论民事诉讼中证明标准的适用

论民事诉讼中证明标准的适用

在证据系统和证明活动中，证明基准的重要性并不明确。当事人行使诉权、律师代理诉讼、法院行使审判权、检察机关行使审判监督权、学者们研究与评论法院判决中对事实的认定,都离不开证明标准。甚至历史上相继出现的各种证据制度,在很大程度上也是依据证明标准来区分的。①1证明标准虽然极其重要,但当被问及证明标准时,即便是经验丰富的司法人员也常常感到在理论上难以清楚说明,在实践中不易正确把握。笔者认为,这与证明标准自身的特征及对这些特征还缺乏深入系统的研究有关。本文拟对证明标准的基本特征,确定证明标准的依据等问题作些探究,以期从新的视角剖析这一重要问题。一、标准物质的性能(一)证明标准的有形化证明标准虽然确切地存在于诉讼过程中并发挥着重要的作用,但它与诉讼证据不同,是无形地存在于诉讼之中,它看不见,摸不着,人们虽然可以感觉它、分析它、研究它、根据司法实践的经验和不同诉讼的性质从理论上描述它,但无论如何都无法将其有形化。证明标准是无形的,也是内在的,它是存在于法官、陪审员、检察官、律师的心中的一杆秤,是靠标准的适用者用心智把握的尺度,也是靠法律职业共同体的从业人员所形成的共识来维系的。无形性这一特征无疑给研究、说明、适用、检验证明标准造成了重大的困难,使得我们无法精确地说明它。例如,我们虽然可以说“充分”是诉讼中的证明标准或者“高度盖然性”是证明标准,却难以用言语和文字精确地说明如何才算得上充分,如何才算达到“高度盖然性”的要求。证明标准与裁判者对证据证明力的评价及由此形成的内心确信的程度紧密相关,而内心确信的程度往往是“只可意会,不可言传”的。(二)心证形成的主观性诉讼中的证明是人们凭借证据认识过去发生的事实的活动。这一过程离不开诉讼主体,尤其是法官对证明标准的把握和对证据证明力的评价与判断。证明标准服务于诉讼中认知事实的活动,是为认定有争议的案件事实而专门设计的。证明标准存在于事实认定者的内心并对内心发挥作用,它与裁判者的内心确信密切相关。裁判者形成内心确信的过程从理论上可以分为两个步骤:第一个步骤是对当事人经过举证、质证、辩论的证据进行分析与评价,看负有证明责任的一方所提供的证据已达到了多大的份量。在对方当事人提出反证的情况下,须将本证的证明力减去反证的证明力,才能测算出负证明责任一方已达到的证明程度;第二个步骤是用证明标准去衡量已达到的证明程度,如果负有证明责任的一方当事人所举证据的证明力已达到证明标准的要求,裁判者就可以形成该方当事人主张事实系真实的确信,反之,裁判者便不能形成这样的确信。就心证形成的上述过程而言,第一阶段裁判者的主观因素是相当明显的,因为对证据的分析、评价、判断无论如何也离不开裁判者的认识活动。第二个阶段中裁判者其实也具有一定的主观性。裁判者用证明标准去衡量已达到的证明程度,与人们用尺去衡量事物不同,尺这一度量工具是有形而客观的,存在于衡量者之外,证明标准无形地存在于裁判者的内心,是由裁判者通过对标准的理性认识去把握的,即使裁判者都同意适用“充分”或者“高度盖然性”的证明标准,由于对“充分”、“高度盖然性”理解上的差异,不同裁判者实际运用证明标准时在掌握宽严的尺度上仍会有所不同。但是,如果由此得出证明标准是纯主观的结论显然也是错误的。①2虽然一些裁判者可能会在内心里保留着自己对证明标准独特的理解和认识,虽然司法实务中存在着对证明标准这一无形尺度把握宽严不一的现象,但它的存在并不取决某个或某些证明标准适用者的理解、认识和偏好。证明标准一旦形成,在诉讼中便获得了生命,成为脱离每一个裁判者而独立存在,对裁判者和其他诉讼主体具有指导作用和约束力的客观规则。证明标准的形成与存在有其客观基础。首先,它来源于人们对诉讼活动中证明规律的认识。