彩票立法的现状与思考

彩票立法的现状与思考

拥有“微笑的税神”声誉的计算机正在越来越受到各国政府和公众的欢迎，并越来越受其喜爱。1据统计,我国自1987年开始发行福利彩票,1994年发行体育彩票以来,通过发行彩票累计筹集社会公益金已经达到572.5亿元。2003年,我国彩票业已达到了400亿元的年销售额,几十万人的从业队伍,彩民队伍更是日益壮大。但是,同彩票事业飞速发展相比,彩票业监管不力与立法的相对滞后,造成了各种彩票纠纷不断出现,如2004年3月25日的“西安宝马彩票案”在国内引起广泛关注,彩票信誉在彩民心目中受损,国家体育总局体育彩票管理中心2004年5月17日对全国即开型体育彩票销售活动全线叫停。因此,彩票业的立法问题显得格外突出。2在我们这个倡扬社会和谐的时代,笔者认为尽快制定与颁布《彩票法》,是解决当前彩票市场监管不力、秩序混乱、彩民正当权益受损、彩票官司裁决尴尬等诸多“中国彩票综合症”的法律保障,也是维护彩票市场长期稳定发展的保证。一、美国彩券立法目前,国际上发行彩票的国家和地区约120个,在彩票立法方面,世界各国和地区都在彩票管理上予以立法,建立起一套比较完备的法律制度。例如:在美国,彩票立法由各州自行制定;日本的《中彩金付票证法》;英国的《1993年国家彩票业法》;法国的《取缔随机性游戏法》;瑞士的《彩票与职业赌博联邦法》;中国香港的《奖券管理局奖券规则》和《赛马会博彩规则》;中国澳门的《幸运博彩法》;中国台湾的《公益彩券发行条例》。综观世界各国和地区的彩票立法,其立法内容大体上可分成四个方面,即彩票的管理体制、彩票的市场监管、彩票的资金运用和彩票的禁止行为与犯罪行为。(一)按照是否涉及的机构分为四级各发行彩票的国家都对彩票的管理体制进行了明确的规定。在彩票主管机构方面,世界各国与地区虽有不同,但多数国家和地区建立了一中心、多层次的彩票监管体系。主管机构大体上可分成五类:第一类是国家某部门,如法国预算部、芬兰财政部、西班牙的财政经济部;第二类是由国营的彩票公司或政府授权的私营公司负责,如加拿大有五家省级彩票公司,新加坡的博彩有限公司,巴拿马的国家彩票公司,中国澳门的彩票有限公司;第三类是彩票专属机构,如瑞典博彩委员会、西班牙彩票管理局、土耳其的国家彩票局、美国、德国、澳大利亚各州政府的彩票委员会或彩票组织、中国香港的奖券管理局;第四类是双轨模式,如英国彩票由博彩管理局与彩票委员会联合管理。辅助分管机构以法国为例,有审计法庭、行政法院和有关财政金融机关,法国内政部还专设负责检察彩票中的作弊行为、调查假彩票案件的游戏监督警察一职;第五类是由政府指定的中央银行或专营银行主管,如日本的第一劝业银行,巴西的联邦储蓄银行。(二)规定了禁止销售、营销、监管和使用规定的销售策略和信息披露制度在彩票营销诸环节方面,世界各国或地区的法律法规都做出了明确规定,无论从发行、设计、印刷、运输、贮藏、销售、开奖、兑奖、善后处理方面,还是销售规模或销售种类、广告宣传上都规定详细。例如在美国,法律规定任何单位进行印制、运输、贮藏、销售彩票应经州彩票委员会批准;彩票销售商不得超越合同在合同规定以外的地区出售彩票;不准在休息场所出售彩票;不得将彩票作为促销手段赠与客户;不得向18岁以下的人出售彩票。在彩票营销的信息披露方面,世界各国都要求就彩票的销售状况、彩票的返奖情况、彩票资金的使用等方面的信息向社会公众公布。关于信息披露,法国彩票公司按照《公司法》的有关规定,必须公开其财务状况,接受社会公众监督。公众可以通过以下途径索取彩票公司的资料:公司、主管部门、图书馆和互联网。有关彩票的规章制度和游戏规则每天都要刊登在指定的报纸上。在彩票市场的监管方面,世界各国与地区都建立起强有力的财务审计制度,对彩票公司的营销、管理、发行对象、资金使用上有无违法违规情况的检查来进行管理的。