商业贿赂犯罪的范围认定

商业贿赂犯罪的范围认定

奖惩商业贿赂犯罪是我国近年来司法活动的中心。许多科学家和研究人员在研究商业贿赂犯罪时提出了许多关于商业贿赂犯罪的研究意见，包括商业贿赂犯罪的概念、范围和适用，以及商业贿赂犯罪的立法改进。虽然观点甚多,但笔者以为,在商业贿赂犯罪中,有关商业贿赂的范围和贿赂数额是一个首要的问题,故本文特就此问题进行研究。一、通过环境监督的贿收方式虽然财物和财产性利益都属于贿赂范围的观点已成为主流观点,但目前司法实践中所表现出来的贿赂方式多种多样,包括给予和收受礼券、旅游、性贿赂、干股和盈利机会等等。而这些内容的给予和收受是否都属于财产性利益,是否都能认定为贿赂,显然很有研究的必要。为了理清研究思路,笔者认为可以从以下三种类型来分别探讨。(一)关于购物券、代币卡的剥削性质给予和收受双方财物往来的情况是指,给予者(即行贿人)付出的是财物而收受者(即受贿人)收到的也是财物,这是典型的贿赂犯罪,无须再加以讨论。在这里,应当讨论的则是与之相关的购物券、代币卡的贿赂性质问题。可以肯定,在早年的贿赂犯罪认定中,受贿赂限于财物的严格解释的影响,对于购物券、代币卡的贿赂性质并没有予以认可,普遍认为购物券是种提货券,代币卡是特定服务的凭证,限于地点和场所,不似财物那样具有可流通性,所以不宜作为贿赂认定。谁也不曾料到,司法没有认定为贿赂的一张购物礼券,竟然成为许多商家销售商品的最有力的销售手段。国家有关部门也因此在每年年末发文规定不能发放各种名义的购物礼券、代币卡和不准收受购物礼券、代币卡。随着国家反腐败力度的加强,要求把购物券、代币卡作为贿赂认定的呼声也愈强烈,特别是随着财产性利益也应当作为贿赂的观点的不断强化和接受,对购物券、代币卡性质也开始有了新的认识。购物券、代币卡不仅表现出行贿方的等价财物的付出和给予,而且收受方也由此得到了与金钱等价的财物或者利益权证,可以用此权证进行购物或者服务消费,无论是给予者还是收受者都具有了实质的金钱或者财物的往来,因此将礼券认定为贿赂应当具有合法性和合理性。(二)所获的财物此类情况是指行贿人一方付出了金钱,而受贿人一方则没有得到相应的财物,而是其他非财物的利益。此类情况与法律规定的给予和收受都应当是财物的贿赂要求具有明显的不同,对其认定也有相应的困难。1.资助的获得的金钱的变化产生了特定的法律意义上的剥削在贿赂限于财物的司法认定影响下,司法实践中相继出现了不少掩盖财物直接往来的变相贿赂形式,如为职务帮助者所购买的新住房提供免费装修,为职务帮助者的子女进入重点学校或者出国提供赞助资金。从收受者角度来看,虽然给予者一方付出了金钱,不论是免费装修还是赞助入学、出国资助,收受者一方都没有获得相应的金钱,仅仅得到了由装修材料及其组合而成的居住环境,俗称为一种享受,或者获得了一种进入重点学校、出国的资格。与前述礼券的贿赂性质相比,提供装修、资助入学、出国的给予者并没有什么差别,都是付出了一定的金钱,而收受者却没有得到类似于货币那样的购物礼券。因此,比之前种礼券的认定,此类贿赂性质的认定更有与法律规定不相符的方面。此类行为的基础都是一定的金钱,行贿人用一定的金钱转变成居住环境和资格来送给收受者,如果没有相应的金钱,也就没有相应的居住环境的享受,也没有入学、出国资格。因此收受者实质上得到的是用一定金钱变化而来的环境享受或者资格。虽然没有得到金钱,但却得到了用金钱换来的环境享受或者资格。