诉讼中的证明是当事人通过证据证明自己所主张的案件事实和裁判者借助证据确认有争议的案件事实的活动,证明的对象是业已消失的并且永远不可能重现的案件事实,证明活动要严格按照程序法设定的方式和步骤进行,它具有不同于自然科学研究中证明活动的规律。这些规律是完全可以为人们认识和把握的。其次,证明标准来源于审判实践,是依据审判实践经验形成的。诉讼活动是最具有实践的活动,法官在日常的审判活动中,积累了大量的关于证明标准的经验,并从这些经验中归纳、抽象出关于证明标准的知识。法官的经验虽然是从各自的审判实践中获得的,但这里所说的经验并非是单个或个别、少数法官的经验,而是指全体法官的共同经验,因此,法官从审判活动中获得的关于证明标准的知识已不再是主观的体认,而是具有坚实客观基础的知识。最后,证明标准还来源于法律的规定。为了使裁判者在诉讼中适用统一的证明标准,证明标准应当由法律作出规定。有的国家和地区在法律中对证明标准作出明确的规定,有的国家在实体法中针对一些特定的事实对证明标准作出个别的规定,有的国家则通过最高法院的判例和解释确立证明标准。(三)英美法系国家民法关于证明标准的立法设计在证明过程中,法官既要对证据的证明力进行评估,又要用证明标准对证明的结果进行衡量。尽管对证明力的评价和证明标准的适用在证明过程中紧密相关,但两者在性质上是存在重大差异的,前者为事实问题,后者则属于法律问题。因为“证明尺度也决定了对某个具体内容的法官心证,它决定了法官必须凭什么才算得到心证。与证明评价不同(事实问题)的是,证明尺度必须是由法律规定的(法律问题)。因为这乃是一个一般而抽象的关于那些证明尺度在某个法律领域算‘有效’的评价问题”①3。法定性源于司法实务统一适用证明标准的需要。在诉讼中,必须有一个统一的标准来指导裁判者对事实的认定,来审查和检验裁判者对事实的认定是否正确。假如没有统一的标准,如果允许每个人根据自己的标准对证明结果进行判断,就会出现非常荒谬的结果。一审法官依据较低的证明标准认为证据已达到了充分的要求认定争议事实存在,二审法官则根据较高的证明标准认为事实不清、证据不足而将案件发回重审;或者法官认为已达到了证明标准对事实存在予以认定,检察官则认为未达到证明标准以“认定事实主要证据不足”为理由提出抗诉。没有统一的证明标准,人们将无法对裁判者认定事实的情况进行研究,无从客观地评价裁判者认定事实是否正确。在有陪审团参加的英美法系国家的诉讼中,法官与陪审团有着明确的分工,法官负责法律问题,事实问题则由陪审团决定,在案件提交陪审团裁判前,法官须就适用于本案件的证明标准向陪审团作出解释。这说明英美法系国家也是将证明标准作为法律问题来看待的。证明标准在性质上虽然属于法律问题,但各国立法对此处理的方式却不尽相同。关于证明标准的立法体例,大致有两种情形。大陆法系国家实行自由心证原则,证明标准属于对证据自由评价的范畴,因而在诉讼法中并不对证明标准作出原则性规定,而把这一问题留给判例和学说来解决。②4不过,大陆法系国家的实体法和程序法中常常就一些具体事实的证明设定标准。例如,在德国民法典和其他民事实体法、德国民事诉讼法中,就有一些这样的规定,如《德国民法典》中用“可期待的盖然性”、“如果有证据表明”、“重大疑问”,《联邦救济法》中用“大概”、“如果有可采纳的理由”、“可能性高”等表明证明标准。这些规定往往是改变了诉讼中的原则性证明标准。③5另一种情形是在法律中直接规定原则的证明标准,如澳大利亚联邦《1995年证据法》第140条和第141条分别规定了民事诉讼和刑事诉讼的证明标准,前者为“或然性权衡(balanceofProbabilities),证明案件达到或然性权衡时,法院应裁判当事人的案件已得到了证明;后者为“按情理无可置疑的证明(beyondreasonabledoubt),证明起诉按情理无可置疑的,法院才得确认对被告的起诉成立。