例如,在美国,规定彩票委员会应向政府与议会送交财务月报、年度审计报告、彩票购买的人文统计学研究报告、彩票综合效果研究报告、彩票安全可靠考核报告。另外,在彩票市场的监管方面另一个重要制度是许可证审批制度。世界各国和地区为确保彩票业的规范性和公益性都非常重视彩票许可证审批制度,(三)国内外两国政策扶持的行业发展现状世界许多国家和地区,都规定把彩票销售收入或净收入存入政府指定的彩票基金账户或信托基金账户便于政府实施监管。例如,美国路易斯安那州政府规定,彩票公司彩票销售纯收入应转入州财政部的彩票收入基金。世界各国或地区将彩票销售的净收入,往往以法律形式规定,或者直接投资于社会公益项目中,或者以纳税的方式,或者以上缴国库或财政的方式,或者兼而有之的方式实施彩票的公益性目标。例如在美国,彩票公司年销售收入的35%及以上上缴各州财政部,用于各类公益项目;在日本,用于公共事业建设的收入应占彩票总销售收入的1.2%以上;在澳大利亚34%的彩票销售收入向州政府缴纳税金;法国政府则每年从彩票销售中得到约80亿法郎的资金,约占彩票年销售收入的27%;在德国,体育彩票收入的15%上缴国家,50%资助体育事业;芬兰彩票的纯利润74%赞助艺术和体育事业。(四)禁止销售禁止参与市场世界各国与地区法律中,对彩票活动中的禁止行为和犯罪行为都做出了明确与详细的规定,禁止行为将受到行政处罚,犯罪行为将受到刑事制裁。在美国法律中,下列情况属于禁止行为:高于规定价格出售彩票;向18岁以下的未成年人出售彩票;对彩票管理部门的官员及直系亲属出售彩票及授奖等等。而下列情况属于彩票犯罪行为:伪造或擅改彩票;贪污彩票收入;彩票不实申报;非法彩票装置;其他欺诈行为等等。在丹麦,如果在授权许可证的范围之外发行彩票的,将处以罚款或者6个月内监禁。二、中国现行法律的变迁及其评价(一)社会事业工作发展历程中的规发行等问题我国彩票立法较晚,1987年,经党中央国务院批准的中国社会福利有奖募捐委员会制定了《中国社会福利有奖募捐券发行管理暂行办法》,1987年7月民政部、财政部、国家计委、中国人民银行、工商银行、农业银行等部门联合颁发了《关于做好社会福利有奖募捐工作的联合通知》。此后国务院针对我国彩票擅自发行、违规发行等问题相继于1991年12月下发了《国务院关于加强彩票管理的通知》、1993年5月下发了《关于进一步加强彩票市场管理的通知》以及1994年5月下发了《关于严格彩票市场管理禁止搜自批准发行彩票的通知》等通知。其后,为规范福利彩票的发行、销售及其公益基金,民政部于1995年12月制定了《有奖募捐社会福利资金管理使用办法》、1998年9月制定了《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》,1998年9月颁发了《中国福利彩票发行管理办法》(中国人民银行核准),1998年11月中国社会福利有奖募捐委员会制定了《社会福利彩票社会福利基金管理使用办法》。此后,国家为规范和加强体育彩票公益金的管理,1998年9月国家体育总局、财政部、中国人民银行联合颁发了《体育彩票公益金管理暂行办法》。随着彩票业在我国的迅猛发展,为明确在彩票发行过程中的权责及其财务管理职责,2001年10月国务院颁发了《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》以及同年12月财政部制定了《彩票发行与销售机构财务管理办法》。(二)建立和完善适合我国国情的规则制度到目前为止,我国的国务院、民政部、体育总局为了完善彩票业曾发布了若干通知与规定,其主要意义体现如下:1.规定了我国彩票业的管理体制《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》中规定,彩票发行的审批权集中在国务院,任何地方和部门均无权批准发行彩票。