2023 年主观题民事综合十道题

2023年主观题民事综合十道题民事综合案例一满分56分，请同学们自我控时训练，在90分钟内完成作答。美国甲公司是世界上著名的AI产品开发生产商，在2020年10月，与中国经销商乙公司（上海市松江区）达成了人工智能保姆仪销售合同，将5000台保姆仪出卖给乙公司，总价1200万元。乙公司必须将货款一次性支付完毕。甲公司、乙公司与中国建设银行达成三方协议：建设银行为乙公司开具以甲公司为收款人的汇票，汇票金额1200万元。但乙公司必须在建设银行开设账户，打入50万元的承兑保证金。并且乙公司每卖出一批货物，就将销售价款的20%打入该账户作为保证金。该账户由乙公司与建设银行共同控制。同时由甲公司为乙公司的承兑承担保证责任，约定如因为滞销而导致乙公司无法还清本息的，则甲公司在滞销货物市场价值范围内承担连带保证责任。乙公司需在2023年1月1日一次性返还1200万元本金与利息。另外，乙公司、建设银行与丙公司又签订三方协议，协议的内容为：建设银行要求乙公司用该批货物设定质押担保，由乙公司将货物交付给丙仓储公司保管，乙公司每销售成功一批货物并按照要求打入保证金后，建设银行再通知丙公司出具仓单放货。建设银行开具汇票后，乙公司将汇票交付给甲公司。根据乙公司的指示，甲公司将货物一次性运输至丙公司。丙仓储中心接受银行的委托来保管该批货物，并答应根据银行的指示开具仓单放货。甲公司拿到汇票后即将汇票背书质押给M信贷公司以获取更多研发资金，汇票上记载“禁止转让”字样，但M公司又将该汇票背书转让给N公司。N公司将该汇票交付给P公司作为质押担保，但并未背书。乙公司的推销比较顺畅，先后签订三笔买卖合同，成功卖出2000台机器，并如约打入保证金。2021年10月乙公司将500台机器以150万元的市场价格出卖给己养老院（非营利机构），己养老院一次性付清价款。对于该笔交易，乙公司并没有告知建设银行，也没有汇款。丙公司在没有接到建设银行的指示就直接放货，己养老院取走该批设备后将其投入应用。半年后银行进行工作核对才发现此事。乙公司与超然公司（北京海淀区）磋商，欲将50台设备出卖给超然公司，双方经过2次磋商，其他条款都已经谈妥，唯独对乙公司要求“买家7日内一次性付款，付款后发货”的条款双方均不退让，最后只好不欢而散。乙公司去松江区法院起诉超然公司，认为其是故意为之，欲追究超然公司缔约损失责任。超然公司则提出管辖权异议：松江区法院没有管辖权，应由被告住所地北京市海淀区法院管辖。法院查明，乙公司与超然公司的合同中有一条款：“本合同产生的一切纠纷由松江区法院管辖”。2021年12月，蓝天器械公司欲拓宽销售业务，于是将之前从乙公司购买的1500台设备抵押给光大银行获得借款，并办理了抵押登记。之后蓝天器械公司又将500台设备出卖并交付给庚智能销售公司。但光大银行对此交易并不知情。2021年春节期间，丙仓库由于工作人员梁某疏忽而发生火灾，乙公司的设备毁损20台。由于乙公司投保了火灾险，可获得Q保险公司10万元的保险金。Q保险公司理赔完毕后准备向丙公司代位追偿。而丙公司则认为自己与乙公司是同一家公司，属于被保险人的组成人员，不能追偿，引发诉讼纠纷。据查，乙公司与丙公司都同属于厚小科技股份公司名下的子公司，控股股东均为厚小科技股份公司。此时建设银行才知晓此事，对10万元保险金主张优先受偿。2022年12月，蓝天公司无法清偿光大银行借款，光大银行欲实现抵押权便申请执行1500台设备。蓝天公司提出异议，认为其和光大银行之间有仲裁协议（确实有），法院没有管辖权。对此，法院没有驳回申请，依然作出了准许拍卖的裁定。庚公司的500设备中尚未卖出的300台因此被法院查封。庚公司提出异议，认为法院无权查封自己购买的该批设备。2023年1月1日，乙公司未能清偿建设银行价款，此时保证金账户有100万元余额，丙仓库还剩设备1180台设备，经过评估价值300万元。建设银行还有550万元债权没有实现，建设银行遂要求甲公司承担保证责任。双方在甲公司到底应该承担多少保证责任的问题上引发纠纷，于是建设银行将乙公司与甲公司诉至法院。根据以上案情，回答下列问题：1.建设银行对保证金账户的余额是否有优先受偿权？（4分）2.N公司能否取得汇票权利？P公司是否取得汇票质权？（6分）3.建设银行对丙公司管理的设备是否有优先受偿权？对乙公司擅自卖出的500台设备能否主张优先受偿？对此建设银行有何救济方式？（7分）4.超然公司的管辖权异议是否成立？（5分）5.20台设备毁损的风险由谁承担？谁可以要求丙公司赔偿损失？（8分）6.建设银行对10万元保险金是否有优先受偿权？（3分）7.Q保险公司对丙公司是否有代位追偿权？（5分）8.光大银行对庚公司买走的设备是否享有抵押权？面对蓝天公司的异议，法院依然作出准许拍卖的裁定是否存在问题？（8分）9.面对执行，庚公司的救济途径是什么？（4分）10.建设银行能否直接要求甲公司承担保证责任？甲公司应在多少范围承担保证责任？（6分）【参考答案】1.对保证金享有优先受偿权。（1分）保证金账户属于金钱质押，根据《担保制度解释》第70条第1款的规定，债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。（2分）本案中，建设银行已经控制该账户，（1分）故已取得金钱质权。2.（1）N公司取得票据权利。（1分）根据《票据法》第34条的规定，背书人在汇票上记载“不后手的被背书人不承担责任。（2分）本案属于背书人记载“不得转让”字样，不影响汇票背书行为的效力。（2）P公司没有取得汇票质权。（1分）根据《担保制度解释》第58条规定，以汇票出质，当事人以背书记载“质押”字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权人的，质权自汇票交付质权人时设立。（1分）本案中，并没有背书“质押”字样，（1分）不满足汇票质权设立的要求，故质权不设立。3.有优先受偿权，（1分）但对500台设备不能主张优先受偿，（1分）可以要求丙公司承担违约责任。（1分）《担保制度解释》第55条规定，债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。（2分）本案中丙公司作为监管人，由债权人委托监管，且债权人实际控制货物，故质权设立。后丙公司擅自放货行为违反合同义务，构成违约，应当承担违约责任。根据《担保制度解释》第56条的规定可知，己养老院属于正常生产经营活动中的已经支付合理价款并取得担保物的买受人，（2分）故在先设立的担保权不能对抗正常买受人。因此对该500台设备无法主张优先受偿。4.不成立。（2分）根据《民法典》第507条的规定，争议解决条款具有相对独立性，合同不生效、无效、被撤销等不影响纠纷解决条款的效力。（2分）本案中，协议管辖条款属于争议解决条款，独立存在，当事人在订立合同时对管辖条款进行磋商并已经达成合意，（1分）合同成立与否不影响管辖条款的成立和效力。本题中未交代管辖协议存在其他无效事由，故松江区法院作为当事人住所地法院有管辖权，超然公司的抗辩理由不成立。5.乙公司承担。（1分）建设银行与乙公司均可以要求丙公司赔偿损失。（2分）根据《民法典》第604条的规定，买卖合同中，标的物毁损灭失的风险自交付时转移，交付之前出卖人承担，交付之后买受人承担。（1分）甲乙公司之间存在买卖合同，甲公司已经完成交付，风险转移至乙公司。而风险原承担风险。（2分）本案中，丙仓储中心受银行的委托监管质物，与银行之间存在仓储合同关系，由于过错导致标的物毁损，应当对银行承担违约责任；（1分）该批货物的所有权属于乙公司，丙仓储中心过错损害乙公司的所有权，故应对乙公司承担侵权责任。（1分）6.没有。（1分）金钱担保必须特定化，由于该10万元已经支付给乙公司，基于金钱占有即所有的规则，该笔金钱已经丧失特定性，故无法主张优先受偿。（2分）7.有代位权。（1分）根据《保险法》第60条与第62条的规定，财产保险中，保险人承担赔偿责的除外。（2分）本题中，乙公司与丙公司之间属于关联公司，但关联公司不可以解释为“组成人员”。