桌子，由桌子和广告画面组成，其特征在于：在桌子桌面（1）的下面，设有广告画面（2）。被告罗某在小区门岗的登记桌面的正下方和两侧均张贴“小罗开锁”的广告。原告诉请：判令被告停止侵权、赔偿损失3千元。【01司法解释（15修订）】对申请日在2009年10月1日前（不含该日）的实用新型专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的检索报告；对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。不得将说明书的限制读入权利要求说明书和附图可以用于解释权利要求VS说明书和附图的限制不得读入权利要求权利要求用语清楚的，是否不需要借助说明书？权利要求与说明书、附图不一致且不属于明显错误时如何处理？“洪亮”案权利要求书：一种精密旋转补偿器，包括外套管、内管、压料法兰、延伸管和密封材料，内管（１）与外套管之间装有柔性石墨填料，柔性石墨填料的端面装有压料法兰，压料法兰与外套管一端的法兰之间由螺栓连接，外套管内凸环和内套管外凸环之间设有钢球；在所述的外套管的另一端与延伸管连接，两者之间留有间隙，其特征在于：所述的延伸管为与内套管内径相同的直管，两者同轴对应；所述的压料法兰的外侧与外套管的内侧为紧密配合。”说明书：

“……在所述的外套管的另一端与延伸管连接，两者之间留有间隙……”具体实施方式部分记载：“……外套管外侧是直通延伸管5，与内管1内径相等，延伸管5与内管1之间留有适当间隙（1－10mm）……”因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款的情形导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，专利权因此被请求宣告该专利权无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院一般应当裁定中止诉讼；在合理期限内该专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。【司法解释二】第三条不得将专利要克服的技术缺陷的技术方案纳入保护范围---“电热毯”案[权利要求]一种安全电热毯，由电加热系统和包复层组成，其特征在于电加热系统是由电热丝、套在电热丝外并两端封闭的软套管、夹在电热丝与套管之间的传热液构成。[说明书]目前公知的电热毯，……由于采用热水循环系统，还存在着水的密封不严易渗漏的弊端。本实用新型是这样实现的，…传热液采用防冻夜。采用防冻夜做热传导物质，克服了水在低温情况下结冰使导管易折断的弊端。被控侵权产品：用水作为传热液。2.2.3功能性特征【09司法解释】对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。【司法解释二】第八条功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但属于本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定其实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。

问题

侵权程序（实施例及其等同方式）VS无效程序（所有方式）功能性特征（用于上胶的装置）

VS上位概念（变压器）“结合”“等同”2.2.4封闭式权利要求【审查指南】开放式，是指组合物中并不排除权利要求未记载的组分。例如：“主要由…组成”、“含有…”。封闭式，是指组合物中仅包括权利要求记载的组分而排除所有其他组分。例如：“由…组成”、“余量为…”。【司法解释二】第七条被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。2.3捐献规则【09司法解释】对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

“离心式开沟机”案[权利要求]一种离心式开沟机，其特征在于：……机轴上带有一切土刀架，刀架的端面呈十字型，即圆周四等分设计，……[说明书]刀架的端面呈十字型，即圆周四等分设计，也可以是六等分、八等分设计。被控侵权产品：刀架端面六等分设计。2.4禁止反悔规则【09司法解释】专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。“葡萄糖酸锌口服液”案申请公开文本[权利要求]可溶性钙剂4-8份，可溶性钙剂包括葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙。申请人根据审查员的要求，将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”。授权文本[权利要求]一种防治钙质缺损的药物，其特征在于：它是由下述重量配比的原料制成的药剂：活性钙4-8份，葡萄糖酸锌0.1-0.4份，谷氨酰胺或谷氨酸0.8-1.2份。被控侵权产品：