财政部负责起草、制定国家有关彩票管理的法规、政策;管理彩票市场,监督彩票的发行和销售活动;会同民政部和国家体育总局研究制定彩票资金使用的政策,监督彩票资金的解缴、分配和使用。国务院对年度彩票发行规模仍实行额度管理。民政部、国家体育总局发行彩票要向财政部提出额度申请,财政部审核汇总后报国务院,经国务院批准后由财政部将发行额度分别下达给民政部和国家体育总局,由民政部和国家体育总局据此制定具体分配方案并组织实施。2.规定了彩票的发行种类和运营规则法律规定,除经国务院批准由民政部发行的中国福利彩票和由中国体育总局发行的中国体育彩票外,任何地区、部门和单位未经国务院批准,不得以任何名义擅自发行或变相发行其他彩票;严禁福利和体育彩票发行销售机构代销其他非法彩票;严禁境外彩票在境内发行;严禁各种形式的彩票传销活动,金融机构不得为变相彩票、境外彩票传销活动开设账户、汇划资金。同时,各级彩票发行销售机构要严格遵守有关彩票发行和销售管理制度。发行和销售的彩票类型,必须是经国家批准的彩票类型。各类型彩票的规则必须符合统一规定,未经批准,任何单位和个人不得擅自改变规则;加强对彩票代销业务的管理,严禁以承包买断方式发行和销售彩票等。3.规定了我国的彩票发行实行额度管理现行我国彩票额度管理制度主要包括了三方面的内容:一是每年全国彩票发行总额度,由财政部报国务院批准确定。二是财政部在国务院批准的总发行额度内,把发行额度分别下达给民政部和国家体育总局,由此确定福利彩票和体育彩票的年度发行总规模。彩票发行额度的有效期为公历1月1日至当年12月31日,未经财政部批准,年终末使用完的额度一律作废。年度中间,如有特殊情况需要增加彩票发行额度,由民政部和国家体育总局向财政部提出申请,由财政部报国务院审批。三是严禁没有额度或超额度发行及销售彩票。规定各级福利和体育彩票发行销售机构,必须严格遵守国家有关彩票额度管理制度,按批准和下达的年度彩票发行额度组织有关彩票发行和销售工作,严禁超额度发行和销售彩票;必须严格按照国家有关规定,将社会福利基金和彩票公益金收入全额缴入同级财政专户。对违反此规定的彩票发行机构,要没收全部发行收入上缴同级财政,同时视情节轻重,暂停或取消其彩票发行资格,并追究有关责任人的责任。4.取消了实物兑奖财政部发布的《关于认真做好彩票发行和管理工作的通知》规定,从2000年4月1日起,社会福利彩票和体育彩票一律以人民币现金形式兑付奖金,取消实物兑奖,以保护中奖者的利益。以前福利彩票和体育彩票的发行销售,通常是以实物兑奖为主,奖品质量难以保证,彩民有很大意见。实行现金兑奖、低数额的奖金可以直接在彩票销售处领取,大额奖金中奖者需要到银行兑付,以保证中奖者的安全。《通知》规定取消实物兑奖,改用现金兑奖,不仅可以满足获奖者的不同需要,而且大大简化了彩票销售的组织工作。我国的彩票发行将来实现计算机网络管理方向发展,发行机构可以立即把奖金划入中奖者指定的账户。5.规范了摇奖设备管理中国福利彩票发行中心2001年4月4日发《关于加强摇奖设备管理和规范摇奖程序的通知》:摇奖设备必须在加柜、加锁的专用库房中存放。库房和保险柜的钥匙指定两个以上保管员分别保管,保管员必须同时在场方可开锁。摇奖设备必须由经过培训的专职人员操作,确定岗位职责,严禁非专业人员操作摇奖机。每次摇奖前,专职人员和监督人员必须严格检查号码球,并对摇奖设备进行试操作,每次摇奖后,由保管员将摇奖设备签封后,入柜、入库加锁保管。工作人员在摇奖现场完成摇奖准备工作,在嘉宾、公证员的监督下检验摇奖机,由公证人员确定摇奖用球。(三)反思与评估：中国金融行业立法存在的问题1.通过对彩商、彩商的立法规范和保护,维护中国彩会业的健康发展我国彩票业由于起步较晚,发展较慢,正面临着制度空缺、立法严重滞后的境地,现在仅靠政府的红头文件己经不能适应发展需要。