（1分）被保险人与保险人、代位求偿权的相对人之间存在经济利益上的“同一性”，应当是确定“被保险人的组成人员”具体范围的基本依据。法人具有独立人格，关联公司之间原则上具有独立人格。 关联公司相互之间具有独立法律人格即具有独立财产和独立利益，（1分）关联公司之间对于不属其所有的财产不具有保险利益，不影响保险人的追偿权。8.（1）享有抵押权。（1分）根据《民法典》第403条、第404条规定可知，动产抵押权经过登记后可以对抗除正常买受人之外的其他买受人。（2分）本案中，庚公司不属于正常买受人，只属于一般买受人。由于光大银行的抵押权已经登记，故可以对抗买受人，即抵押权继续存续。（2）不存在问题。（2分）根据《担保制度解释》第45条第2款的规定，当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产。（2分）由此可知，仲裁条款并不能适用于非讼程序，（1分）本案中没有其他实质性争议，故法院作出准许拍卖的裁定并无不妥。9.可以自知道之日起6个月内向作出裁定的法院申请撤销该准许拍卖的裁定。（2分）根据《民诉解释》第372条第2款的规定，对人民法院作出的准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当日起6个月内提出。法院审查后认为异议成立的，作出撤销或者改变原裁定，异议不成立的，裁定驳回。（2分）10.（1）不可以直接要求保证人承担保证责任。（1分）根据《民法典》第392条的规定，混合担保中，债务人提供物保的，应首先实现债务人的担保。（1分）本案中，债务人乙公司提供了金钱质押、动产质押，第三人提供保证，构成混合担保，且债务人提供了物保，故应先实现债务人的两个物保才能要求保证人承担责任。（1分）（2）在300万元的范围内承担保证责任。（1分）根据《民法典》第691条的规定，保证责任的范围双方当事人可以另有约定。（1分）本案中，甲公司、乙公司与建设银行的三方协议中明确约定甲公司只在货物滞销价值范围内承担责任，即甲公司提供的是限额担保，只在300万元的范围内对未获得清偿的债务承担保证责任。（1分）

民事综合案例二满分56分，请同学们自我控时训练，在90分钟内完成作答。厚小房地产开发公司于2016年10月10日获得位于上海松江区一块土地。厚小公司准备用该土地建设“法治之光”小区，在尚未取得建设规划许可证时就将该小区建设项目发包给弘毅建筑公司承建（1年后取得规划许可证）；在还未取得预售许可证时就预售房屋，其中崔某购买了其中一套商品房（A房屋）。2017年1月，该小区所在地由于变成学区房而价格猛涨，厚小公司觉得当初出卖给崔某的房屋实在太过便宜，咨询律师后主动去法院起诉请求确认与崔某的房屋预售合同无效，理由为自己尚未取得预售许可证。2018年10月，张某从厚小公司处购买B房屋并办理了B房屋的所有权预告登记。后厚小公司拒绝将房屋过户给张某而被张某起诉。诉讼中法院查明纠纷的原因在于B房屋是厚小公司试用员工小崔所签订，公司规定试用期员工是不能签订合同，并且所收房款并没有汇入厚小公司账户，而是被小崔私下截收。而张某则主张小崔构成表见代理行为，厚小公司应当承担相应后果。2019年10月，工程竣工验收合格后，厚小公司无法及时付清全部工程款，于是与弘毅公司达成补充协议，约定以108号、109号两栋楼房抵偿所欠剩余工程款。但由于厚小尚未取得预售许可证，故暂时未办理这2栋房屋的过户手续，约定等以后方便时再过户。2019年11月，厚小公司又紧接着开发“纳尔达斯”新楼盘（位于南京）。2020年2月，王某欲购买其中的C房屋，于是向中国建设银行南京分行借贷，签署由南京分行出具的《借贷担保合同》，合同约定：王某从银行借款567万元，用于购买C房屋，并以C房屋为该笔借款提供抵押担保，办理抵押权预告登记。并且合同中也约定：贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠贷款的本金、利息、罚息以及实现债权的费用。2021年5月，厚小公司股东李某发现厚小公司资金运转困难，便将自己的股权以200万元的价格快速低价转让给罗某。据查，该股权出资期限于2023年10月1日到期，李某已经完成100万元出资，还有500万元的出资未履行到位。2021年10月，厚小公司资金断裂，纳尔达斯楼盘房屋烂尾，无法履行房屋买卖合同，王某解除了买卖合同，并以此为由主张解除与银行的借贷合同。建行南京分行表示：如果王某返还剩余借款本金与利息，就同意解除合同，王某拒绝，双方由此引发争议。2022年1月，由于厚小公司负债甚多，被债权人申请强制执行。执行法院查封了厚小公司名下的不动产，其中包括108号、109号房屋。弘毅公司提出异议，认为这两栋房屋不应被执行。法院驳回了弘毅公司的异议。弘毅公司只好要求厚小公司继续履行给付工程款的义务，但遭到拒绝，于是弘毅公司将厚小公司诉至上海市松江区法院。而厚小公司提出管辖权异议，认为双方属于抵债协议纠纷，不应该由松江区法院管辖，而应该由被告住所地北京市海淀区法院管辖。2022年5月，厚大公司起诉厚小公司，要求厚小公司清偿100万元的债务。厚小公司提出异议，认为厚大公司已经在之前提起代位权诉讼要求华谊公司清偿该100万元。法院查明，厚大公司确实起诉过厚小公司的债务人华谊公司并主张执行，但由于华谊公司暂无可供执行的财产而终结了执行。于是法院认定厚大公司构成重复起诉，故作出不予受理此案的裁定。2022年10月，厚小公司财务危机依然无法解除，被债权人申请破产，法院受理了该破产申请。根据以上案情回答下列问题：1.如果你是法官，是否支持厚小公司确认与崔某合同无效的诉讼请求？该诉讼判决能否引起房屋所有权的变动？（7分）2.厚小公司与弘毅公司的建设工程合同效力如何？如厚小公司一直未取得规划许可证，则弘毅公司能否就建设工程款主张优先受偿？（7分）3.关于张某与厚小公司的纠纷，是否构成表见代理由谁承担证明责任？（3分）4.在银行不同意的情况下，王某能否主张解除合同？（3分）5.如果一审法院以合同中明确约定王某需承担返还义务为由要求承担还款义务，是否妥当？（5分）6.如一审法院以王某属于借贷合同当事人为由要求其承担还款义务，是否妥当？（5分）7.弘毅公司的执行标的异议能否得到法院支持？异议如被驳回应该如何救济？（7分）8.弘毅公司与厚小公司的诉讼中，厚小公司的管辖权异议是否成立？（6分）9.关于厚大与厚小公司之间的纠纷，法院作出不予受理裁定是否正确？（4分）10.关于尚未到期的500万元出资，厚小公司的债权人是否有权要求股东在500万元的范围内承担清偿责任？谁来承担该责任？（9分）【参考答案】1.（1）不支持。（1分）《商品房买卖合同解释》第2条确实规定起诉前没有取得预售许可证的，买卖合同无效。（1分）但没有取得预售许可证导致合同无效，是建立在客观不能的基础上。（1分）如开发商能够补办而拒不补办，属于恶意逃避法律义务，严重违反诚信原则。（1分）法院应判决不予支持合同无效请求，责令其补办预售许可证后继续履行合同。（2）不能。（1分）根据《物权编解释（一）》第7条的规定，能够引起物权变动的判决书应为物权形成之诉判决。而本案属于债权确认之诉，并不能引起物权变动。（2分）2.（1）有效。（1分）根据《建设工程施工合同解释（一）》第3条第1款的规定，发包人未取得规划许可证原则上会导致建设工程合同无效，但起诉前补正的除外。（2分）厚小公司最终取得规划许可证，则该合同效力可以因补正而有效。（2）不享有。（1分）工程优先权是以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权。承包人享有优先权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。根据《民法典》第807条规定可知，承包人享有价款优先权的条件是建设工程宜折价、拍卖。（2分）而违章建筑不宜折价拍卖，（1分）故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。3.根据《总则编解释》第28条的规定，是否存在表见事由由相对人证明，相对人是否善意则由被代理人证明。