美国fcpa域外适用的困境与出路

美国fcpa域外适用的困境与出路

近年来，中国已经从一个主要从事海外投资的大国转变为主要从事海外投资的国家。这对实行“走出去”战略的中国企业来说是一个绝佳的机遇,也是一个严峻的挑战。成为世界第二大经济体,拥有占全球总额40%的外汇储备的中国,进行大规模的海外投资是一条必由之路,同时也伴随着各种风险,包括法律风险。近年来,美国FCPA(TheForeignCorruptPracticesAct,反海外贿赂行为法(1))的域外适用问题使中国企业推行“走出去”战略,进行海外投资的法律风险逐渐突出。该法在中国早已为学术界所关注,但是学术界在该法对中国海外投资所产生的影响方面的研究不够。本文从国际经济法有关域外适用的理论和实践的角度对此进行分析,以求审视该法对中国海外投资的影响,并就中国企业如何应对提出粗浅的建议,以便推动中国企业海外投资健康而安全地发展。一、fcpa的通过对外国公务员的行政处罚方面的扩张美国FCPA制定于1977年,为美国联邦法。它主要规定了两方面内容:第一,禁止对外国公务员行贿(anti-briberyProvisions);第二,要求基于1934年《证券交易法》规定做到会计的透明性(accountingprovisions)。制定该法的背景是,据美国联邦证券交易委员会(SEC)调查,20世纪70年代中期超过400个美国企业对外国的公务员、政治家及政党提供了超过3亿美元的违法资金。通过这样的不正当行为,美国企业从外国政府获得了若干便利和好处。这有损于美国的国际信赖性和公众对美国企业的诚信。特别是美国洛克希德公司为获得日本政府订单向日本首相田中角荣等行贿5亿日元大案败露,导致田中内阁倒台,也大大败坏了美国公司的商业信誉。以此为契机,为了净化美国的商业环境,让美国企业系统恢复正常的市场经济轨道,美国国会制定了该法。不仅如此,美国还积极推进该法的国际化,要求联合国、OECD以及各国也制定相关法律规则,以便杜绝企业向海外政府机构行贿等不正当行为。OECD接受了美国的建议,于1997年7月开始就制定《OECD防止对外国公务员行贿公约》进行谈判。同年11月,OECD成员达成共识,当年12月在巴黎召开的部长会议上通过了该公约文本,共有33个国家签字(2)。公约于1998年12月7日生效。现在该公约缔约国有38个,除了创始缔约国外,后来还有韩国、爱沙尼亚、南非、以色列、土耳其5国参加。该公约也是以美国FCPA为蓝本,主要规定是明确对外国公务员行贿行为是国内法上的犯罪行为,必须承担刑事责任。公约第10条规定,对外国公务员行贿行为符合引渡条约规定的引渡条件,成为可引渡的犯罪。作为条约义务,各缔约国必须要修改相应的国内法,或者制定《反海外贿赂行为法》。为此,英国的《反贿赂法》(BriberyAct2010)于2011年4月8日在下院获得通过,于7月1日正式实施。英国的反贿赂法比起美国FCPA更加严厉,将接受贿赂的对象从公务员扩大到民间企业,对企业的管辖权更为宽泛,对提供方便或利益等贿赂目的的行为的防范更加严密,不认可以“营业活动有关”作为抗辩理由。(3)其他很多国家则将反海外贿赂有关法规规定在其他立法之中。美国FCPA起初看起来只是针对美国公司,但在后来的实践中渐渐明晰了其域外适用效力,对很多企图或者已经实施向外国政府或公务员行贿的外国公司产生了较大的震慑力。其产生如此震慑力的原因在于:该法的处罚对象虽然规定为在美国证券交易所上市的公司、美国公司、持有美国国籍者、在美国有住所者,但美国在司法实践中将其扩大为使用美国的通讯手段、银行账号进行海外贿赂行为者。此外,与美国公司或在美国上市的公司同谋(conspiracy)的行为也属于FCPA处罚的对象。这样的域外适用势必卷入大量的他国公司及其人员。比如2008年西门子案,西门子阿根廷子公司向阿根廷政府行贿被告发。而该子公司并没有在美国上市,本来不应该适用美国FCPA。然而,德国西门子母公司是美国的上市公司,因此两个公司以同谋者被起诉,最后不得不向美国司法部支付创纪录的8亿美元。