劳动合同法实施条例

?劳动合同法实施条例?讲座

省劳动保障厅政策法规处王兆伟

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联系：0531——86013790一、?劳动合同法实施条例?简要情况〔一〕简要工作过程1、国务院法制办会同原劳动保障部、全国总工会赴一些地方进行了广泛调研，并通过互联网征求意见；2、国务院法制办会同原劳动保障部在调研根底上，起草了?劳动合同法实施条例〔草案征求意见稿〕?，屡次送中央有关单位和省、自治区、直辖市人民政府征求意见；3、5月9日至5月20日，法制办通过新华社发通稿公开征求社会意见；4、根据社会各界对草案的意见，法制办会同人力资源和社会保障部等有关部门对草案认真研究、反复修改后，形成提请国务院常务会议讨论的?劳动合同法实施条例〔草案〕?；5、9月3日，国务院第25次常务会议通过?劳动合同法实施条例?，9月18日，温家宝总理签署第535号国务院令公布，自公布之日起开始施行。第一章总那么〔二〕需要把握的几个关系1、正确处理法与条例的关系，条例应当符合法的本意；?立法法?第79条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。据此，条例不能与法律抵触。2、正确处理劳动合同双方当事人合法权益关系。条例进一步明确了法律规定的用人单位在劳动合同关系中应有的合法权益。3、全面准确理解劳动合同法实施条例全面准确理解：条例是法的配套行政法规，两者是统一体〔如：条例中关于解除无固定期限劳动合同的情形，还必须执行劳动合同法关于解除劳动合同的条件、程序以及经济补偿等规定〕二、推动劳动合同法贯彻实施、促进劳动关系和谐的主体1、各级人民政府：保证劳动合同法的全面、正确实施，是新时期各级人民政府的一项重要任务；2、县级以上人民政府劳动行政部门：劳动合同法规定：国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理，县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。3、工会：维护职工合法权益是工会的根本职责三、扩大了用人单位范围条例第三条：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。劳动合同法第二条第一款规定了用人单位的主体是：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。组织的最根本特征：合法成立；有一定组织机构和财产。

1、会计师事务所：根据?注册会计师法?规定，类型为：负有限责任的会计师事务所；合伙性质的会计师事务所。负有限责任的会计师事务所以其全部资产对其债务承担责任，是法人，属于企业，应当适用本法；合伙性质的会计师事务所，招用劳动者，根据条例规定，应当按照规定与劳动者订立劳动合同，履行法定义务。2、律师事务所根据?律师事务所?规定，类型有：合伙律师事务所、个人律师事务所、国家投资设立的律师事务所合伙企业事务所：按照合伙形式对该所债务依法承担责任；个人律师事务所：设立人对该所债务承担无限责任；国家投资设立的律师事务所：以该所全部资产对其债务承担责任。3、基金会根据?基金会管理条例?，是利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的的非营利性法人。第二章劳动合同的订立一、关于用人单位分支机构用工主体资格的规定条例第四条：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

1、注意：分支机构依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。作为用人单位是指作为独立的用工主体。注意：除国家禁止民办非企业单位设立分支机构、个体工商户设立分支机构无法律依据外，其他用人单位均可设立。2、实践意义：依法取得营业执照或登记证书的分支机构，赋予其用工主体资格，这类机构具有一定资产和经营能力，企业具有相对独立的法律地位，最高人民法院?关于适用〈民事诉讼法〉假设干问题的处理意见?第40条规定：法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼主体。未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。这类分支机构相当于用人单位内部一个部门，对外只能以用人单位名义开展活动，且没有在相关部门登记注册，一般不允许其直接与劳动者订立劳动合同。注意：即使是依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，在法律上也不具备完全独立的法律地位。公司法第14条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；社会团体分支机构代表机构登记方法规定，社会团体的分支机构、代表机构是社会团体的组成不成部门，不具有法人资格，其法律责任由设立该分支机构、代表机构的社团承担。因此，分支机构无力承担由劳动关系产生的法律责任时，由用人单位来承担。二、关于用工之日起1个月内不签订劳动合同第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