通过法律、法规理顺管理体制,规范有关组织的权利义务,加强对彩票发行过程的监督,这是彩票业走上稳定发展道路的当务之急。因此,加快彩票立法和强化政府对彩票市场的监管力度,决非权宜之计,而是为了切实维护广大彩民的正当权益和实现中国彩票业的可持续发展。在现实生活中,彩票业的发展因无法可依导致彩民之间围绕彩票的纠纷时有发生,如中奖所得是否属于夫妻共同财产,小孩摸奖归谁,合伙买彩票中奖归谁,发行单位的监督,“私彩”,对彩票市场的危害,彩民受骗上当的损失如何赔偿等问题。这些都需要法律来规范和保护,以确保彩票业的健康发展。而且当与彩票有关的纠纷和问题出现时,没有法律可依,只能靠行政进行干预,这就很容易造成执法尺度不一致,从而从根本上影响彩民的积极性,最终会影响彩票业及市场经济的发展。2.主体界定不清彩票的主体主要包括彩票发行主体和彩票购买主体。从发达国家的经验来看,彩票发行的法律主体必须严格予以限制。因彩票发行数额巨大,奖项数额巨大,牵扯人数众多,法律又不能明文限定公众购买的权利,所以只能严格限定发行主体的资格,以防让不合格的人员或单位有可乘之机,亵渎了公益事业的形象和政府部门的名声,并损害广大彩民的利益。从目前立法状况看,国家对发行主体没有明确的法律限定,情形较为混乱。是否各级民政、体育部门、政府自身简单履行手续后都可发行福利、体育彩票;是否其他政府部门可以打着发展福利、体育事业的旗帜,或干脆打着发展本部门事业的旗号从事彩票的发行工作呢?主体的界定有待立法解决。从全国各地彩票的发行势头和规模看,极个别城市有关彩票的“立法”已难以解决宏观问题,因为有些彩票的跨地区销售突破了这种空间约束。当然,对发行主体的限制也包括了对整个发行过程直至最后款项的投放使用的有效监督,以保证彩票发行主旨的实现,以防公益款项中饱私囊。对彩票的购买主体,简单地说就是指购买彩票的人。我国目前的法规并没有对购买彩票的人员做出限制和规定。但是,随着彩票的普及,彩民队伍中已经出现了不少未成年人。由于未成年人对事物明显缺乏辨别能力和控制能力,再加上彩票本身所具有的投机性,如果控制不好,会对未成年人的成长产生的负面效应。所以彩票法应规定彩票原则上不应向14岁以下的未成年人出售。3.扩大保险发行范围,加大政府财政融资渠道中的彩额规模彩票市场的蓬勃发展引起了社会各界的关注,彩票的巨大收益是引起关注的主要原因。由于在税负既定而财政支出日渐扩张的现代社会里,彩票无疑是现代政府财政融资的重要渠道。鉴于我国国情,笔者认为,对于彩票的发行范围应扩大,具体内容主要包括:第一是发行西部大开发彩票;第二是发行教育彩票;第三是发行生态彩票;第四是发行奥运彩票;第五是发行科技彩票;第六是发行特种医疗彩票;第七是发行赛马彩票等。4.彩商市场中的权利主体作用彩票的定性仍然是十分重要的,究竟是买卖,还是捐赠?1国务院在《关于加强彩票市场管理的通知》中有这样的叙述“发行彩票进行有奖募捐”,在这里我们将购彩票定性为买卖,而实质上很多人仍认为购彩票是募捐行为。根据国家统计局中国经济景气监测中心的调查,购买彩票前43.3%的人想的是中奖,渴望有超值回报,只有23.7%的人认为是善举。大多数彩民的这种功利心理就涉及到购买彩票是否真是无偿行为。在渴望暴富的心态下,受高额奖项的利诱,彩民做出的买卖行为是否是真实意思表示,买卖合同是否成立,这些都是值得探讨的问题。同样,作为买卖合同,强调买卖主体的对等性、买卖行为的对价性。但针对中奖的彩民,彩票中心却具有给付巨额奖金的义务,这种特征如何用买卖合同解释等等。这些实际操作中的悖论,都需要民法理论从新的角度予以解决和阐释,只有这样才能有效解决彩票发售过程中的纠纷,保证彩票业健康有序有度的发展。5.新增涉彩违法犯罪罪罪的建议现实生活中,彩票违法事件时有发生.严重的彩票违法行为已危及到社会主义市场经济良性运行。