究其实质而言,用一定金钱变化而来的环境享受和资格,也是财物的应有之意。所不同的只是金钱是静止状态下的财物,而提供装修、资助入学、出国是使用动态下的财物。2.个人在旅游产业选用上,应将其作为一种行贿人以提供免费旅游的方式行贿,是近年来的一个突出表现。在人们对礼券的性质有了新的认识并开始作为贿赂认定的同时,免费旅游是否属于贿赂的争论又产生了。占主导地位的传统观点认为,虽然行贿人确实付出了相应的金钱代价,但是从收受者角度来看,他所收到或者得到的只是一种服务,而不是财物,也很难认定为财产性利益。(1)目前对此观点提出异议的开始增多,主张免费旅游应当属于财产性利益,归入贿赂范围。该观点认为,行贿人虽然给予收受者只是一张免费旅游的凭证,但付出了相应的金钱,这同行贿人将同等金额的钱款给予收受者,具有同样的意义,并且认为“以这种利益进行贿赂,对公务活动廉洁性的损害丝毫不比收取等额财物的受贿所能造成的损害轻。如果我们把这种现象从贿赂中加以排除,就可能产生鼓励以这种方式进行贿赂的社会效果”。(2)与理论争议状况相适应,司法实践以往极少有认定免费旅游为贿赂的判例,但近期却有认定免费旅游为贿赂的判例出现。从立法对贿赂犯罪的规定来看,法律规定的受贿是收受财物,同样法律规定的行贿给予的也应是财物。在免费旅游的方面表现了两者的分离,收受者收到的是旅游服务,给予者所付出的却是财物,这也正是给司法实践的认定带来分歧的原因所在。应当看到,财物作为贿赂已经是共识,行贿人将金钱变换成物品,诸如首饰、家具或者装修材料和装修本身给予受贿人,认定为贿赂都没有疑问。同样当行贿人将现金交付受贿人由收受者自行将所收现金变换为旅游服务或者用于赌博,认定为贿赂也没有什么疑问。那么由此也可以看到,收受者所收到的免费旅游服务与所得到的免费装修或者用所收现金变换为旅游服务,具有同样的内容和同样的意义。所不同的是谁将现金变换为服务而已。当然也应当注意,将免费旅游认定为贿赂,并不是对免费旅游的数额一概认定,其中有的免费旅游是行贿人陪同前往旅游,有的是行贿人为受贿人购买旅游,由收受者自行旅游。对于收受者自行免费旅游的,其数额的计算应当按照行贿人所付出的数额计算;对于行贿人陪同前往的,则不能简单地按照行贿人所付出的费用进行平均分摊,而应当按照收受者实际所得到的服务的费用来计算。3.性贿检证的性质近年来不少学者提出,顺应世界反腐败的趋势,我国的贿赂范围应当包括非财产性利益,或者说包括一切不正当利益,不应排除性贿赂,应当将提供色情服务或性贿赂作为贿赂予以认定。(3)该观点的主要理由是:从权力与财物的交易来看,性贿赂与其他财物的贿赂并没有什么多大差别,所不同的只是收受者没有收到财物而已。从社会危害性方面来评价,性贿赂与财物具有完全相同的危害性。甚至可以说对某些人而言,财物贿赂根本起不了作用,因为他们拒绝接受他人给予的财物,而性贿赂却能够达到财物贿赂所不能达到的作用。随着国外刑法和联合国反腐败公约所主张的贿赂应当包括所有不正当利益的观点的深入,贿赂包括性贿赂的呼声有不断增长的趋势。但是绝大多数观点仍然认为,性贿赂不能认定为贿赂,因为这不仅与法律现有的贿赂仅指财物的规定不符,而且也无法归入财产性利益的范围,更难以根据所收受的性服务数量来进行刑罚处罚。(4)很显然,如果严格地按照法律规定来认定,性贿赂当然不能以贿赂认定。