1、本条的正确适用〔1〕时间要求：自用工之日起1个月内〔2〕经用人单位书面通知后，劳动者拒不签订书面劳动合同〔3〕用人单位无需向劳动者支付经济补偿〔4〕用人单位应当依法按照劳动者实际工作时间向其支付劳动报酬2、注意问题：〔1〕劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的形式法律未明确规定，可以是口头，也可以是书面，用人单位应注意收集证据，一旦发生争议，提供劳动者拒不订立书面劳动合同的证明。〔2〕在此期间，劳动者因工作遭受事故伤害，如何处理？二、关于用工之日起超过1个月不满1年未订立书面劳动合同〔条例第6条〕1、用人单位的原因〔1〕首先注意劳动合同法第十条〔建立劳动关系，可以1个月内订立书面劳动合同〕〔2〕单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同，应当支付2倍工资〔3〕在支付2倍工资后，仍须补订书面劳动合同2、劳动者原因不订立书面劳动合同〔1〕单位与劳动者补订书面劳动合同时，如果劳动者拒绝与单位订立书面劳动合同，单位应当书面通知劳动者终止劳动关系;〔2〕单位必须支付经济补偿;〔3〕经济补偿的规定按照劳动合同法47条规定予以支付。3、单位向劳动者支付经济补偿时间〔1〕起算日：自用工之日起满一个月的次日〔2〕截止日：补订书面劳动合同的前一日〔形式主要表现为：单位主动补订；劳动监察责令补订；劳动仲裁裁决补订等〕三、关于用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同情形〔条例第7条〕〔1〕首先注意劳动合同法第14条第三款〔2〕用人单位应当按照劳动合同法第82条第一款，每月支付2倍工资〔3〕支付2倍工资起算日为用工之日起满1个月的次日，截止日为用工之日起满1年的前一日〔4〕视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同〔5〕用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同〔6〕单位不这么做，劳动者可以向劳动监察投诉、举报，可以向劳动仲裁申请仲裁四、关于职工名册〔条例第8条〕〔1〕劳动合同法第7条要求单位应当建立职工名册备查〔2〕职工名册应当包括的内容：劳动者姓名、性别、公民身份号码；户籍地址及现住址、联系方式；用工形式；用工起始时间及劳动合同期限；〔3〕?关于建立劳动用工备案制度的通知?〔劳社部发[2006]46号〕要求，自2007年起，所有单位招用劳动者，应当到登记注册地县级以上劳动保障部门办理劳动用工备案手续〔4〕备案内容：招用职工人数、姓名、性别、公民身份号码、劳动合同起止时间等五、关于劳动合同法第14条第二款的理解〔条例第9条〕〔1〕法律一般不溯及既往〔2〕连续工作满10年应当自用人单位用工之日起计算〔3〕连续工作满10年的时间包括劳动合同法施行前的工作年限六、关于工作年限的理解〔条例第10条〕〔1〕劳动者被安排到新用人单位工作;〔2〕非因劳动者原因到新用人单位工作;〔3〕劳动者与原单位解除劳动合同，与新单位重新签订劳动合同;〔4〕劳动者在原单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限;〔5〕原用人单位支付经济补偿的，新用人单位在计算经济补偿工作年限时不再计算在原单位的工作年限。七、关于劳动合同法第14条第二款的理解问题〔条例第11条〕〔1〕除劳动者与用人单位协商一致情形外，劳动者依照劳动合同法第14条第二款规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。〔2〕劳动合同期限以外的劳动合同内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、老实信用原那么协商确定。1〕单位提供给劳动者整体劳动条件应与社会经济开展水平根本一致；2〕单位应该保证给予劳动者公平订立劳动合同时机和公平公正劳动条件，包括薪酬同工同酬；3〕劳动合同双方当事人权利义务对等〔3〕协商不一致，按照劳动合同法第18条执行1〕劳动合同法第18条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；2〕协商不成的，适用集体合同规定；3〕没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；4〕没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。注意：1、劳动者不能借单位必须与其签订无固定期限劳动合同时机，借机在工资等方面提出明显不公平合理过高要求。但是，随着经济和企业开展，提出适当高于原劳动合同约定要求，可能是合理的；2、用人单位不能成心降低工资等劳动合同约定的标准，但是，如果企业生产经营遇到严重困难等，为了防止裁员，而与劳动者协商适当降低工资等，可能是合理的；3、劳动合同双方应当根据实际情况，依法协商确定。八、关于公益性岗位的有关规定〔条例第12条〕1、地方各级人民政府和县级以上人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社保补贴的公益性岗位；2、劳动合同不适用无固定期限劳动合同和支付经济补偿规定3、除此以外，其余规定应按照劳动合同法等规定执行。九、关于劳动合同的终止条件规定〔条例第13条〕1、劳动法19条第一款〔劳动合同必备条款〕第六项为：劳动合同终止的条件；23条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止；2、劳动合同法19条第一款〔必备条款〕第九项为法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项；3、根据立法法规定，新法优于旧法，劳动法与劳动合同法不一致，以新法为准；4、用人单位与劳动者终止劳动合同，按照劳动合同法第44条规定执行；5、除此以外，单位与劳动者不能约定其余终止情形。十、关于劳动合同履行地与注册地不一致时劳动者适用劳动标准问题1、劳动合同履行地与用人单位注册地不一致2、有关劳动者的工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资等事项，按照劳动合同履行地有关规定执行；3、用人单位注册地标准个高于履行地的，且单位与劳动者约定按照注册地有关规定执行的，从其约定。十一、关于试用期工资问题〔条例第15条〕1、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％；2、或者不得低于劳动合同约定工资的８０％；3、并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