（2分）故本案中，是否存在职务代理权外观的事实由张某证明；张某主观上知情或者存在过错的事实由被代理人厚小公司证明。（1分）4.可以。（1分）根据《商品房买卖合同解释》第20条的规定，商品房买卖合同解除等导致商品房贷款担保合同的目的无法实现，可以解除商品房贷款担保合同。（2分）5.不妥。（1分）《借款合同》相关格式条款要求购房者在既未取得所购房屋亦未实际占有购房贷款的情况下归还贷款，明显不合理地加重了购房者的责任，（2分）根据《民法典》第497条第2项的规定，该格式条款无效，对购房者不具有拘束力。（2分）6.若按合同约定的权利义务关系处理，则在购房者对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。（2分）必须充分考虑商品房按揭贷款商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。（1分）且《商品房买卖合同解释》第19条也明文规定此点，（2分）即此时应该突破合同相对性，由出卖人承担返还本金与利息等义务。7.（1）可以得到支持。（1分）根据《民法典》第807条的规定，建设工程施工合同的承包人对工程价款享有优先受偿权。（2分）本案中，该房屋本质属于工程价款的物权化载体，背后代表工程价款优先受偿权，（1分）故弘毅公司对房屋享有的权利属于足以排除强制执行的民事权利，（1分）故根据《民诉解释》第463条的规定，执行法院应当裁定中止执行。（2）在收到驳回异议裁定后的15日内提起执行异议之诉。（1分）根据《民事诉讼法》第234条的规定，案外人对驳回执行标的异议不服的，认为原判决、裁定错误的，应当通过审判监督程序处理，认为与原判决、裁定无关的，则应当在15日内起诉。（2分）本案执行依据为债权给付判决，弘毅公司并不认为原判决本身有错，（1分）故应该通过执行异议之诉的方式予以救济。8.不成立。（1分）本案中的以房抵债协议是在债务履行期限届满后达成的，属于合同履行方式的变通，而非合同性质的变更，双方之间依然属于建设工程施工合同关系，（2分）并且只有债务人实际履行抵债协议后才会消灭原债权债务关系。（1分）但本案中抵债协议尚未履行，原建设工程合同关系依然存在。故依然属于《民诉解释》第28条所规定的专属管辖案件，由不动产所在地法院专属管辖，（2分）故厚小公司的管辖权异议不能成立。9.不正确。（1分）本案中，由于次债务人并未实际履行，故债权人与债务人之间的法律关系并未消灭。（1分）《民诉法解释》第247条规定了重复起诉的构成要件，判断是否构成重复起诉的主要条件是当事人、诉讼标的、诉讼请求是否相同，或者后诉的诉讼请求是否实质上否定前诉裁判结果等。（1分）代位权诉讼与对债务人的诉讼并不相同，从当事人角度看，代位权诉讼以次债务人为被告，而对债务人的诉讼则以债务人为被告，两者被告身份不具有同一性。从诉讼标的及诉讼请求上看，代位权诉讼虽然要求次债务人直接向债权人履行清偿义务，但针对的是债务人与次债务人之间的债权债务，而对债务人的诉讼则是要求债务人向债权人履行清偿义务，针对的是债权人与债务人之间的债权债务，有法律上的关联性。（1分）故此案不构成重复起诉，法院应当予以受理。10.（1）可以。（1分）根据《破产法》第35条规定，法院受理破产后，尚未履行的出资义务加速到期。（1分）本案中，虽然该股权尚未到出资期限，但由于公司已经被法院受理破产，故出资义务加速到期，股东不再享有出资期限利益，应当补足出资。又根据《公司法解释（三）》第13条的规定，债权人可以要求未全面履行出资义务的股东对公司不能清偿的债务在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。（1分）（2）李某与罗某均需要承担补足责任，公司其他发起人承担连带责任。（2分）李某将股权转让给罗某，不属于瑕疵股权转让，而属于债权债务概括转移，故补足出资的义务应当由股权受让人罗某承担。（2分）但股权转让人李某在明知公司存在运营困难情况下低价转让股权，属于明显的恶意逃避义务，有违诚信原则，故基于实质正义依然需要承担补足责任。（1分）又根据《公司法解释（三）》第13条的规定，也可以请求公司的发起人承担连带补充赔偿责任。（1分）

民事综合案例三满分56分，请同学们自我控时训练，在90分钟内完成作答。邓某与李某为夫妻，两人于2009年和平离婚，离婚协议中双方约定：登记在邓某名下的A房屋归儿子小李所有，小李抚养权归李某。由于当时小李只有8周岁，房屋就没有直接过户给小李。2014年，邓某因投资失败而负债累累，债权人王某因此提起仲裁。2015年，邓某将A房屋过户至李某名下（因为小李未满18周岁，考虑到过户手续繁杂，就将房屋过户至李某名下）。2016年王某根据仲裁裁决申请执行A房屋，李某提出执行异议，认为该房屋应该是小李的，不能被执行。王某则主张房屋没有完成过户，不属于小李，而且邓某在仲裁纠纷后转移房屋的做法属于恶意逃避债务，离婚协议相关内容应为无效，故应当执行。执行法院作出中止执行的裁定，王某不服。另外王某发现邓某曾在2016年与赵某的诉讼纠纷中达成一份调解书，邓某在该调解书中放弃对赵某的大量权利。王某认为该行为损害到自身权利，遂向法院提出撤销该调解书。债权人崔某对邓某享有120万元债权且享有对刘某提供的B房屋抵押权，崔某欲主张对B房屋的抵押权。2017年，李某与村委会签订《废弃地承包合同书》，取得A地块使用权。其后李某又将该块土地转包给村民徐某。徐某欲将该块土地出租给卢某用于生猪养殖，但是在签订合同后尚未登记时，徐某发现该地块已经被乙燃气有限责任公司未经徐某同意擅自铺设了燃气管道，不再具备生猪养殖条件。无法交付土地的徐某遂提出请求，要求燃气公司移除管道，恢复原状。乙燃气公司拒绝，于是徐某遂请人将乙燃气公司的管道移除，导致多地区住户无法使用燃气，给燃气公司造成了巨大的损失。由于徐某无法交付土地，给卢某造成较大的损失，为了尽快解决纠纷，徐某答应一次性赔偿卢某10万元违约金。但事后徐某又后悔，不愿意履行。卢某将徐某起诉至法院，徐某提出两项抗辩：第一，该合同并非由于自己的过错导致履行不能，自己也是受害者，故不应该承担责任；第二，违约金过分高于实际损失，徐某已经证明卢某的实际损失大概为6万元。李某不喜欢做饭，常点外卖。不过2018年搬入新家后，李某发现自己的外卖总是被偷走（超过10次）。愤怒之下李某点了份蛋挞，并要求店家在蛋挞内放变态辣。后外卖果然被偷走，没几天李某接到法院诉状，原来李某的外卖被邻居向某的儿子小向（8周岁）偷吃，小向因变态辣住院，花费医疗费5000元。向某将李某诉至法院，要求李某赔偿相应损失。诉讼中李某提出让小向赔偿所有外卖损失。根据以上案情，回答下列问题：1.如何评价离婚协议中“房屋归小李所有”的这个约定？小李能否获得房屋所有权？（5分）2.如果离婚后邓某反悔，能否主张重新分割A房屋？能否行使任意撤销权撤销对小李的赠与？（6分）3.执行法院作出中止执行的裁定是否正确？（5分）4.对于调解书，王某是否具有诉讼主体资格？诉讼当事人如何列明？（8分）5.崔某对B房屋的抵押权是否适用诉讼时效？（4分）6.徐某请求拆除管道的诉求能否得到法院支持？乙燃气公司能否要求徐某赔偿损失？（7分）7.关于徐某对卢某的两项抗辩理由是否成立？（8分）8.向某与李某的纠纷中，向某是否为适格原告？（5分）9.李某是否需要承担赔偿责任？（5分）10.对于李某的请求，法院应该如何处理？（3分）【参考答案】1.答：（1）该约定属于离婚财产分割协议，是双方真实意思表示，实际上属于夫妻双方协商一致的赠与合同，（1分）受赠人小李虽为限制行为能力人，但限制行为能力人纯获利益的行为是有效的。（1分）故该赠与合同最终有效。（2）小李不能获得房屋所有权。（1分）根据物权法定原则，基于法律行为的不动产物权变动应该完成过户登记，即房屋只有过户给小李后，小李才能获得房屋所有权，（2分）无法通过约定方式直接引起物权变动。本案中尚未过户至小李名下，故小李不能获得房屋所有权。2.（1）不能。（1分）根据《婚姻家庭编解释（一）》第70条的规定，夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。