其中罚金4.5亿美元,没收不正当收入3.5亿美元。另外德国慕尼黑检察机关也两次对西门子处罚6.05亿欧元。西门子因此蒙受财产和声誉的重大损失。(4)2011年4月,日本能源化学企业日挥株式会社(JGCCorporation)为了获得尼日利亚的石化工程项目,向尼日利亚政府人员行贿,最后同意向美国司法部支付2.19亿美元作为和解。该公司与欧美几家公司共同出资组建的合资公司,于1995年到2004年一共在尼日利亚获得4项工程,总金额为60亿美元。而美国司法部查明向尼日利亚政府行贿达1.82亿美元,因而受到得克萨斯州联邦地方法院刑事起诉。本次和解获得了延期起诉,如果2年间被监督机构认可遵守美国FCPA,就可以免予起诉。(5)该法不仅追究企业的法律责任,处以巨额罚金,而且还追究个人最高5年徒刑及处以10万美元罚金的刑事责任。其实该法自制定后并没有得到认真执行,长期处于休眠状态。美国司法部是近年来才强化了FCPA的适用。2010年全年创纪录地一共取缔了38件,比2009年增加了两成。据日本《产经新闻》报道,现在美国司法部通过罚金等刑事案件获得收入的一般都是FCPA关联的案子。这对于财政紧缩的美国政府而言简直就是提款机。(6)值得注意的是,大额处罚的案子多为非美国公司。比如至今为止10个最高处罚金额案子中,非美国公司占了8个,更加反映出该法对于美国政府来说具有敛财的功能。(7)美国这一动向也导致其他一些西方国家强化了相关执法,比如前述的英国,虽然加入了OECD,但是其国内法方面一直无进展。而2010年终于开始启动立法程序,所制定的《反贿赂法》比起美国FCPA来有过之而无不及。美国FCPA近年来适用的倾向也显现出来。第一,对于追究企业干部个人责任越来越积极;第二,对外国公司的追究与对美国公司的追究越来越积极,对外国公司的追究甚至有超过对美国公司追究的倾向;第三,美国联邦调查局也介入FCPA取缔之中,专门配备了8名官员从事FCPA取缔事务;第四,重点是石油、医疗器械和运输业界,而且是全行业追究;第五,FCPA调查在进行海外并购评估中已成为常态;第六,在FCPA调查的同时,也发现和取缔其他犯罪倾向,比如洗钱、违反进出口规制、违反反托拉斯法、做假账等等。二、在美国上市权钱交易、行贿受贿败坏了中国的商务环境。就连一些久负盛名的跨国大企业到了中国也有不少受到牵连。当中国企业开始做大做强,走向国际舞台进行大规模海外投资以来,美国FCPA的影响逐渐显现。而且美国近年来强化FCPA的执法,很大程度上也是针对中国企业的海外投资,具有遏制中国的意图。2007年以来美国司法部取缔的FCPA案件激增,到2010年四年间一共有111件,其中不少是针对与中国国有企业有交易的美国企业和投资公司。(6)大体上,美国FCPA对中国企业海外投资的影响主要表现在以下几个方面:第一,对直接在美国上市的中国企业在美国的行为的影响。由于美国拥有全球最大的资本市场,对中国企业颇具吸引力。中国企业可以通过在美国上市获得巨额的资金,并有助于提高公司的全球知名度和声誉。在美国上市也是中国企业强化跨国并购的手段。直接在美国上市,就意味着成为美国本地公司。(8)根据属地管辖的原则,美国FCPA就可以直接适用于该中国企业。尽管该中国企业的原始资本可能来源于中国,但是由于它上市后的后续资本逐渐本地化,所以美国FCPA的适用是美国国内适用,并非域外适用。第二,对在美国上市的中国公司在美国以外国家的行为的影响。很多中国国有企业,特别是资源和能源企业在美国上市后,其活动并非局限于美国本土,而是有可能在美国以外的国家展开。这时,中国的资源企业在美国上市后,单独或者联合参与美国以外国家的工程招标或者跨国并购活动。如果这些活动牵涉到向该国政府或者人员行贿,并获得便利和好处,就触犯了美国FCPA。由于这些活动是在美国域外进行,适用美国FCPA的情况便属于域外适用。第三,对在美国上市的中国公司的关联公司在美国以外国家的行为的影响。很多中国企业,特别是中国国有企业并非是在美国整体上市,而是以组成子公司的形式在美国上市。