①6我国刑事诉讼法将“案件事实清楚,证据确实充分”作为认定被告人有罪的证明标准,我国民事诉讼法关于证据的规定中基本上没有涉及证明标准问题,连“确实、充分、”都未规定。我国民事实体法的条款中有涉及证明标准问题的,如《合同法》第68条规定有先履行合同义务的一方当事人只有在用确切证据证明有行使不安抗辩权的法定情形时才能中止履行,第152条亦规定买受人在有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利时才能够中止支付价款。前不久,我国最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》),该《规定》第73条要求法官在一方提供证据的证明力明显大于另一方证据的证明力时,应对证明力较大的证据予以确认。这一规定似乎表明最高法院已将较高程度的盖然性作为民事诉讼中原则性的证明标准。鉴于最高法院的司法解释亦是民事诉讼法的渊源之一,可以认为我国民事诉讼中原则性的证明标准已经法定化了。(四)证明标准的模糊性作为标准与尺度,总是愈清晰、愈具体、愈精确,就愈容易把握,愈能够用它来准确测量所需测量的事物,但遗憾的是,证明标准却不具有人们所希望的精确性。无论是“内心确信”、“无合理怀疑”、“确实、充分”,还是“高度盖然性”、“优势证据”,都是具有相当模糊性的标准,如何才算“内心确信”、“无合理怀疑”、或“确实、充分”,“高度盖然性”或“优势证据”究竟是一种什么样的状态,怎样才算达到上述证明要求,以上种种标准本身并不能给出确切的答案。于是需要将这些标准加以解释。例如,将“内心确信”解释为“社会上普通人不夹杂任何疑念的相信”,将“无合理怀疑”解说为“达到道德上确定性的证明,是理性的陪审团依据证据对指控进行推理时,排除了每一个合理的假设,形成犯罪确系被告人实施的确信。”②7将“优势证据”说成是“诉讼中一方当事人所提供的证据比另一方所提供的证据更有说服力或更令人相信”。然而,即便作出了解释,标准仍然不够清晰,因为还会遇到怎样才算“消除任何疑念”,怎样才算“达到道德上的确信”,怎样才算“一方提供的证据比另一方更有说服力”的问题。为了尽可能精确地说明证明标准,西方学者用百分比来形容证据优势,将其解释为51%:49%或者75%:25%,将合理怀疑解释成5%至25%之间的怀疑。这样的解释在表面上虽然是精确的,但一旦将其运用于实务,仍然会遇到如何将本证明与反证的证明力化为百分比的难题。总之,诉讼中的证明标准虽然可以提供一个衡量证明结果的尺度,使法官可以依据这一尺度去判断待证事实是已经获得证明还是仍然处于不明状态,但这一尺度是具有相当模糊性的,无论如何,它不可能象天平和尺子那样提供精确的度量标准。模糊性是人类认识活动中特有的一种状态,它普遍存在于人类的认识活动中,并非证明标准所独有,只是证明标准的模糊性表现得较为突出而已。从理论上,可以把模糊性认识区分为被动和主动两种类型。前者因主体在把握对象类属和性态时缺乏明晰边界或精确划分而产生,后者源于主体有意识地把事物之间的区分和界线加以模糊化处理,然后再通过压缩,抽出若干相对明晰的界限,以达到对事物较为精确的认识的认识活动。①8证明标准的模糊性主要是由于标准本身难以精确地划分和界定,因而主要属于被动的模糊性。模糊性的存在无疑给说明和把握证明标准带来了相当大的困难。在美国,法官须向陪审团说明案件所适用的证明标准。这一任务颇令法官头痛,法官们常常为此大伤脑筋,且出力不讨好。尽管法官费尽心机地加以说明,陪审员仍是丈二和尚摸不着头脑。