（2分）本案中并不存在欺诈、胁迫等情形，故该协议有效，邓某不能主张重新分割。（2）也不能。（1分）虽然邓某夫妻与小李形成了赠与合同关系，但该种赠与应认定为具有道德义务的赠与，故根据《民法典》第658条的规定，对于公益、公证和道德性质的赠与，赠与人不得撤销赠与。（2分）根据《民法典》第660条的规定，此时小李可以请求邓某履行赠与义务，协助过户。3.正确。（1分）根据《民诉解释》第463条的规定，案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。（2分）本案中，虽然邓某转移房屋所有权的行为是发生在诉讼过程中，但离婚协议发生在先，故不能认定为恶意转移财产。小李虽未取得房屋所有权，但其基于有效的赠与合同享有过户请求权。该权利具于债权人的金钱债权受到保护，故其可排除强制执行。（2分）法院中止执行的做法并无不妥。4.（1）具有诉讼主体资格。（1分）根据《民事诉讼法》第59条的规定，有权提起第三人撤销之诉的当事人为原案的有独三、无独三，债权人原则不能提起撤销之诉。（1分）但根据《九民纪要》的规定，如果债权人满足债权人撤销权的条件，但由于生效文书导致无法行使债权人撤销权的，可以提起第三人撤销之诉。（2分）本案中，邓某在负担债务后在调解书中实施放弃权利的行为，损害了债权人王某的债权，故王某满足债权人撤销权的条件，（1分）故债权人对民事调解书具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。（2）根据《民诉法解释》第296条之规定，第三人撤销之诉中，第三人为原告，生效裁判、调解书的当事人为被告，没有承担责任的无独三为第三人。（1分）故本案中的诉讼当事人地位如下：王某为原告，被告为邓某与赵某。如果该调解书中有不承担责任的第三人，则依然列为第三人撤销之诉的第三人。5.不适用。（2分）诉讼时效适用于请求权，抵押权属于物权，不适用诉讼时效。虽然《民法典》第419条规定抵押权必须在主债权诉讼时效期间内行使，但根据《担保制度解释》第44条规定可知，超过主债权诉讼时效期间的效果是抵押权消灭，（2分）即该期间的本质属于除斥期间，而非诉讼时效。6.拆除请求不能得到支持，乙公司可以要求徐某赔偿损失。（2分）根据《民法典》第132条规定，民事主体不得滥用权利损害国家、集体、他人合法权益。（2分）本案中，虽然燃气公司未取得施工许可即施工侵害了徐某的用益物权，但是徐某要求恢复原状的诉讼请求将导致大量用气人遭受损失，且该损失远超其可能获得的利益，因此不宜采取恢复原状的救济措施。徐某可以采取损害赔偿等救济方式，徐某自行拆除的行为属于不合理行使权利，构成权利滥用。（1分）根据《总则编解释》第3条的规定，构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，应当承担损害赔偿责任。（2分）徐某擅自拆除行为属于滥用权利，损害了燃气公司的财产权，构成侵权，应当承担赔偿责任。7.均不成立。（2分）根据《民法典》第593条的规定，合同当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，即合同责任具有相对性，合同责任也是无过错责任，不能以无过错为由主张免责。故第一项抗辩理由不成立。（2分）《民法典》第585条的违约金调整规则适用的前提是当事人事先在合同中约定违约金的适用。（2分）本案中的违约金条款是在实际违约后才达成的，属于双方当事人完全真实的意思，基于自愿和诚信原则，不应支持调整违约金。故第二项抗辩理由不成立。（2分）8.向某不是适格原告，小向才是。（2分）根据《民事诉讼法》第122条的规定，原告应与本案有直接利害关系，此即适格当事人。（1分）在侵权法律关系中，小向才是直接利害关系人，只是由于小向不具有诉讼行为能力，故根据《民事诉讼法》第60条规定，由监护人向某作为法定代理人代为起诉，向某属于法定诉讼代理人，而非适格原告。（2分）9.李某无须承担赔偿责任。（1分）根据《民法典》第181条的规定，因正当防卫造成损失的，不承担责任。防卫超过必要限度造成不必要的损失才应当承担赔偿责任。（1分）又根据《总则编解释》第30条规定，对于正当防卫是否超过必要的限度，人民法院应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。（2分）李某属于一种防卫行为，放变态辣并不能认定为具有较大社会危害性的行为，手段并不过当，（1分）因此应当认定为正当防卫，而非防卫过当，故无须承担侵权责任。10.法院应该告知李某在法庭辩论终结之前提起反诉。（1分）李某是基于另一个侵权之债提起的诉讼，属于独立的诉讼，且与本诉之间存在牵连关系，又不存在专属管辖，根据《民诉法解释》第233条规定，被告可以提出反诉，可以合并审理的，人民法院应该合并审理。（2分）

民事综合案例四满分56分，请同学们自我控时训练，在90分钟内完成作答。2019年8月，厚大金属表面处理有限责任公司（以下简称厚大公司）向厚小铁塔有限责任公司（以下简称厚小公司）租赁厂房及生产线，租赁期限为十年，同时约定厚大公司经厚小公司同意可以对厂房、设备等进行扩建、改造，但其投资建设的一切固定设施、建筑物归谁所有并没有约定。2020年1月，厚大公司为了融资，将其承租的厂房下的建设用地使用权抵押登记给长江银行，但双方约定上面的建筑和附属物不在抵押范围内。2020年5月，厚大公司使用该厂房和生产线进行生产经营，并在经过厚小公司许可后投入大量资金对厂房、生产线进行改造。2021年7月，厚小公司进入破产清算程序，人民法院依法指定管理人接管厚小公司。2021年8月，管理人通知厚大公司解除前述租赁合同，厚大公司不同意解除合同。后由于无法拆除一些固定建筑设施，双方对于如何处理这些附着物又发生争议。最终厚大公司诉至法院，请求确认其购买设备及改造车间费用、遣散工人费用、部分停产停业损失等共计120万元作为厚小公司的共益债务来清偿。崔某是厚大公司的原始股东之一，出资50万元，公司章程规定出资期限为2025年1月1日。但后来由于厚大公司发展需要现金流，便于2021年1月1日召开股东会作出变更出资期限的决议（以下简称1号决议），将出资期限提前至2023年1月1日。该决议经过了2/3以上有表决权的股东同意，其中崔某持反对意见。故在2023年1月1日时，崔某拒绝缴付剩余30万元出资，因此与公司发生纠纷。2021年3月，王某（甲市A县）准备翻建一下自家房屋。于是与包工头李某（乙市B县，李某无施工资质）签订了农村建房施工合同，约定李某为王某建设二层楼房一栋。分四次支付款项，第一次完成开槽付款6万元，第二次打垫层往上至圈梁付款5万元，第三次圈梁以上至封顶付款6万元，第四次付清尾款。双方还约定10万元违约金，如果发生纠纷则由王某或者李某所在地法院管辖。合同签订后，李某开始施工，王某也按约定进度给款。当李某干到打好垫层、尚未完成圈梁之时，突然发现工程预算少于实际工程款金额，故向王某提出提前预支下一阶段工程款被拒，李某遂停止施工，二人协商未果后，李某表示不再继续施工。随后，王某找到其他包工队完成建房，支付给其他包工队10万余元，最终算下来因此多支付了5万余元。2022年1月，因为就纠纷未达成一致处理方案，王某向A县法院起诉李某，要求李某承担违约责任，赔偿违约金。李某抗辩称自己无施工资质，合同应无效。A县法院受理此案后，曾经询问李某是否要主张违约金过高的调整。2022年春节期间，15周岁的小崔（崔某之子）与崔某发生冲突，因此离家出走。小崔在甲器材销售店打临工。陈某去甲店购买了一台摄像机，此交易由小崔完成。崔某知道此事后对小崔的行为不予认可。根据以上案情，回答下列问题：1.管理人能否单方解除合同？（4分）2.合同解除后无法拆除的固定设施如何处理？（5分）3.长江公司能否主张拍卖厚大所建部分附着物并主张对该部分优先受偿？（6分）4.厚大公司对厚小公司享有的120万请求是否需要向管理人进行申报？（6分）5.1号决议效力如何？（7分）6.王某与李某的建设施工合同效力如何评价？（5分）7.A县法院是否有管辖权？（6分）8.10万元是否应由李某承担？