在这样的情况下,在美国上市的中国企业母公司以及兄弟公司就成为其关联企业,从而成为美国FCPA规制的对象。在这样的场合,美国司法部进行追究的时候需要证明关联企业具有共谋的行为,特别是对于母公司更是如此。第四,对中国企业与美国企业的合资或合作经营行为的影响。其中的美国企业受美国FCPA的规制。如果中国企业在其他国家出现了贿赂等不法行为,美国FCPA就可以共谋者的名义追究中国企业的法律责任。第五,上述各种情况下的有关人员,如果有美国公民、在美国具有住所的居民,包括这些公司的有关雇员,甚至大股东,凡是涉及向海外政府及其人员行贿行为的,都可以成为美国FCPA规制的对象。这就意味着个人责任牵连到公司的责任。比如,在美国上市的A国企业在B国有子公司,该子公司的业务人员为了获得B国政府企业方面的合同,要向牵线搭桥的有关咨询企业承诺,一旦获得合同将要支付有关打理费用,并向A国本土总公司发邮件请示。如果总公司认可了,不仅B国子公司的业务人员个人,而且该总公司根据具体情况将有可能承担美国FCPA的法律责任。而有关个人责任受到刑事追诉,还可以根据引渡条约将个人引渡到美国受审。在中国的场合,中国和美国之间还没有签订引渡条约,但假如中国企业的海外雇员所在国或国籍国与美国签订了引渡条约,则存在引渡到美国接受FCPA域外适用的可能性。三、法上的域外适用由此可见,美国FCPA具有广泛的域外适用性。从《反海外贿赂法》的名称来看,其针对的是美国域外的贿赂行为,本身就具有域外适用性。更值得注意的是,它适用的对象不仅是美国公民和企业,还包括外国企业和外国人。这些外国企业和外国人有可能是因为在美国的行为成为规制的对象,比如利用美国的通讯手段或者通过美国的银行转账等,还有可能完全是在美国领域以外完成行贿行为的。至于通过“共谋”个人与企业的相互牵连,以及企业与企业的相互牵连,更使得美国FCPA域外适用法力无边。美国FCPA本是一部美国国内法,为何具有此等能耐呢?对其他国家主权和司法管辖权是否构成一种冒犯行为呢?本文从法律的域外适用的原理进行分析。法律并不排除域外适用。国内法可以分为公法和私法。在私法领域,域外适用本来就是一种常态。国际私法及冲突法的原理就是为了解决国家间私法域外适用发生的法律冲突问题。这是建立在国际礼让的原理之上形成的国际习惯法。但是公法领域情况就不同了。公法本来就是以属地管辖为基础的,原则上没有域外适用性。公法是一个国家为了贯彻执行公权力而制定的,是国家主权最直接的体现,因此公法的域外适用很难得到普遍推行,只在个别的法律部分才会发生域外适用的情况。还要注意的是,在私法上的域外适用,是指一国的私法在国外的法院或仲裁庭得到适用。而公法的域外适用一般是指在本国法院适用,只是适用的对象是本国主体在外国的行为,或者外国主体在外国的行为。如果外国的主体拒不到庭,或者不服从管辖,除非有引渡条约等,本国法院也是无能为力的,最多只是缺席宣判。所以,公法的域外适用是附有很多条件的。条件不具备,公法的域外适用是难以发挥具体效果的。在刑法方面,属人管辖和保护性管辖为域外适用提供了可能性。即使是属地管辖,也有主观的属地管辖与客观的属地管辖之分。前者的场合只要行为发生地在一国国内,无论结果在何方都可以实行属地管辖。后者的场合只要行为的结果地在一国国内,无论行为发生于何方都可以实行属地管辖,因而都可能出现事实上的域外管辖。在经济法方面,原则上各国都是实行属地管辖,但是为了维护本国利益,防止规避法律,人们在一定程度上认可经济法的域外效力。它最集中体现在反垄断法领域。1911年美国最高法院在“美国烟草公司案”中最早认可了美国反托拉斯法的域外效力。(9)从此以后美国在若干判例中确定了美国反托拉斯法域外效力的依据是“效果原则”,即如果一项行为,无论是否本国的公司所为,也无论该行为是否发生于本国,只要该行为对美国公司的合法权益产生了不利效果,美国反托拉斯法就可以适用于该行为。由于效果原则具有强烈的单边主义色彩,美国的做法饱受非议,因而后来更多采用了合理原则,即基于合理的理由,美国的反托拉斯法仍可以域外适用。