1973年,美国俄亥俄州的一个法院曾向843名陪审员作过一次问卷调查,请各位陪审员就调查表上所列的法律命题画出其认为最难理解的名词,结果“优势证据”名列榜首,有232位陪审员认为它最令人费解,其次才是“近因”,画“近因”的有203人。②9模糊性的存在还使得裁判者在奉行同一证明标准时实际上存在掌握标准宽严不一的现象,在美国,“倘若问及法官如何具体表达超过合理怀疑作为有罪的盖然性之证明标准时,他们通常会在0.75到0.95之间(依法官个人而定)来说明,陪审团适用证明标准的数字也大致相同”。③10(五)证明标准的缺陷所谓最低性,是指证明标准为法官在诉讼中认定事实设定了一条底线,若证据的证明力达到或高出这条底线,即便还未形成百分之百的确信,就可以认定负有证明责任的一方当事人所主张事实为真实,而如果低于这一底线,就需要把事实归入真伪不明状态。诉讼理论告诉我们,证明标准是诉讼证明不可或缺的一项重要内容,普遍存在于证明活动之中,裁判者在诉讼中要运用特定的证明标准来认定案件事实。这给人一种法官在每一案件中都需要运用证明标准的印象。然而,这是一种不真实的幻象。只要留心观察一下审判实务,我们就不难发现证明标准虽然不可缺少,但这并不是说裁判者在诉讼中要经常根据证明标准来认定待证事实,与其说裁判者经常需要依照最低限度的证明要求认定案件事实,毋宁说裁判者仅在部分案件中才不得不依据证明标准对事实的真伪作出判断。裁判者在诉讼证明中会遇到各种不同的情形。在一些案件中,负有证明责任的一方当事人提出了强有力的本证,另一方当事人虽然否定对方主张的事实却不能够提供任何支持自己主张的证据,或者虽然提出了反证,但证明力太弱,无法对本证明形成有实质意义的挑战,本证对反证具有压倒性优势。此时本证的证明力已远远超出了证明标准这一底线的要求,裁判者在内心已形成了系争事实存在的高度确信,因而无需考虑证明标准便可径行对事实作出认定。在另一些案件中,裁判者虽然也从已有的证据中得出一方主张的事实较另一方更为可信的印象,虽然也倾向于认为有优势证据支持的一方所主张的事实是真实的,但尚未达到坚信不移的程度,另外的可能性并未能完全排除。而此时证据已经穷尽,无论是本证还是反证,当事人都无从进一步提供,裁判者也不能或者无权通过职权调查来获得更多的证据增强已有的判断。此种情形下,证据的证明力虽未达到高度确信所要求的,但如果已符合较高程度盖然性所要求的,在民事诉讼中,裁判者仍应当因达到证明标准的底线而认定争议事实存在。证明标准的存在虽然使裁判者承担起若达到标准所确定的底线即应对事实作出认定的义务,但这并不妨碍裁判者通过更多的证据获得比标准更高的心证程度。事实上,裁判者并不喜欢仅仅依据证明标准的底线来认定争议事实,他们总希望获得比标准更高的确信程度,因为确信程度越高,裁判者对事实的认定就越有信心和把握。为了使裁判者全面地掌握案件的各种证据和尽可能对事实形成高度的确信,诉讼法要求当事人将所掌握的全部证据都提交给法院,当事人为了使裁判者相信其主张的事实是真实的,也愿意将自己的证据全盘托出而不是有所保留。对当事人提供的证据,除非裁判者调查其中一部分后已对事实的真伪形成了高度的确信,认为没有必要作更多的调查而对其余的证据不再继续调查外,裁判者不会因为达到证明标准所规定的底线而停止对其余证据的调查。所以,证据的证明力超出证明标准所设定的底线完全是可能的,裁判者常常能够在更高的确信程度上对事实的真伪作出判断。当然,上述情形的存在并不意味着降低了证明标准的重要性。毕竟,诉讼中还有一部分证据不那么充分的案件,对那些证据不太充分的案件,正确地掌握和适用证明标准就至关重要了。此外,证明标准还有多元性和阶段性的特征,限于篇幅,本文对这两个特征不再探讨。上述分析对正确地认识和适用证明标准具有重要的理论和实践意义。