多付出的5万元损失是否应当由李某承担？（6分）9.法院询问李某违约金调整的做法是否存在问题？（4分）10.小崔只有15周岁是否影响摄像机买卖合同的效力？该买卖合同效力如何？（7分）【参考答案】1.可以。（2分）根据《破产法》第18条的规定，对双方均未履行完毕的合同，破产管理人一方可以自法院受理破产之日起2个月内决定是否继续履行合同，即破产管理人一方享有任意解除权。（2分）本案中，租赁合同属于双方均未履行完毕的合同，且破产管理人是在2个月内通知，故其有权解除合同。2.该设施的所有权归厚小公司，厚小公司需对厚大公司进行赔偿。（2分）根据《民法典》第322条的规定，因添附物的归属，在没有约定或者约定不明确以及法律没有明文规定的，按照充分发挥物损害的，应当给予赔偿或者补偿。（2分）本案中，从充分发挥物的效用角度只能判给土地使用权一方即厚小公司。由于厚小公司破产而导致合同提前解除而发生添附，厚小公司存在过错，故应当赔偿厚大公司。（1分）3.可以主张一并拍卖固定设施，但不能就设施拍卖部分的价值主张优先受偿。（2分）根据《担保制度解释》第51条规定可知，不动产抵押房地一体主义是法定的。故长江公司不对地上建筑享有抵押（2分）又根据《担保制度解释》第41条的规定，抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。（2分）故对于添附所得新物，长江公司有权主张一并拍卖，但对添附增加的部分价值不可主张优先受偿。4.需要申报。（2分）根据《破产法》第42条第1项规定，只有继续履行双方均未履行完毕的合同产生的债务才属于共益债务，才可以随时清偿，无须申报。（2分）而本案中，120万元债权是由于解债务，不能认定为共益债务，只能认定为普通债权。（2分）对于普通债权，债权人应当在债权申报期内申报。5.决议不成立/无效。（2分）《公司法》第43条第2款规定修改公司章程需要经过2/3以上表决权通过。（1分）但公司股东的出资加速到期不是“一般的修改公司章程事项”，不是公司经营管理事项。股东的出资期限利益系股东的根本性权利，股东出资的信赖利益不应被随意剥脱和限制，不能简单的6通过。（2分）以多数决方式通过修改出资期限决议，损害其他股东期限利益，（1分）其他股东请求确认该项决议不成立的，人民法院应予支持。6.属于承揽合同，合同有效。（2分）农村自建房一般不会对施工方有严格的施工资质要求，一般认为不超过3层的自建房不属于建设工程施工合同，不要求承包人具有相应资质，也不要求合同必须满足相应的形式，故李某即便无施工资质也不影响合同效力。（2分）该合同满足《民法典》第143条规定的有效要件，（1分）故而有效。7.有管辖权。（1分）建设工程施工合同属于专属管辖，不能进行协议管辖。但本案中王某与李某之间的建房合同本质并非建设工程施工合同，而属于普通的承揽合同，故而可以进行协议管辖。（2分）协议管辖可以选择与合同有实际联系地的法院管辖。（1分）本案中该协议管辖并不违反级别管辖与专属管辖的规定，意思表示真实，选择的法院虽然为两个，但均与案件有实际联系，故而并无不妥。（2分）因此该管辖协议有效，A县法院有管辖权。8.均应当由李某承担。（2分）（1）根据《民法典》第581条的规定，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。（2分）本案中，李某的义务为提供劳务，属于劳务之债，属于不适合强制履行的债务，故有权要求违约方李某负担替代履行的费用。（2）违约责任的损害赔偿范围为履行利益损失，替代履行而导致多支付的5万元本质即为履行利益损失，应当由违约方承担。（2分）李某的债务属于劳务之债，属于依法不能强制履行的债务，王某请他人代为履行的做法并无不妥，由此造成的损失应当由李某承担。9.不存在问题。（2分）根据《买卖合同解释》第21条的规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩约金进行释明。（2分）本案即属于此种情况，故而法院的做法并没有问题。10.不影响，买卖合同有效。（2分）虽然只有15周岁，但小崔的行为构成职务代理行为，即小崔只是甲商店的代理人，根据《民法典》第162条的规定，代理行为的法律后果均由被代理人承受，代理人本人对该行为无需承担任何法律后果。（2分）故而本质这个交易的双方当事人应为陈某与和甲商在市场交易中遭受损害。（2分）故而对于代理这种中性行为，代理人并不承受不利之后果，故代理行为无须受代理人行为能力制度的限制。因此即便代理人小崔只有15周岁，也不影响该买卖合同的效力，该合同满足《民法典》第143条有效要件，（1分）故而有效。

民事综合案例五满分56分，请同学们自我控时训练，在90分钟内完成作答。2018年3月，杜某与梁某、华某三人共同发起设立黄河公司（上海松江区），专门从事某种材料生产与销售。约定每人出资50万元，在2023年年底前完成全部出资即可。杜某任黄河公司法定代表人。黄河公司经过考查将工厂建在了合肥市肥东县大户村，并从该村招聘20余人，工资待遇优厚。2019年1月，为了存放货物，黄河公司与华商公司签订10年租赁合同，约定黄河公司租赁华商公司的10间仓库，每年支付20万元租金。杜某同时是宏运建筑有限公司的股东。2020年2月，宏运公司从中建八局处拿下A大学教学楼建设项目，双方签订《逸夫楼建设工程分包合同》。合同中约定，宏运公司以中建八局公司项目队的名义执行具体的合同施工义务，中建八局作为施工管理者承担管理义务，宏运公司必须接受中建八局的技术指导、施工安排与监督等。后建设过程中发现大楼开裂，经查为地质问题，工程因此停工。由于中建八局与A大学一直未谈妥赔偿事宜，工程停工长达2年之久。在此过程中，中建八局、宏运公司并未及时解散工程队、安置工人。2022年10月，中建八局将A大学起诉至松江区法院，要求A大学支付欠付的工程款以及赔偿2年期间工人遭受的损失。而宏运公司也没有从中建八局拿到工程款，得知后也起诉A大学索要工程款。A大学接到起诉状副本后即提出异议，认为松江区法院没有管辖权，因为《建设工程分包合同》中有仲裁协议。法院查明，确实存在一个有效的仲裁协议。2020年，大户村发现很多村民出现身体问题，村里的河流也变得浑浊，养鱼户的鱼几乎全部死亡，村民们一致认为是黄河公司排污所致，要求黄河公司停止生产，搬出村落，并赔偿村民损失。黄河公司拿出政府文件，证明自己是得到审批的，并且排污也是符合国家标准的，故而拒绝任何赔偿。村民将黄河公司诉至法院。由于此案引发社会关注，黄河公司遭受很大的影响，不得不在政府的要求下进行企业转型，于是希望解除与华商公司的租赁合同，华商公司认为黄河公司的战略转型与自己无关，拒绝解除合同。于是黄河公司不再支付租金，华商公司就扣着黄河公司的材料不放，双方拖了2年也没谈妥。黄河公司只好起诉至法院，要求解除租赁合同。由于环境污染事件等纠纷，黄河公司出现经营困难。2023年1月，债权人王某在执行中发现黄河公司现有资产不能清偿债务，于是申请追加黄河公司的股东作为被执行人。追加的理由是黄河公司的股东们还有50%的出资没有履行到位。执行法院裁定驳回王某的追加申请。杜某与妻子崔某开设了辉煌文化有限责任公司（以下简称辉煌公司），公司登记机关登记的股东只有夫妻二人，后该公司欠供货商厚大公司价款200万元无法清偿而被厚大公司申请执行，执行中厚大公司发现该公司已经没有财产可供执行，于是要求杜某与崔某承担还款责任，被二人拒绝。于是厚大公司将杜某与崔某作为共同被告诉至法院。厚大公司主张杜某、崔某二人的财产与辉煌公司的财产混同，要求二人承担连带责任，而杜、崔二人反对，但也无法证明其财产和辉煌公司的财产不存在混同。杜某素爱收集古玩，自诩是半个专家，经常去淘宝市场淘古玩。2022年的某一日，杜某从B古玩小店发现一件疑似唐代瓷器的古玩，遂花8千元买下。B店门口立有“买定离手，真假不论”八个大字。后来经过多方验证，发现是假货，于是杜某要求A店家退货，被拒绝，双方引发纠纷。由于索赔失败，杜某心情非常差，骑电瓶车回家路上与5岁的罗某发生碰撞，罗某倒地，杜某欲离开，被一边的路人孙某看见，孙某阻拦杜某离开，要求其必须等到孩子父母来之后才能走。