因为法律不仅要求行贿人给予的必须是财物,而且要求收受者所收受的也必须是财物,因此贿赂作为给予和收受双方行为所共同指向的对象,理应是财物。性贿赂虽然有给予者付出金钱的特点,但对于收受者而言,因为确实没有收到财物而很难成立贿赂犯罪。但是当我们再冷静、客观地分析性贿赂的情况,就不难看到性贿赂中具有与免费旅游相同的意义。社会实践中所发生的性贿赂大多是行贿人花钱雇佣女性为他人提供性服务(纯粹的没有金钱代价的性服务甚为稀少),其中权与钱的内在交易完全相同,行贿人所付出的是金钱,得到的是收受人给予的权力帮助;而收受人所付出的是职务便利的帮助,得到的是行贿人提供的以一定金钱为代价的性服务。两者的相同性一目了然,当免费旅游还不能认定为贿赂的时候,性贿赂认定为贿赂的可能性几乎没有,而当免费旅游可以作为贿赂来认定,那又有什么理由不把性贿赂作为贿赂来认定呢?赞同免费旅游的贿赂性质却反对性贿赂的贿赂性质,这实际是自相矛盾的。毋庸置疑,以金钱为背景的性贿赂至今还不能认定为贿赂,这已经不是法律或者司法上的障碍因素所能决定的,其根本的障碍还是来自于人们的观念,是人们在长久以来的法律环境培养下的观念无法接受。当免费旅游的贿赂性质的观点被理论和实践广泛接受的将来,性贿赂作为贿赂也将被接受。(三)分红资格的给予和收益权给予和收受双方都没有财物往来的情况,是指给予者没有将财物送给收受者,收受者当然也没有直接收到财物,而是赚钱机会或者分红资格的给予和收受。与前种情况相比,其没有财物直接往来的特性更不符合法律对贿赂的规定,因此如何认定,是司法实践最感困惑的问题。1.司法实践的主流态度在司法实践中,有的人掌握了某种盈利机会,可以使他人获得赚钱机会,因此为了回报那些对自己或者自己的公司有职务性帮助的人,提供盈利机会给职务性帮助者(提供盈利机会与介绍盈利机会有别),从而使职务性帮助者获得了盈利机会而赚取钱财。对于该种提供盈利机会是否可以以贿赂认定,在贿赂已经从财物扩展到财产性利益,而财产性利益没有明确的解释的今天,司法实践部门的一些办案人员往往希望把此种盈利机会按照贿赂认定,因为行贿人提供了赚钱机会给职务帮助者,使其获得了不应该有的钱财,正是这种财产性利益的表现,就应当按照贿赂认定。(5)虽然理论界对此问题少有研究,但司法实践的主流对此仍比较慎重,普遍认为盈利机会不等同于财物,也不同于财产性利益,所以对提供或者接受盈利机会的行为,不能认定为行贿和受贿。应当肯定,司法实践的主流态度是正确的。因为无论是财物还是财产性利益,都以一定的钱款为基础,且不言财物为贿赂内容的情况,就是以财产性利益来论,也必须建立在一定的金钱付出基础上。而盈利机会本身并不与金钱联系,只是间接地与金钱发生联系,并且需要通过盈利机会的运用者的资金投入才能实现盈利机会所产生的利益,更何况资金的投入本身就是风险和利益共存。因此,仅注重利益不考虑利益获得的间接性,仅注重利益的获得不注重风险的观点,显然与法律规定不符,也与认定的合理性要求不符。2.股份可以作为贿收率的手段来认定在多年来的反腐败过程中,贿赂形式的变化有多种多样,不仅与司法认定的范围有关,而且与收受者的喜好有关。行贿人为了迎合收受人的需要,对喜欢金钱者给予金钱,对喜欢珠宝者送珠宝,对仅喜欢书画者,则投其所好送书画。当然也有人因为怕收财物,所以也就出现了送股份的情况。送股份和收受股份的特点是,给予者和收受者之间没有钱物的直接往来,而是一种权益的交往,给予者并没有直接付出钱款或者其他财物给收受者,而收受者也没有从给予者处得到钱款等财物。