无形性和模糊性至少部分解释了为什么证明标准是诉讼中极难说明、极难把握的问题,也使人们在适用证明标准时持更为谨慎的态度。主观性和客观性可以使我们全面地认识证明标准,如果我们只看到和强调主观性的一面,其标准的地位和作用就会被削弱乃至丧失,而如果只看到客观性的一面,将使人们忽略证明标准的特殊性,并使人们对证明标准的精确性抱有不切实际的幻想。法律性则告诉我们证明标准本质上是一个法律问题,在有条件的情况下,立法者应尽可能对证明标准作出明确规定,裁判者则应当按照法律规定的证明标准对事实作出认定。因未能正确适用证明标准造成对事实的错误认定,表面上看是事实问题,而实际上则为法律问题。一旦我国将来建立了三审终审制,适用法律错误是可以作为向第三审法院上诉的理由的。最低性说明了审判实务中运用证据认定案件事实的实际情况,消除了一些人所认为的法官在民事诉讼中一律运用较高程度的盖然性认定事实的误解,也打消了人们对法院认定事实正确性的疑虑。多元性和阶段性则提醒司法人员根据诉讼的性质,待征事实的类别及诉讼的不同阶段,选择适当的证明标准。二、决定证明标准的因素证明标准是依据什么确定的?为什么客观真实不宜作为诉讼的证明标准?为什么证明标准只能是某种程度的盖然性?为什么要对某一类诉讼或诉讼中的某些事实适用较高的证明标准而对另一类诉讼或另一些事实可适用较低的证明标准呢?笔者以为,影响和决定证明标准的因素至少有下列几种:(一)诉讼中的证据大部分诉讼缘于对事实的争议,查明案件事实又是正确适用法律的前提。然而,凡是了解司法实务的人,都会承认在诉讼中确定案件事实的真相是难中之难。诉讼中确定事实存在与否的特殊困难在于:首先,裁判者要查明的是业已消失了的事实,法官和陪审团永远也不可能观察到诉讼前实际发生的事实,他们只能依据所获得的证据对当事人讲述的不同故事的真实性进行判断,依据已有证据努力拼出一幅关于过去事实的接近真实的图画。在这一点上,裁判者的工作类似于历史学家而不同于自然科学者。在自然科学的研究中,研究者可以直接面对研究对象,直接了解和接触它们,通过反复的观察和实验,不断地修正、完善自己的认识,使认识尽可能与客观实际相吻合。其次,自然科学研究的对象无论其是否有生命,都与科学家的研究不存在任何利害关系,它们不会出于利益上的考虑而故意歪曲自己的形态,不会干扰、妨碍研究者的工作。诉讼则不同,裁判者面对的是利害互相对立的双方当事人,为了胜诉,当事人往往将歪曲的、甚至完全虚构的事实陈述于法庭,提供虚假的书证或指使他人作伪证,为法庭查明事实设置重重障碍。再次,在民事诉讼中,法院还要受辩论原则的制约,当事人在诉讼中未主张的事实,法院一般不得调查,当事人未提供的证据,法院也不得作为裁判的依据。法院的裁判是在当事人提供的诉讼资料的基础上形成的,而当事人提供的诉讼资料往往是不完整的。第四,自然科学和历史的研究均无时间的限制,只要研究者认为作出结论的时机尚不成熟,就可以让研究继续进行下去,不必匆忙作出结论,诉讼上的证明则要受到时间的限制,须在一定时间内完成,不允许为追求高度的真实让诉讼无休止地拖延下去,因此,即使证据材料还不十分充分,裁判者也要根据现有证据对事实作出判断。最后,追求真实固然在诉讼中具有十分重要的价值,但不是唯一需要考虑的价值,也不是在任何情况下都具有首选价值的地位。当与其他需要优先考虑的价值发生冲突的时候,追求真实不得不为其他价值让路。例如,为了使当事人及诉讼代理人以合法的、正当的手段收集证据,需要将以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据予以排除;为了保证司法的中立,应禁止或限制法官以职权调查收集证据,即便这样做有利于查明案件事实的真相;为了促使当事人在规定的时间内完成举证活动和防止不正当地拖延诉讼,需要设置证据失权制度,规定法院不接受当事人因故意和重大过失而超过举证期限提出的证据。