杜某执意离开，双方发生一定程度的推搡和争吵，但言辞并不激烈。争吵中，杜某气愤难当，突然倒地，孙某将其立即送到医院后抢救无效死亡。经查，杜某患有脑梗、高血压、心脏病、糖尿病、继发性癫痫等多种疾病，不可激动。杜某的亲属将孙某诉至法院，要求孙某承担侵权责任。接连的各种打击，让崔某感觉身体状态极差，于是到厚小药房购买香加皮（一种中草药）150克，并于当晚将150克香加皮煎水服用，出现胸闷、恶心、呕吐等症状，被家人送往医院后，经抢救无效死亡。崔某的近亲属将厚小药房诉至法院，要求其承担侵权责任。法院查明：崔某符合过量服用香加皮导致中毒，其为死亡的主要原因；其自身所患冠心病的潜在疾病对死亡起到了辅助促进作用，草药本身质量合格，药店未告知服用剂量。根据以上案情，回答下列问题：1.如何评价《逸夫楼建设工程分包合同》？（6分）2.停工2年的全部损失赔偿请求能否得到法院支持？（5分）3.对于中建八局的起诉，法院应该如何处理？如不存在仲裁协议，对于宏运公司的起诉，法院应该如何处理？（7分）4.对村民的起诉，如何确定管辖法院？诉讼中举证责任如何分配？（7分）5.如果你是法官，是否会支持黄河公司的解除请求？（5分）6.执行法院裁定驳回追加的做法是否存在问题？王某不服应该如何救济？（6分）7.关于杜某与崔某是否有人格混同事实，法院应该如何认定？（5分）8.杜某与B店家的买卖合同效力如何？（5分）9.对于杜某的死亡，孙某是否需要承担侵权责任？（5分）10.崔某死亡的侵权案件，是否属于医疗产品侵权，是否适用无过错责任？（5分）【参考答案】1.该合同本质属于建设工程劳务分包合同，而非工程分包合同，（1分）该合同应为有效合同。（1分）对于合同性质的评价，不应拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容来评价。（1分）本案中，宏运公司是以中建八局的名义进行施工，且接受统一管理，对外仍然由中建八局承担责任，故而其并非属于主体工程的分包，而是属于劳务分包。（2分）法律只禁止承包人进行主体工程的分包，但并不禁止劳务分包。（1分）该合同没有其他无效事由，满足《民法典》第143条的有效要件，故应有效。2.不能。（2分）因为根据《民法典》第591条规定，非违约方有防止损失扩大的义务。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。中建八局一方在预见到工程无法继续进行时就应该及时妥善安置工人，避免窝工。但2年之久都未曾采取措施，造成了不必要的损失，故全赔的请求不能得到支持。（2分）3.（1）法院应该裁定不予受理。（1分）根据或裁或审原则，有效的仲裁协议是排斥诉讼管辖的，即便是专属管辖的案件，也能约定仲裁。（1分）根据《仲裁法》第5条的规定，当事人达成仲裁协议，一方去法院起诉，法院应当不予受理，除非仲裁协议是无效的（2分）。本案中，对方已经在接到起诉状副本后提出了管辖权异议，法院也发现存在有效的仲裁协议，故应当裁定不予受理。【考生用《民事诉讼法》第122条进行说理，也可得分】（2）法院同样裁定不予受理。（1分）根据《建设工程施工合同解释（一）》第44条规定可知，实际施工人起诉发包人的依据为代位权诉讼。（1分）而提起代位权诉讼的前提是承包人怠于行使权利，（1分）而本案中，承包人已经起诉发包人索要工程款等，实际施工人并不满足提起代位权诉讼的条件，故应当不予受理。4.（1）本案属于侵权纠纷，根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（2分），故而本案最终由侵权行为地肥东县法院以及被告住所地松江区法院管辖。（1分）（2）本案属于环境污染侵权案件，根据《民法典》第1229条、第1230条的规定，采取无过错归责原则，且因果关系倒置。（2分）故本案举证的分配最终如下：原告村民一方举证证明黄河公司有排系以及其他减免责事由。但黄河公司是否存在过错不属于证明对象，也不是减免责事由。（2分）5.会支持。（2分）根据《九民纪要》的精神，在一些长期性合同的履行过程中，双方形成合同僵局，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：第一、违约方不存在恶意违约的情形；第二、违约方继续履行合同，对其显失公平；第三、守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。判决解除合同后，违约方应当承担的违约责任不会因此减少。本案中，黄河公司基于客观原因导致其继续履行合同对其明显不公平，已经满足了可以解除的情形，故判决解除合同会更有利于纠纷的解决。（3分）6.（1）不存在问题。（1分）根据《执行变更、追加当事人规定》第17条规定，债权人可直接在执行程序中变更、追加股东为被执行人的前提是股东“未缴纳或未足额缴纳出资”。（2分）对于认缴出资期限未到期的股东并不适用。本案中，黄河公司的股东出资期限未至，股东依然享有出资期限利益，（1分）不应追加。（2）根据《执行变更、追加当事人规定》第32条的规定，王某可以自收到驳回裁定之日起15日内以被申请人为被告，向执行法院提出执行异议之诉。（2分）7.应当认定存在人格混同，从而判决杜某与崔某对辉煌公司的债务承担连带责任。（2分）辉煌公司登记的股东虽为两人，但两人为夫妻关系，且没有关于财产关系的约定，适用夫妻共同财产制，即公司的全部股权实质来源于同一财产，因此其本质应该为一人公司。（1分）根据《公司法》第63条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。（2分）本案中事实处于真伪不明，应当作出对承担证明责任一方当事人不利的推定，即推定人格混同，两人应当对公司债务承担连带责任。8.有效。（1分）古玩“淘宝”交易行业惯例就是不对古玩真实性负责，即是否属于真品并不在交易事项中。杜某以为是真品而购买只是动机错误，不构成重大误解。（1分）B店家门口的免责申明符合该行业交易习惯，并非不当免责事由。（2分）该合同双方自愿达成，不存在显失公平，B店家也并无欺诈情形，故而该买卖合同合法有效。（1分）9.不需要。（2分）本案属于一般侵权案件，根据《民法典》第1165条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。（1分）孙某为防止杜某撞人后离开而采取一定的阻拦措施，没有超过合理限度，不具有违法性。孙某阻拦杜某离开，但孙某的阻拦行为本身不会造成杜某死亡的结果，杜某实际死亡原因为其自身健康原因，即孙某的阻拦行为与杜某死亡结果之间并不存在法律上的因果关系。（1分）孙某阻拦杜某的行为目的是为了保护儿童利益，并不存在侵害杜某的故意或过失。（1分）故完全不满足侵权行为的构成要件，故无须承担侵权责任。10.不属于。（1分）医疗产品责任是指医疗机构因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害时的责任。（2分）而本题中，药店并非医疗机构，并且此案已经查明并非药品缺陷致害，故而并非属于医疗产品侵权，只是普通侵权，（1分）故而归责原则应为过错责任原则。（1分）