合理原则也得到更多国家的认可。(10)而欧盟的竞争法适用很多采用行为归属原则,即跨国公司集团等关联企业的行为的相互归属性可以导致域外管辖。知识产权法虽然具有地域性,但是也存在域外适用的可能性。比如商标法和著作权法,一般都对来自域外的侵权行为进行追究。(11)特别是WTO的TRIPS协定更为这种域外适用提供了国际法上的依据。美国FCPA的域外适用的连接点更多依赖在美国上市这一要素。这就与证券法的域外适用具有紧密的联系。在金融领域国际化的潮流下,各国对证券及证券市场的监管愈加严厉。为了防止规避证券法的监管和给投资股东带来不法的损害,各国证券法一般都具有域外适用的效力。(12)各国证券法一般根据三个原则使得证券法具有域外适用的效力。第一是国籍原则或属人原则,即证券法可以适用于本国公司在国外的行为。美国FCPA所强调的在美国公司、美国公民等就是遵循这一原则。第二是效果原则,即证券法可以适用于在该国上市的外国公司在国外的行为。美国FCPA规定的在美国的上市公司、这些公司的关联公司在其他国家向该国政府及其人员行贿的行为就属于这类。这是因为这种行贿行为损害了美国公司在该国公平交易的机会,从而给美国带来不利后果。这与刑法上的客观的属地原则有类似之处。第三是行为原则,即证券法可以适用于在本国从事的有损于他国的行为。美国FCPA关于使用美国的通讯手段(比如互联网)、银行账号完成对他国政府及其人员行贿,尽管可能并未对美国及其企业造成实际损害,美国FCPA仍然可以适用,追究其法律责任。这与刑法上的主观的属地原则有类似之处。之所以也要域外适用,是因为这样的行为也败坏了美国的商业环境,间接对美国的利益造成了损害,影响到美国企业在他国的公平竞争的机会。但是,美国FCPA的域外适用的法理并非完全等同于证券法。它虽然规定了美国上市公司的行为,但是它的适用对象远远超过了上市公司。无论是否上市公司,美国公司及其相关的个人都是美国FCPA的适用对象。如果是利用美国的通讯手段或银行或银行账号从事对外国政府及其人员的贿赂行为,不管是否美国的上市公司或者关联企业,世界任何公司或者个人都有可能被适用美国FCPA。而且从其法律的适用和处罚手段来看,它也具有若干特别刑法的特征,并且也与国际法相关。四、国内法的域外适用不可否认,美国FCPA的立法目的针对的是对海外政府的贿赂行为,对于防止腐败,净化国际商业环境而言是一部具有积极意义的法律。但是该法从法理上看仍然存在着若干问题,需要探讨。该法反映了美国的强势背景。一个国家的法律的域外适用规定,以及这些规定是否能够得到有效实施,很大程度上与该国的实力有关。美国虽然是一个英美法系国家,其私法对大陆法系国家影响不大。但是与国际贸易规制、投资、金融等有关的公法却往往影响着很多国家的立法,甚至国际经济法、国际投资法和国际金融法。这是由于美国长期以来作为世界经济中心,集中了世界上主要的经济资源,特别是以美元的发行、纽约的证券交易和各级金融中心的地位等所体现出来的对国际经济、国际投资和国际金融的实际控制力。因而,各国公司从事的国际商务,即便交易双方及其标的物都是非美国的,但是其商务的进行以及国际支付都有可能利用在美国的通讯、金融平台。更何况各国的各种大型跨国企业的国际商务中更离不开美国作为交易对象。所以,当出现美国国内法域外适用的场合,面对美国法院的诉讼乃至判决,其他国家的公司是不能无视的。因为无视就意味着需要从美国抽走其资产,放弃适用美国的国际商务平台,其后果与自我孤立于国际商务和全球化无异。这也算是美国的一种软实力。而不拥有这样的软实力的国家就不可能在其法律的域外适用上较真。因为即使作出了缺席审判或判决,一些外国公司也可能采取回避其管辖或与其相关的商务交易的方式规避。在域外适用最为强势的美国和欧盟,则都是建立在其经济强势和得到比较广泛运用的国际商务平台的基础之上的。而美国又远远在欧盟之上。日本虽然也是经济大国,但是缺乏通用的国际商务平台,故在域外适用方面比较低调。美国FCPA的域外适用就是在这样的强势背景下展开的。