基于上述原因,裁判者在诉讼中对事实的认定实际上是通过证据对事实存在可能性所作的一种推测,裁判者是在受到诸多制约的困难条件下对争议事实作出判断的,因而所作出的结论常常不得不满足于不同程度的盖然性真实。所以,诉讼中的证明不能以理想化的客观真实作为证明标准,而只能以逼近真实的高度或较高程度的盖然性作为证明标准。这其实是一种无奈而现实的选择。(二)大陆法系国家现代各国有的对诉讼实行二元分类,分为刑事诉讼和民事诉讼两大类,有的则实行三元分类,在刑事诉讼和民事诉讼外单独设置行政诉讼,诉讼的性质不同,实行的证明标准也各异。民事诉讼中的证明标准低于刑事诉讼是各国普遍存在的现象。英美法系国家对刑事诉讼实行“无合理怀疑”的证明标准,对民事诉讼则实行“优势证据”的证明标准。大陆法系国家虽然名义上均以高度盖然性作为证明标准,但实际上刑事诉讼中盖然性的高度要比民事诉讼高。我国诉讼理论原先坚持一元的证明标准,主张民事诉讼应当实行与刑事诉讼同样严格的证明标准,后来这种观点受到了学者和法官的质疑,渐渐退出主流学说的位置,于是,民事诉讼的证明标准应低于刑事诉讼成为学说中的主导性观点,并为最高人民法院的司法解释所采用。可是,为什么民事诉讼中的证明标准可低于刑事诉讼?答案显然不止一种,理由也可以从多方面阐述,但民事案件的性质不同于刑事案件应当是主要的答案和理由。(三)程序法事实的证据与救济在诉讼中,事实的存在会引起一定的法律后果,不同的事实会引起不同的法律后果,这些法律后果在重要性上存在着差异,这种差异折射出事实本身不同的重要程度。事实愈是重要,适用的证明标准就愈高,事实误认造成的后果愈严重,为防止误认事实,就应当适用愈高的证明标准。实体法事实存在与否关系到当事人之间权利义务关系的发生、变更或消灭,因而应当适用较高的证明标准,一般而言,仅仅证明它们有存在的可能性是不能够满足证明要求的。一些实体法事实的存在会比另一些实体法事实的存在造成更严重的法律后果,例如产生不安抗辩权的事实会使按照合同约定有义务先履行合同的一方有权中止履行,从而形成合同必须信守和履行这一原则的例外,因此对产生不安抗辩权的事实应适用比一般实体法事实更高的证明标准,需要对事实的存在提供确切的证据。在民事诉讼中,除实体法事实外,程序法事实也会成为证明的对象。与实体法事实不同的是,程序法事实虽然也需要当事人提供证据,但它们往往是法院职权调查的对象。程序法事实引起的诉讼上法律后果的重要性也是不同的。有的关系到诉讼程序发生的前提,如原告或被告是否是本案的正当当事人或者原被告之间是否存在着仲裁协议;有的关系到诉讼行为的有效性,如诉讼代理人在实施变更诉讼请求、撤诉,达成调解协议这些诉讼行为时是否获得当事人特别授权,对于诉讼程序来说,这些事实是至关重要的,因此应当适用较高的证明标准。另一些程序法事实虽然也会引起程序性法律后果,但相比之下其重要性就不如上述事实,或者说即使事实认定有误所带来的后果不会太严重,对这样的事实,自然可以适用相对较低的证明标准。例如,当事人申请审判人员回避,应当证明存在回避法定情形的事实;当事人申请法院采取财产保全措施,需要证明因对方当事人的行为或其他原因使判决不能执行或难以执行,对上述事实,申请人只要能够提供证据表明存在这种可能性就行了。事实上,法律对这类事实也只要求证明有存在的可能性。例如,有关回避的第三种法定情形是“与本案有其他关系,可能影响对案件公正处理”,有关财产保全的法定条件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行”。这是由于即使法院依据并不充分的证据决定采取回避措施和财产保全措施,也不会造成多严重的后果。