民事综合案例六满分56分，请同学们自我控时训练，在90分钟内完成作答。2019年1月，高甲与刘某结婚，婚后不久，刘某怀孕。因家庭生活压力较大，高甲遂决议自己创业。2019年3月，高甲与周某发起设立厚小继续教育培训有限公司（以下简称厚小公司），高甲担任法定代表人。与此同时，厚小公司承租长江公司的三间商铺作为办公室；与金泰融资租赁公司（以下简称金泰公司）签订融资合同，金泰公司根据厚小公司的选择购买了中产机械公司的三套现代化教学设备（价值30万元），并出租给厚小公司。双方约定，租期3年，厚小公司每年支付15万元租金。3年期满后，厚小公司再一次性支付1万元即可以买走这三套设备。2019年3月，厚小公司与B公司签订了房屋租赁合同，承租一栋房屋作为面授培训基地。该房屋过于老旧，存在严重的安全隐患，相关部门已经认定该房属于危房，责令B公司予以拆除。B公司告知厚小公司房屋的实际情形，但厚小公司贪图租金便宜依然与其签订合同。该合同中存在仲裁条款，约定发生争议由南京仲裁委仲裁。厚小公司从纳尔达斯（造纸厂）购买1000斤白纸，由纳尔达斯送货上门，厚小公司收货后1个月支付价款。厚小公司的员工签收了运单并取走货物。1个月后厚小公司只支付了80%的价款，其主张当初纳尔达斯实际只发了800斤货。纳尔达斯将厚小公司起诉至法院，索要剩余部分货款，并主张厚小公司承担相应的违约责任。诉讼中谁也无法证明当初纳尔达斯是否存在“缺斤少两”行为，运单上记载为1000斤。经过B公司的同意，高甲与周某着手对该房屋进行装修，高甲为装修之事四处奔波。某日，高甲携怀孕的妻子刘某开车前往建材市场采购建材时，与逆向行驶的张某相撞，导致刘某遭受重创，腹中的胎儿亦多有损伤。刘某遂以胎儿的名义向法院起诉张某要求其承担侵权责任，但是诉讼过程中，法官发现因胎儿尚未出生，无法查清具体的损害后果。周某于2020年向甲银行借款50万元，借期3年，并用自己在厚小公司的股权做了质押担保。2020年10月，该房屋上的砖块脱落砸伤学员李某，李某花费医疗费用约5万元。另外，李某因为受伤休养无法学习，最终没有考上研究生，错失名校让李某精神极度痛苦。于是李某要求厚小公司赔偿未考上的损失3万元，并且要求赔偿精神损失10万元。厚小公司认为这属于B公司房屋造成的，拒绝承担责任。由于B公司也不愿意承担责任，故厚小公司也不支付租金。B公司即根据租赁合同的约定提出仲裁，要求支付租金。厚小公司的律师提出两个抗辩：（1）该合同无效，仲裁协议也无效，仲裁委无权受理该案件；（2）该案件属于不动产纠纷，属于专属管辖案件，仲裁委无权管辖。仲裁过程中，该房屋倒塌，将恰好还在加班的高甲压死。刘某生下孩子后将该孩子委托给自己的父母照顾。刘某常年在外打工，刘某的父母也年老，对孩子疏于管教。2023年3月，孩子外出玩耍时，将邻居崔某的汽车划花，并戳破车胎，使得崔某当日未能如约参加一次重要的会议而未被提升为主管。崔某十分生气，觉得就是因为自己没有参加这次会议才错失升职机会。于是崔某到处宣扬高甲当时被倒塌的房屋压死就是平生太缺德等侮辱性言辞。刘某听闻后十分生气，遂决议就此向崔某提起诉讼。由于高甲死亡等各种因素影响，厚小公司无法维持经营，于2023年1月向法院申请破产。得知厚小公司被受理破产申请后，甲银行前去申报债权。长江公司还有50万元租金未得到清偿，但其未申报债权，而长江公司的债权人黄某欲申报债权。管理人发现黄某的债权尚未到期，于是拒绝黄某的债权申报。金泰公司向管理人主张取回三台教学设备，其主张设备已经租期届满，并且厚小公司也没有支付1万元购买。管理人发现厚小公司已经支付了全部的租金，于是拒绝金泰公司的请求。根据以上案情，回答下列问题：1.关于厚小公司与纳尔达斯的诉讼，法院应该如何裁判？（5分）2.厚小公司与B公司的租赁合同效力如何？（4分）3.刘某是否有权以胎儿名义提起诉讼？为什么？（5分）4.法院认为无法查明胎儿的损害时，应如何处理？为什么？（4分）5.李某的损失应当由谁赔偿？赔偿范围应该是多少？（10分）6.厚小公司的代理律师提起的抗辩理由是否成立？（8分）7.就崔某汽车的损害，应由何人承担赔偿责任？为什么？（5分）8.刘某是否有权以高甲名义对崔某提起诉讼？为什么？（4分）9.甲银行能否申报债权？黄某能否申报债权？（6分）10.金泰公司能否主张取回设备，为什么？（5分）【参考答案】1.应该支持纳尔达斯的诉讼请求。（1分）当事实处于真伪不明时，谁负有举证责任，谁承担不利后果。（1分）买受人有及时检验通知的义务，根据《民法典》第623条的规定，当事人对检验期限未作约定,买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量等，推定买受人已经对其进行检验。（2分）本案中，买受人厚小公司没有在签单时提出异议，因此推定出卖人的交付外观合格。故厚小公司对履行瑕疵承担证明责任，由于其无法证明纳尔达斯事实上存在履行瑕疵，故法院做出对其不利的推定，即出卖人的履行合格。（1分）故厚小公司应当补交剩余货款，并且承担迟延履行的违约责任。2.无效。（1分）根据《民法典》第153条的规定，违反公序良俗的民事法律行为无效。（1分）厚小公司与B公司的租赁合同违反了行政规章，以危房经营，危害公共安全。（2分）因此，该租赁合同的内容违反公序良俗，应当认定为无效。3.有权。（1分）《民法典》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”（2分）又根据《总则编解释》第4条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。（2分）本案中，张某实施侵权行为造成胎儿损害，此时涉及对胎儿利益的保护，胎儿具有民事权利能力，可以成为侵权损害赔偿请求权的主体。刘某作为胎儿的母亲，系胎儿的法定代理人，有权代理胎儿提起诉讼。4.法院应当裁定中止诉讼。（1分）《民事诉讼法》第153条规定了应当中止的情形，中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。（2分）本题中，由于胎儿没有出生导致不能查清损害，此时只是需要暂时等待胎儿的出生，出生后即可以继续审理。故法院应当裁定中止诉讼，等到胎儿出生后、可以查清损害时，再恢复对案件的审理。（1分）5.（1）厚小公司与B公司承担连带责任。（2分）根据《民法典》第1253条的规定，物件致人损害的，由物件的所有人、使用人承担过错推定侵权责任。（1分）又根据《民法典》第1168条，两人以上共同实施侵权行为的，应当承担连带责任。（2分）本案中，厚小公司作为使用人、B公司作为房屋所有权人，在明知房屋存在危险的情形下依然进行使用，存在共同的过错，应当承担连带责任。（2）赔偿范围为5万元。（1分）侵权损害的赔偿范围为直接损失与间接损失。其中5万元属于直接损失，应当赔偿；但是3万元不属于间接损失，因为间接损失必须是将来确定会遭受的损失，是否考上研究生具有不确定性，故而不应赔偿。（2分）10万元的精神损失也不赔偿。因为考不上的痛苦并非基于直接侵权行为产生，与侵权行为之间不具有法律上的因果关系，故而不赔。（2分）6.（1）抗辩理由1不成立。（1分）根据《民法典》第507条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。（2分）本案中，尽管厚小公司与B公司之间的租赁合同无效，但是其中的仲裁条款属于争议解决条款，其不受租赁合同无效的影响。（1分）因此，该仲裁条款有效，南京仲裁委享有管辖权。（2）抗辩理由2也不成立。（1分）尽管厚小公司与B公司之间的纠纷属于租赁合同纠纷，其属于不动产纠纷，（1分）但是不动产纠纷专属管辖仅针对法院的管辖而言，其并不限制仲裁，根据或裁或审原则，（2分）该抗辩理由不成立。7.由刘某与刘某的父母承担按份责任。（2分）根据《民法典》第1188条、1189条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。（1分）监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。（2分）本案中，孩子作为无民事行为能力人致人损害的，此时应当由其监护人刘某承担无过错的替代责任。刘某的父母作为被委托监护的受托人，其疏于监管，存在过错，应当承担与其过错相应的按份责任。8.无权。（1分）《民法典》第994条规定，死者的人格利益受到侵害的，其配偶、子女、父母有权为人承担民事责任。（1分）但死者并非民事主体，不享有民事权利能力，故也不享有诉讼主体资格。（2分）本案中，刘某作为高甲的配偶，属于高甲的近亲属，有权以自己的名义对侵权行为人崔某提起诉讼，主张损害赔偿，但不能以高甲的名义提起。9.（1）甲银行不能申报债权。（1分）根据《破产法》第44条的规定，对债务人享有债权的债权人可以申报债权（1分）。而本题中甲银行只是厚小公司股东的债权人，享有对于厚小公司部分股权的担保权，但并非破产债务人厚小公司的债权人。（1分）（2）黄某可以代位申报债权。（1分）虽然黄某的债权未到期，但根据《民法典》第536条的规定，债权人可以代位向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。（2分）本案即属于次债务人破产的情形，故在债务人长江公司不申报债权时，债权人黄某可以行使代位权从而代位申报债权。10.不能取回。（1分）根据《破产法》第38条规定，人民法院受理债务人破产申请后，债务人占有的不属于债务人财产，该财产的权利人可以取回。（1分）根据《民法典》第759条的规定，当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。（2分）本案中即属于此种情况，且承租人已经履行完毕了租赁合同，即便还没有实际支付价款，也不影响租赁物属于承租人所有，（1分）因此属于债务人的财产，故金泰公司不能主张取回。