因此,运用刑法手段惩治彩票违法行为已成为必要。而我国现行《刑法》只规定了倒卖车船票罪、伪造变造有价证券罪等,有关奖券类的罪名尚属空白。为有效打击涉彩违法犯罪行为,相关的刑事立法应当升级,建议对现行刑法予以修改和补充,可以考虑增设非法筹办彩票罪、非法出售彩票罪、非法发行彩票罪、违法伪造变造彩票罪和非法持有彩票罪等新罪名。另外,我国彩票市场还存在福利彩票发行中心与体育彩票发行中心双寡头垄断彩票的发行,导致二者的恶性竞争已严重影响彩票业整体效率和我国彩票业的健康发展。公益金制度不健全、彩票的监管、国内彩票市场完全的自主权等问题也不容忽视。三、完善中国现行法律的一些理念(一)各国对彩商融资立法的借鉴对彩票进行立法,借鉴西方发达国家的先进立法经验是十分必要的。彩票现象本身便是源于西方,其后经过40余年从实践到立法的发展,西方已有相当数量的发达国家完成了彩票法体系的建构,尤以美国、法国、英国为代表。这些国家在彩票立法技术方面各有特点,均有值得我们学习之处。而且彩票业作为财政融资立法的一个组成部分,具有明显的国家垄断性、公益性与技术性特征,完全可以大量借鉴并结合我国的实际情况予以移植。世界法律发展的历史表明,这种落后国家或发展中国家移植采纳先进国家或发达国家的法律,是法律发展的重要途径。我国改革开放以来法制建设的实践也证明了这一点。例如,我国的知识产权法体系就是在认真研究、比较各发达国家和某些发展中国家有关知识产权的国内立法和国际知识产权保护制度的成熟技术和先进经验后,大胆引进而建立的。(二)《货币权利》的地位及其主要立法框架1.《彩代动法》当前我国加强彩票立法的一项主要工作是研究制定《彩票法》,并通过该法的制定来带动整个彩票立法工作的全面发展。在制定《彩票法》时,首先应该将《彩票法》设计为彩票法律子体系中的核心法律,彩票领域的基本法律,即努力用《彩票法》反映当代新型彩票在我国经济、社会和财政融资中的重要地位和作用,以及《彩票法》对整个彩票发展的总体调整、全面调整和综合调整的作用。因此,在制定《彩票法》时,应该坚持经济和社会和谐发展的思想,经济、社会协调发展与可持续发展的思想,实现对《彩票法》的立法宗旨、目的、指导思想和调整范围的定性定位,并尽量弥补我国财政融资法律制度缺陷,使《彩票法》真正成为推动我国彩票发展的、名副其实的彩票基干法。2.基于行政规章的强制、可诉讼性与《彩票法》地位相关的一个重要问题是关于制定《彩票法》的基本思路或模式,目前有人主张将彩票立法设计为彩票管理条例,足以指导、引导我国彩票的健康、有序发展。此种主张认为没有必要制定综合性的彩票基干法,目前也不可能制定出《彩票法》,一方面由于彩票在我国尚处于发展的初期或不成熟阶段,另一方面由于综合性的彩票法很难将各种法律条款制度化。但笔者不赞成彩票立法以行政规章的形式出现,但并没有否定行政规章的强制性、可诉讼性的作用,只不过我们认为行政规章其包含的强制性和制裁性条款较少,并没有完全具备法律作为社会行为规范的作用。在某种意义上可以认为,法律的指导性和引导性在某些领域起着较行政规章的强制性和可诉讼性更加有利和有效的作用。因此,作为综合调整、全面调整、整体调整彩票的基本法,适宜采用《彩票法》这种“硬法”,以彰显彩票法的规范性、强制性、制度性、可操作性、可诉讼性。3.建立和健全《彩彩票业要发展必须走法制化的道路。在《彩票法》中,要体现公平和彩票业运行的高效率。参照国外的《彩票法》,结合近年来我国彩票业发展过程中的经验和教训,建议《彩票法》的立法构架思路如下:(1)首先应当界定彩票定义和确定整个彩票法律的基本原则。关于彩票,我们可以界定为,是指为筹集社会公益事业发展资金发行的,印有号码、图形或文字,供人们自愿购买并按照特定规则取得中奖权利的有价证券。2而彩票法律的基本原则是对我国彩票发行与监管等立法的基本