葡萄糖酸钙“舵机”案[权利要求]1、一种模型舵机，其特征在于，包括支架、电机、丝杆和滑块，所述支架包括电机座和滑块座，所述电机设置于所述电机座内，在所述电机的一端设置有一主动齿轮，所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮，所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合，所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块，在所述滑块底面设置有一电刷。2、如权利要求1所述的舵机，其特征在于，在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔。3、如权利要求2所述的舵机，其特征在于，在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触。专利权人在无效宣告程序中删除权利要求1、2，最终在权利要求3的基础上维持专利权有效。被诉侵权产品：在所述含有舵机驱动电路的电路板上，印制有一条形的碳膜和镀金铜条，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和镀金铜条相接触。”

问题即使被告没有主张适用禁止反悔原则，法院也可以根据已查明的事实，适用禁止反悔规则。何谓放弃？是否以陈述或修改被审查员采信为适用前提？权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。【司法解释二】第十三条2.5特意排除规则【司法解释二】第十二条

权利要求采用“至少”、“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。“薄壁筒体”案[权利要求]一种混凝土薄壁筒体构件，它由筒管和封闭筒管两端管口筒底组成，其特征在于所述的筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，……所述的筒管以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，……被控侵权产品：(1)筒管一层玻璃纤维布；(2)筒底无玻璃纤维布。北京高院《专利侵权判定指南（2017）》57、实用新型专利权利要求中具有数值特征，权利人主张被诉侵权技术方案相应数值特征为等同特征的，不予支持，但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。2.6现有技术抗辩【09司法解释】被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。解读判断流程：先判断是否落入，再判断抗辩是否成立？直接判断抗辩是否成立？抗辩方案：一项现有技术方案？一份对比文件记载的一个技术方案与公知常识的简单组合判断标准：新颖性VS等同问题一现有技术的界定标准：

申请日v侵权日v起诉日？【司法解释二】第二十二条

对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。问题二“找相应特征”v省略发明2.7抵触申请抗辩专利抵触申请，是指就与专利同样的发明创造，在申请日以前向国务院专利行政部门提出，且记载在申请日后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。【15司法解释稿】被诉侵权人以其实施的技术方案或者外观设计是一项已经公开的专利抵触申请为由主张不侵权抗辩，被诉侵权人举证证明专利抵触申请构成，且被诉侵权技术方案的相应技术特征与该抵触申请技术方案的全部技术特征均相同或者被诉侵权设计与该抵触申请外观设计相同的，人民法院应当认定上述不侵权抗辩成立。2.8先用权抗辩【09司法解释】被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。解读“非法获得”的技术不得主张先用权抗辩“已经作好制造、使用的必要准备”（药品审批？）“原有范围”:生产规模VS生产能力VS事业目的申请日后是否可以单独转让技术？2.9非生产经营目的私人目的营利目的（避雷针案）公益目的（市政绿化案）自用目的（饮水机案）政府行为王某诉某餐饮公司外观设计专利侵权纠纷案

原告王某系餐饮行业从业者，开设有多个名为“###烤肉”的餐饮店。2010年其店面招牌被授予外观设计专利权。被告某餐饮公司从事餐饮服务，其店面于2011年装修，装修后的店面门头安装与专利相同的“###烤肉”的招牌。一审法院认为，餐饮公司并非专门生产制作招牌的企业，其制作招牌系以自用为目的，明显不具有营利性。使用外观设计不属于专利法禁止的行为。遂判决驳回原告的诉讼请求。二审法院认为，虽然外观设计专利权并不具有禁止他人使用外观设计专利产品的效力，但并不影响对于餐饮公司委托他人制作被控侵权招牌行为侵权的认定。餐饮公司制作招牌的目的是为其经营中餐类制售活动服务，对餐饮公司主张的并非出于生产经营目的实施专利因而不构成侵权的抗辩理由不予支持。遂改判：1、撤销一审判决；2、餐饮公司停止制作侵权招牌，并拆除店面正使用的招牌；3、赔偿王某经济损失1万元并负担其维权合理开支1.5万元。2.10实施技术标准抗辩根源：专利的排他性V标准的普适性关键：标准制定程序的科学性专利信息披露专利许可条件难点：标准/技术领域的复杂性复函鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。2013年12月，国家标准化管理委员会、国家知识产权局发布《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》【司法解释二】第二十四条推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准、无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人与专利权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定；经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。北京高院《专利侵权判定指南（2017）》152有下列情况之一，可以认定专利权人故意违反公平、合理、无歧视的许可义务：