民事综合案例七满分56分，请同学们自我控时训练，在90分钟内完成作答。厚大公司（住所地为上海市松江区）系具备资质的建设单位，因所承接的工程日益增加，厚大公司急需购入20台铲车，于是于2018年5月与厚小融资租赁公司（以下简称“厚小公司”）签订了融资租赁合同，约定厚小公司自轩城公司处购买20台铲车（合计价款为2000万元），出租给厚大公司，租期10年，年租金350万元。2018年6月，厚小公司、厚大公司与轩城公司（住所地为北京市海淀区）于北京市房山区签订《铲车买卖合同》，约定厚小公司自轩城公司处购买铲车20台给厚大公司，厚小公司只负责支付2000万元的价款，于2018年7月31日前支付完毕。为担保厚小公司依约支付价款，厚小公司的股东孙某（住所地为南京市江宁区）为此提供保证担保，未约定方式，但约定孙某承担保证责任直至主债务本息偿还为止。铲车运到厚大公司后的第二天，由于突发泥石流，3台铲车被毁损，厚大公司因此拒绝向厚小公司支付该3台铲车的租金，厚小公司因此起诉至法院。2018年8月，厚小公司未依约向轩城公司支付价款，轩城公司遂将厚小公司与孙某作为共同被告诉至北京市海淀区。海淀区法院认为自己没有管辖权，遂将案件移送给了北京市房山区法院。在诉讼过程中，轩城公司只申请对孙某对财产进行保全。2019年10月，厚大公司发现5台铲车质量有严重问题，无法使用，因此与厚小公司、轩城公司发生纠纷，欲通过诉讼方式主张质量问题损失。2021年5月，厚大公司聘请梁某作为铲车的司机。由于在工地长期无聊，梁某遂打算购买工地附近“乐乐渔具”的鱼竿一套。由于梁某不会当地方言，其遂委托崔某帮其向“乐乐渔具”购买价值1000元的A鱼竿一套，崔某购买时因疏忽记成了B鱼竿一套。梁某主张退货，被“乐乐渔具”拒绝，故拒付价款。“乐乐渔具”的老板韩某遂以自己的名义将梁某诉至法院。经查，“乐乐渔具”系个体工商户，其登记的业主为韩某，“乐乐渔具”为其登记的字号。诉讼过程中，梁某提出“乐乐渔具”在交付鱼竿时少交付了一个配件。对此，梁某提出当时签署的验收单中没有该配件，而验收单在“乐乐渔具”处留存，梁某请求法院责令“乐乐渔具”提供该验收单。“乐乐渔具”则主张该验收单因意外而丢失。经法院审理，判决梁某应支付价款。梁某不服提起上诉，在二审过程中，梁某主张撤销该买卖合同。2021年10月，孙某看到新闻后勃然大怒，因为该新闻披露了李某利用病重的儿子通过各平台筹集100余万元善款，但将该善款用于自身享乐，完全不顾孩子，并且李某经济能力很好，却为筹款而隐瞒自身财产情况。孙某恰好是捐款人之一，曾经通过某平台给李某捐赠2万余元。于是孙某咨询律师该如何拿回善款。2022年3月，厚大公司因资不抵债，被其债权人申请宣告破产，法院于2022年4月7日裁定受理该破产申请。于此同时，法院指定合川律师事务所为破产管理人，承办律师提出继续履行该融资租赁合同，厚小公司则要求提供担保，但该律师予以拒绝。根据以上案情回答下列问题：1.3台铲车损失的风险由谁承担？（5分）2.轩城公司将厚小公司与孙某作为共同被告起诉的，法院应当如何处理？（5分）3.5台铲车质量问题纠纷案件的诉讼当事人应该如何列明？（7分）4.北京市房山区法院是否享有管辖权？该法院应如何处理？（6分）5.轩城公司申请对孙某的财产进行保全，法院应如何处理？（4分）6.对于韩某提起的诉讼，法院应当如何处理？（5分）7.就是否交付配件，法院应如何认定？为什么？（5分）8.对于梁某要求撤销该买卖合同的主张，法院应如何处理梁某的主张？为什么？（5分）9.假如你是被孙某咨询的律师，你会给出哪些拿回善款的方式？（7分）10.融资租赁合同是否被解除？厚小公司能否取回铲车？（7分）【参考答案】1.厚大公司承担。（2分）根据《民法典》第604条规定，买卖合同中标的物毁损灭失的风险，交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担。（1分）本案中，由于3台设备已经交付，故出卖人轩城公司不承担风险。又根据《民法典》第751条规定，租赁物毁损灭失的，承租人依然需要支付租金， 即出租人不承担风险。（2分）故厚小公司也不承担风险，最终的风险应由承租人厚大公司承担。2.可以受理，（1分）但是在判决书主文中应明确先执行厚小公司的财产，而后方可执行孙某的财产。（1分）根据《担保制度解释》第26条第2款规定，一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。（2分）本案中，孙某未约定保证方式，属于一般保证人。（1分）债权人轩城公司一并起诉债务人厚小公司与一般保证人的，人民法院可以受理。但是在判决书主文中应明确先执行厚小公司的财产，而后方可执行孙某的财产。3.原告为厚大公司，被告为轩城公司，厚小公司作为无独立请求权的第三人，法院应当追加。（2分）根据《民法典》第747条的规定，融资租赁合同的出租人原则没有标的物瑕疵担保责任，不对租赁物质量负责。本案中，出租人没有不当行为，无须承担责任，故出租人厚小公司不作被告。（2分）根据《民法典》第741条规定，在有约定的情况下，承租人可以享有买受人权利。本案中，铲车买卖合同的权利已经根据约定由承租人享有，故原告应为承租人厚大公司。（1分）又根据《融资租赁合同解释》第13条第3款规定，承租人行使买卖合同买受人权利时，法院应当追加出租人为第三人。故法院应当追加厚小公司作为无独立请求权的第三人。（2分）4.（1）不享有。（1分）根据《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（2分）本案中，轩城公司与厚小公司的纠纷属于买卖合同纠纷，应由被告住所地或合同履行地法院管辖，北京市房山区法院属于合同签订地法院，其不享有管辖权。（2）其应当报请上级法院指定管辖，不得再移送。（1分）根据《民事诉讼法》第37条的规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。（2分）故受移送的房山区法院认为自己没有管辖权的，应当报请上级法院指定管辖。5.法院不予准许。（2分）根据《担保制度解释》第26条第3款的规定，债权人未对债务人的财产民法院不予准许。（2分）本案中，由于未约定保证方式，孙某属于一般保证人。此时，轩城公司只申请保全孙某财产的，法院应当不予准许。6.裁定不予受理。（2分）根据《民诉解释》第59条第1款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执营者的基本信息。（2分）本案中，尽管“乐乐渔具”系个体工商户，但是其存在登记的字号，因此应当以登记的字号“乐乐渔具”作为原告，而不能以韩某作为原告。故原告不适格，根据《民事诉讼法》第122条第1款规定，法院应当裁定不予受理。（1分）7.法院应认定未交付。（2分）根据《民诉解释》第112条的规定，书证在对方当事人控制之下的，申请人所主张的书证内容为真实。（2分）本案中，梁某请求法院责令“乐乐渔具”交付书证验收单， 属于文书提出命令。书证的持有者“乐乐渔具”无正当理由拒不提供书证，因此应当认定梁某主张的事实成立，（1分）即“乐乐渔具”未交付该配件。8.根据《民诉解释》第326条规定，在第二审程序中，被告提出反诉的，第二审人民法