按照法律所规定的贿赂为财物的要求,这种没有金钱直接往来的股份给予和收受,很容易规避法律惩治的风险。而且给予者所送出的股份不可能是亏损公司的股份,也不会是盈利状况很差的公司股份,通常都是盈利状况很好的公司股份,因此收受者收受的股份将有一份可期待的优厚分红或者红利。虽然获得股份时没有金钱的获得,但以后获得分红或者红利是可以确定的。正是因为股份有既非现金往来又有期待的分红两大特点,不仅给予者和收受者双方愿意接受,而且也为司法实践中是否可以认定为贿赂带来了困难。司法实践普遍采用的认定方法是,股份本身不能认定为贿赂,因为两者之间没有钱款交易,而且因为经营风险的存在,收受人是否能够实际得到财产性利益也不能确定,所以很难认定为贿赂。只有在收受者实际得到因股份而产生的分红或者红利时,才能认定所收到的分红或者红利为贿赂。当然也有观点认为,股份可以认定为贿赂,(6)因为股份代表了资金的投入,在收受者获得给予者公司的股份时,收受者即已得到了以一定现金为代表的股权,也就在事实上得到了一定数额的金钱转变的权益。(7)笔者认为,上述两者都有一定的片面之处。对于股份而言,它确实是以一定金钱投入为基础,当拥有股份的时候也就是拥有以一定资金投入为基础的权益,包括公司的管理权、决策权、分红权等等。所以从一般原理看,收受者获得给予者公司中的股份,也就可以认定为收受了贿赂,所收受的是该股份所包含的资金投入。但是在司法实践中,许多获得给予的股份的收受者,因为该股份本身不是自己资金的投入,大多不会以真正的投资人身份参与公司事务,按照所获得的股份在该公司中行使该股份的权利,其所得股份往往是一种挂名,除了分红不会有实际的股权意义。因此不难看到,获得股份又按照股份行使股权的情况与获得股份但不按照股份行使股权仅得分红情况之间的差别。笔者认为,股份可以作为贿赂,但不能一概而论,应当有所区别:对于收受股份并按照该股份参与公司的决策、管理的,应当认定该股份为贿赂,并按照该股份所包含的资金投入来认定贿赂数额;对于收受他人给予的股份,却没有按照该股份行使相应权利,而仅仅是按照股份获得分红或者红利,则不能认定该股份为贿赂,而应按照该股份所得的分红或者红利来认定为贿赂和贿赂数额。值得注意的是,司法实践中有些收受者在接受给予者给予的股份之后,并没有按照该股份的比例行使相应的股权,也没有按照股份比例分得红利,却可能因为某种原因而将所拥有的股份转让给他人,包括转让给行贿人或者其他人员,收受者因此而获得相应的股权转让钱款。对此情况的认定,以受贿认定应无疑问,但在性质和数额的认定上应有所区别。对于股份收受者将股份再转让给原给予者的行为,实际上是借用股份转让的形式进行贿赂,股权的给予和收受只是一种形式,所掩盖的是转让股份的钱款的贿赂性质。因此不能以所给予和所获得的股份作为贿赂认定,而应当以转让股份所得的钱款认定为贿赂并据此为认定贿赂数额。对于股份收受者将所收受的股份转让他人的行为,笔者认为应当将其所收受的股份认定为贿赂。虽然股份收受者并没有按照股份比例行使相应的公司管理、决策等权利,但是转让股份的行为本身表明行为人是以股份拥有者的身份在行使股权,因此应当将所收受的股份认定为贿赂,并按照该股份所包含的资金投入认定为贿赂数额。