十二、关于培训费与违约金问题〔条例第16条〕1、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定效劳期。2、劳动者违反效劳期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。3、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。4、培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

5、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。十三、关于效劳期问题〔条例第17条〕1、按照劳动合同法第22条规定约定好效劳期2、劳动合同期满，约定的效劳期尚未到期3、劳动合同应当续延至效劳期满4、双方有约定的，按照约定处理第三章劳动合同解除与终止一、依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与单位解除三类劳动合同〔条例第18条〕：1、劳动者与用人单位协商一致的；2、劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；〔37条〕预告解除劳动合同，提前30天书面，是解除的证据有利于保护劳动者人身自由权；有利于劳动力自由流动，到达劳动力自愿市场配置最优。3、劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；〔37条〕4、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；〔38条第一款第一项〕5、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；〔38条第一款第二项〕6、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；〔38条第一款第三项〕

7、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；〔38条第一款第四项〕

8、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；〔38条第一款第五项；26条第一款第一项〕

9、用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；〔38条第一款第五项；26条第一款第二项〕

10、用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；〔38条第一款第五项；26条第一款第三项〕11、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；〔38条第二款〕

12、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的；〔38条第二款〕

13、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。〔38条第一款第六项〕注意：此条涉及劳动合同法：第26条、37条、第38条二、依照劳动合同法规定的条件、程序，单位可以与劳动者解除三类劳动合同〔条例第19条〕：1、用人单位与劳动者协商一致的；〔第37条〕2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；〔39条第一项〕3、严重违反用人单位的规章制度的；〔39条第二项；单位规章制度可以规定：旷工到达一定时间、损害生产经营设备到达一定程度、损毁企业声誉到达一定不良影响、不服从用人单位管理、寻衅滋事、等等〕4、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；〔39条第三项〕5、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；〔39条第四项〕6、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；〔39条第五项〕7、被依法追究刑事责任的；〔39条第六项〕8、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；〔40条第一项〕9、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；〔40条第二项〕

10、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；〔40条第三项〕11、用人单位依照企业破产法规定进行重整的；〔41条第一款第一项〕12、用人单位生产经营发生严重困难的；〔41条第一款第二项〕13、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；〔41条第一款第三项〕14、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。〔41条第一款第四项〕

注意：14种解除情形，要符合程序和条件1、经济性裁员的条件和程序；需要裁减人员二十人以上或者裁减缺乏二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员；2、不得解除规定〔劳动合同法第42条〕。劳动者有以下情形之一的，用人单位不得依照劳动合同法法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者局部丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄缺乏五年的；法律、行政法规规定的其他情形。3、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会〔劳动合同法第43条〕。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。4、解除劳动合同的经济补偿。按照劳动合同法46条、47条规定执行5、办理有关手续。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查三、关于劳动合同法第40条中额外支付劳动者一个月工资的问题〔条例第20条〕用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。四、劳动者到达法定退休年龄，劳动合同效力问题〔条例第21条〕1、劳动合同法第44条第二项：劳动者开始依法享受根本养老保险待遇的；2、条例第21条：劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。五、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的经济补偿问题〔条例22条〕1、劳动合同法第15条规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同种类；2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。注意劳动合同法第46条〔无第五、第七项〕：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。

六、工伤职工劳动合同终止的有关问题〔条例23条〕用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。七、关于解除、终止劳动合同的证明〔条例24条〕用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

八、关于赔偿金的问题〔条例第25条〕用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。1、单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，按照劳动合同法第87条支付赔偿金；2、支付赔偿金，不再支付经济补偿；3、赔偿金标准：应当依照劳动合同法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金；4、赔偿金的起算日：自用工之日起计算；5、赔偿金的计算不适用劳动合同法第97条第三款关于分段计算的规定执行。九、关于劳动者支付违约金的规定〔条例26条〕1、用人单位可以按照劳动合同法第22条第一款约定效劳期，按照该条第二款约定违约金；2、用人单位与劳动者约定了效劳期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反效劳期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金；3、用人单位与劳动者解除约定效劳期的劳动合同，劳动者应当按照劳动合同约定向用人单位支付违约金：〔1〕严重违反用人单位的规章制度的；〔2〕严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

〔3〕劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；〔4〕劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；〔5〕被依法追究刑事责任的。十、关于劳动合同法47条月工资的问题1、计发经济补偿的月工资按劳动者应得工资计算〔计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入〕；2、劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算；3、劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。第四章劳务派遣一、劳务派遣单位派遣的禁止性规定〔条例28条〕1、用人单位或者其所属单位不得设立劳务派遣单位；2、明确了自行设立的具体方式：不得出资或者合伙设立劳务派遣单位；3、不得向向本单位或者所属单位派遣劳动者；4、只能向本系统或本集团以外的，无利益关联的单位从事劳务派遣工作。二、用工单位法定义务〔条例29条〕用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

用工单位应当履行以下义务：〔一〕执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；〔二〕告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；〔三〕支付加班费、