尤其是法院在采取财产保全措施时,一般会要求当事人提供担保,当事人申请财产保全的依据如果不充分,造成了对方当事人财产上的损失,可以由担保人或用担保物赔偿其损失。(四)证明标准的降低在民事诉讼中,作为证明对象的案件事实不同,其证明的难易程度往往也存在着相当大的差异。有些案件事实的证据当事人应当保存,或者说当事人通常会有这些案件事实的证据,如借贷案件中放在原告处被告出具的借据,合同案件中双方签订的合同书等。但有些案件事实是突然发生的,并未为周围的人看到或听到,当事人收集证据就会非常困难。一般情况下,证明的困难并不会改变证明的标准。证明的困难固然会导致当事人因不能证明其主张的事实而无法实现其权利,但证明困难存在于双方当事人,也可以说这是不幸卷入诉讼的当事人在诉讼中不得不承担的风险。这正是需要让双方当事人分担举证责任的原因,因为由双方当事人负担证明不能的风险,并不会对公正造成显著的影响。但是,在有些案件中,存在着明显的证据偏在,证据几乎完全为实施加害行为的一方所控制。例如,在医疗行为引起的侵权诉讼中,由于医院控制着记录整个医疗过程的病历等材料,病人在接受治疗的过程中有时处于无意识状态,其他医生又不愿意提供对其同行不利的证言,原告与被告存在着明显的“武器不对等”,无法确切证明被告存在医疗过失行为及行为与损害结果之间存在因果关系。①11在此情形下,如果仍然坚持较高的证明标准无异于拒绝保护受害者的合法权益。因此,为缓解原告举证的困难,需要适当降低证明标准。对此类案件,英美法系国家实行“事实本身说明过失的原则”,德国运用“表见证明”的理论,日本则采用“大概推定”的办法。这些做法名称虽各异,但都降低了证明标准,收到了使原告较为容易证明其诉讼主张的效果。②12(五)诉讼中的败诉风险法治国家尊重和保障人们的诉权,为人们提起诉讼提供必要的便利,但同时也要求人们正当地、有节制地行使自己的诉权,反对滥诉。民事权利受到侵犯或发生争议时,当事人是否选择诉讼受多种因素的制约,证明标准就是相关因素之一。在民事诉讼中,举证责任是根据当事人是主张权利的一方还是否认权利的一方进行分配的,与担当原告或是被告的角色并无必然联系。然而,一个不争的事实是,在绝大多数的诉讼中,原告是主张权利的一方,需要对产生权利的事实负举证责任,在产生权利的事实获得证明前,被告即便一味否认,不提出积极抗辩,也无败诉之虞,原告举证成功后,才发生被告对其主张的积极抗辩事实负举证责任的问题。这意味着,尽管法律尽可能均衡地在原、被告之间分配败诉的风险,但由于在举证责任负担问题上原、被告之间存在着“时间差”,原告实际上面临着比被告更多的败诉风险。如果证明标准规定得过高,原告提起诉讼后常常因为不能够满足证明要求而被驳回诉讼请求,败诉的风险就会进一步增大,败诉的高风险会使人们在提起诉讼前犹豫不决、踌躇再三,会成为人们行使诉权的严重制约因素。但另一方面,证明标准也不能定得过低,过低则可能诱发滥诉。诚如一位德国学者在批评“相对占优的盖然性”这一证明标准时所言:“同时,不能低估的另外一个危险在于,由于较易获胜的希望很大,大量增加以虚假的事实主张起诉的案件,将导致讼灾。”③13证明标准过低带来的危险还在于,原告能轻而易举地证明其主张的虚构的事实,法官也不得不确认不真实的事实而满足原告的诉讼请求。于是,诉讼便从实现正义的工具沦为谋取非法利益的方便途径。因此,证明标准的确定应高低适宜,应当在有利于行使诉权和防止滥讼之间寻求平衡点。(六)真实与诉讼效率:参数化与成本之高任何一种诉讼制度的运作都需要投入人力、物力和财力,都需要耗费时间和金钱。既然诉讼不是在零成本状态下运行,人们就不得不正视诉讼的投入产出问题。诉讼应努力促进实体公正的实现,而实体公正又建立在真实的基础之上。