起初不用,一旦开始运用,就对西门子等海外超级跨国企业痛下杀手。而这些海外企业在美国FCPA面前很难有还手之力。该法强有力的域外适用也对传统的国家主权和司法管辖权构成挑战。该法的域外适用必然要和其他国家的司法管辖权发生冲突。一国的司法管辖权是以国家主权为基础的。挑战一国的司法管辖权就是挑战一国的国家主权。一个国家由于经济、社会发展水平的不同,可能有不同的国情和价值观。不可否认,关于反腐败问题在某种程度上各国认识比较一致,而且对于经济全球化背景下国际商务的有序展开也具有积极意义。但是美国FCPA扩大其域外适用范围,采取的很多具体做法,则体现的是美国的价值观,并不顾忌他国政府的国家主权和司法管辖权。美国将其FCPA的主旨推行到全球,推动和主导相关的国际公约也得到若干国家的共鸣,但并没有得到世界上大多数国家的认同。(13)在这样的情况下,美国积极推行FCPA的域外适用,不能消除强行推行其价值观和商业惯例的嫌疑。反腐败现在还远远没有上升到全球共同标准和全面升级到国际法的水准。在这样的情况下,美国靠单边行为推动海外反腐败,从现阶段看还是具有侵害他国国家主权和司法管辖权的可能性。美国自身也并非一个逢腐必反的理想国度。FCPA是以20世纪70年代洛克西德贿赂案为契机制定的,的确有反海外腐败的目的。但是之后该法长期没有得到认真执行。近年来该法适用的复活,虽然最初都是拿一些欧洲国家、日本、墨西哥等国开刀,但是其醉翁之意很大程度在于中国海外投资企业。面对中国近年来经济崛起的挑战,特别是中国企业以国家巨额外汇储备和中国经济实力为后盾向海外大规模投资,跨国并购海外大量的资源企业和其他企业,开始冲击一直是美国主导的世界经济、贸易、投资格局,使美国感受到挑战甚至威胁是不奇怪的。美国强化对中国企业并购企业进行国际安全审查、积极对中国海外投资企业发动FCPA调查等等,我们都可以看做是美国对中国的这一动向的一种本能的反应。包括FCPA在内的各种强势的美国域外适用法律作为后盾,美国企业无疑具有得天独厚的优越条件,不排除适用美国FCPA作为打击和排除商业竞争对手的海外企业的手段的可能性。在国家主权还没有过时的今天,一个国家的涉外经济性法律,无论其表面的目的和动机多么高尚,都不可能掩盖其更有利于本国企业和利益的实质。五、压力较大的企业上述问题是现实的,不可避免会对中国企业海外投资形成某种法律障碍。从中国国家和企业利益出发,我们有必要就中国企业海外投资活动应该如何应对美国FCPA进行探讨。这种探讨并非说中国企业不应该反腐败,而是说如何避免落入美国FCPA的陷阱,造成不必要的海外投资损失。第一,中国海外投资企业及其人员有必要了解美国FCPA、美国1934年《证券交易所法》(关于登记和公示义务证券的规定)、美国相关的会计法规和会计准则,在美国或其他国家进行海外投资、国际招标投标中聘请美国专业律师把关,预先设防,避免触犯美国FCPA。走出去的中国企业必须建立自己的强大的国际法务部门和班子,以备缠上FC-PA案子所用。第二,关于禁止贿赂条款和会计透明规定的应对。被美国司法部认定构成违反禁止贿赂条款和会计透明规定条款有以下若干事例:美国孟山都的咨询中介公司向印度尼西亚政府官员交付了5万美元(并没有从中获取利益);美国陶氏化学在海外开展业务时大量向有关政府人员提供不到100万美元,但是总额超过了20万美元;中国某国有企业人员受到招待游览了迪斯尼和环球影城;美国贝克休斯公司向咨询公司支付数百万美元咨询费,实际是向哈萨克斯坦政府官员行贿资金;美国先灵保雅公司(Schering-Plough)捐助波兰维护古城的基金,而该基金管理人为波兰政府福利部门的官员。(14)以上的事例很多都是当地法律并不追究,并很容易忽视的行为,但是由于域外适用美国的FCPA,因而按照美国的标准进行认定,从而成为违法行为受到追究。应对的方法只能是加倍小心,各种费用和开支必须非常明确,尽量不要卷入外国公务员和政府机关,包括家属人员。即使是国内交易的账目都要清楚,行程表、经费使用报告、发票都可能受到检查和追究。中国企业要避免容易招致误解的含