（1）未以书面形式通知被诉侵权人侵犯专利权，且未列明侵犯专利权的范围和具体侵权方式；

（2）在被诉侵权人明确表达接受专利许可协商的意愿后，未按商业惯例和交易习惯以书面形式向被诉侵权人提供专利信息或提供具体许可条件的；

（3）未向被诉侵权人提出符合商业惯例和交易习惯的答复期限；

（4）在协商实施许可条件过程中，无合理理由而阻碍或中断许可协商；

（5）在协商实施许可过程中主张明显不合理的条件，导致无法达成专利实施许可合同；

（6）专利权人在许可协商中有其他明显过错行为的。北京高院《专利侵权判定指南（2017）》153有下列行为之一的，可以认定被诉侵权人在标准必要专利许可协商过程中存在明显过错：

（1）收到专利权人的书面侵权通知后，未在合理时间内积极答复的；

（2）收到专利权人的书面许可条件后，未在合理时间内积极回复是否接受专利权人提出的许可条件，或在拒绝接受专利权人提出的许可条件时未提出新的许可条件建议的；

（3）无合理理由而阻碍、拖延或拒绝参与许可协商的；

（4）在协商实施许可条件过程中主张明显不合理的条件，导致无法达成专利实施许可合同；

（5）被诉侵权人在许可协商中有其他明显过错行为的。

2.11间接侵权直接侵权：被诉侵权人实施的行为（制造、使用、销售、许诺销售、进口）的标的（产品或者方法）覆盖了专利权利要求的全部技术特征或其等同技术特征。间接侵权：被诉侵权人实施的行为的标的没有完全覆盖专利权利要求的全部技术特征，但是帮助、教唆他人实施专利，损害专利权人利益的行为。专利法第二次修改时国务院的修改草案中已经写入，但因Trips协议没有规定而删除。专利法第三次修改时曾再次写入，但最终未果。理由是：间接侵权将专利保护扩大到未获得专利权的产品；可以通过向直接侵权人主张权利；通过共同侵权可以解决部分问题。09司法解释征求意见稿中曾有规定，后以第三次修法未采纳为由删除。侵权责任法（2010.7.1施行）第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

【司法解释二】第二十一条明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法可以用于实施专利，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆侵权行为的，人民法院应予支持。问题将专用品提供给依法不承担侵权责任的人（如私人消费者），由其完整实施技术方案的情形下，是否适用间接侵权？北京高院《专利侵权判定指南（2017）》

119、行为人明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用产品，未经专利权人许可，为生产经营目的向他人提供该专用产品，且他人实施了侵犯专利权行为的，行为人提供该专用产品的行为构成本指南第118条规定的帮助他人实施侵犯专利权行为，但该他人属于本指南第130条或专利法第六十九条第（三）、（四）、（五）项规定之情形的，由该行为人承担民事责任。

130、为私人利用等非生产经营目的实施他人专利的，不构成侵犯专利权。3.外观设计侵权判定【09司法解释】在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。【09司法解释】人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。【09司法解释】被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。【司法解释二】第十四条人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

4.民事责任4.1合法来源抗辩4.2不判令停止侵权4.3赔偿计算4.4法定赔偿4.5酌定赔偿4.6约定赔偿4.1合法来源抗辩1984、19922008【第六十三条】有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：………为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。【第七十条】为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。2000【第六十二条】有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：………二、使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的。问题合法来源抗辩成立，免除赔偿损失的责任，是否免除支付合理调查费用的责任？4.2不判令停止侵权善意使用者不停止使用因公共利益而不发禁令Trips协议【第44条】对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品，成员无义务授予司法当局上述（禁令）权力。为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持。但是，被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除