另一方面,诉讼又需要符合效率的要求,不应拖延和支出不必要的费用。公正与效率并非处在统一与和谐之中,“一般认为,真实之发现与诉讼之促进系民事诉讼所追求之两大目标,由于两者处于二律反背之紧张关系,因此如何决定其优劣顺位,乃成为运作民事诉讼制度之基本课题。”①14这其实也是证据制度的基本课题。美国《联邦证据规则》第4条规定:“本规则将用以保证公正施行,消除不合理的耗费和延误,促进证据法的发展壮大,以实现确定事实真相,公正处理诉讼。”这一规定就是试图调和发现真实与提高诉讼效率之间的紧张关系。美国学者也坦言:“我并不是说美国法律制度对事实真相没有兴趣,而只是说求真的目的与其它目的诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范——相互竞争。……简洁说来,程序制度在精确和成本之间追求最大的交换值。”②15其实,发现真实与诉讼效率之间的紧张关系普遍存在于各国的诉讼制度中,任何一个国家的诉讼制度都不可能一味追求真实而不计成本。证明标准的高低与真实和成本有密切的关联。证明标准定得越高,真实的程度也越高,但诉讼成本也随之明显增大,因为为满足符合高度真实的证明标准,需要更多更充分的证据,而为了得到更多的证据则需要投入更多的人力和物力。我国过去将民事诉讼的证明任务定位于发现案件的客观真实,对民事诉讼实行与刑事诉讼同样高的证明标准。为达到这一证明标准,法律要求法院负担起全面、客观调查收集证据的任务,责成法官不能仅仅满足于双方当事人提供的证据,不能消极地坐堂问案,而是要走出法院,深入到纠纷发生地调查取证。这一做法固然能够获得更多的证据,但成本之高也是显而易见的。这一近乎不计成本的做法在民事案件较少的时期尚能维持,一旦案件数量大幅度增加,就再也难以维系了。因为“使用一套能正确地确定事实争执的法律,法院有条件在一年之内作出几个高度正确的判决,但不得不搁置大量系属中的案件。在这种情形下,被告知道审理将在遥远的时间进行,违反实体法不会引起严重后果。原告考虑诉讼费用的昂贵和时间的拖延,也将避免诉讼”。③16我国法院于20世纪80年代末开始了以“加强当事人举证责任”为突破口的审判方式的改革,无法负担法院调查取证带来的高成本正是这一改革的直接诱因。证明标准定得过高,还会使法官在事实已得到证明,已经能够认定的情况下迟迟不敢下判,造成诉讼拖延。最高人民法院在《证据规定》第73条中规定:“双方当事人对同一事实举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”最高法院的这一规定是针对司法实务中的以下现象作出的——争议事实已有了相当多的证据,这些证据已表明了事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性,但证据之间尚存在一定矛盾,尚未达到确凿无疑排除其他可能性的程度。许多审判人员对此感到困惑,甚至回避裁判、拒绝裁判。①17三、心证过程与证明标准的适用难证明标准一旦确定,裁判者就有责任按照既定的证明标准评价证明结果,认定有争议的案件事实。法官在诉讼中可能正确地适用了证明标准,也可能错误地适用了证明标准,如果适用证明标准错误,势必影响到认定案件事实的正确性。当案件中的证据相当充分,证明力很强,很容易使裁判者形成待证事实存在的内心确信时,裁判者一般不会为证据的证明力是否已达到证明标准感到困惑,而当虽然有一些证据证明案件事实存在,这些证据也有一定证明力,或者主张事实的一方虽然提出了强有力的本证,但本证的证明力为对方提出的反证所削弱,本证证明力虽然强于反证但无压倒性优势,裁判者倾向于相信待证事实存在但又无十分把握时,往往会对证明力是否已达到证明标准犯愁。在此情势下,正确把握证明