有观点认为,股份转让与股份所包含的资金投入之间数额并不一致,可能是转让价格高于该股份的资金投入数,也可能是低于该股份的资金投入数,例如资金投入数为50万元的股份可能转让得款是80万元,也可能只有30万元。虽然性质属于贿赂,但贿赂数额如何认定?笔者以为,在收受股份的贿赂性质已经确定的前提下,其数额的认定应当与其保持一致,既然将其所收受的股份认定为贿赂,就应当按照该股份所包含的资金投入来确定其贿赂数额,不能因该股份的转让价格高低来确定贿赂数额。3.干股的分红是否必须取得封建项目的规定以及在工商管理机关的设定和以财产费所给予的干股比例不得以鼓励或被土地征收的登记备案近年的司法实践中出现了一些为了规避钱物的收受和给予,而采用给予公司干股的方式进行贿赂,以达到其获取他人职务上的帮助的目的。而作为收受者也乐于接受,因为干股本身既没有钱的往来,也没有固定的投资人的身份,还能够获得干股的应得利益。对于干股是否可以认定为贿赂的问题,结合现有的法律规定,可以看到,法律对贿赂的规定不仅要求收受者收到的是财物,而且要求给予者给予的也应是财物。基于现有法律对贿赂的此种要求,显然干股本身很难符合法律的要求。因为给予者所给予的仅仅是一种将来可以获得分红的权利许诺,既没有钱款的现实给付,也没有股份的确认和相应的保护,因为在工商管理机关没有登记备案,更没有像股份的收受者那样所得到的权益。与真实股份或者与收受的股份相比,干股与之相同的是,将来可以按照所给予的干股比例获得分红,即因股份而获得分红。但即便如此,因为干股没有在工商管理机关登记备案,也就得不到相应的保护,也就不能保证可以确实按照所给予或者收受的干股比例获得分红,所以干股的给予和收受实质上也只是一种许诺,并没有实际的钱款给予或者收受的意义。因此对没有分红的干股不能以贿赂性质认定。当然在司法查案的实践中,有收受干股没有获得分红的,也有收受干股已分得红利的,因此应当区别认定。对于尚未获得分红的干股,不能按照贿赂认定,即对收受者不能以受贿认定。对于依据干股而获得分红的,则应当将所分得的红利认定为贿赂,并以所分得的红利数额认定其贿赂数额。二、较根本的刑罚裁量是对罪犯股权如果说贿赂范围是贿赂的横向性问题,关系到行为人是否构成犯罪的问题,那么贿赂数额则是贿赂的纵向性问题,关系到行为人的刑罚裁量。贿赂数额直接关系到被告人的刑罚适用。量刑是否正确,除了法律适用的正确性之外,在事实上就是对贿赂数额的认定是否正确。如果数额认定的不正确,毫无疑问刑罚的适用也不正确,因此有必要就贿赂数额的认定进行探讨。因为我国的法律对各类犯罪的数额认定并没有确立认定原则和认定方法,在没有法律明确依据的前提下,采用认定的合理性原则是我们当然的选择。(一)以收益赔偿的价格为依托的剥削责任的认定标准大多数贿赂犯罪的贿赂内容是金钱,但不可否认也有一些人对金钱并无多大喜好,因此一些行贿人千方百计投其所好,收集书画、文物、古玩、艺术品等物品行贿。相对于金钱贿赂的铜臭,以书画、古玩、文物、艺术品进行行贿,更具有文化或者艺术的品位,也更容易为那些有文化背景的人所接受,甚至也可以看作贿赂犯罪的更高层次。但是对于此类贿赂物品的数额,却也带来了认定方面的问题,应以收受者收到的时间,还是以收受者将所收受物品变现的时间,或是案发的时间认定,在以金钱为内容的贿赂场合一般不会发生什么疑问(除了外币有少量变动外),但对于以上述物品为内容的贿赂来说,就相当麻烦。因为物品本身具有市场的多变性,随行就市的特性决定了物的价值会因时间之不同而发生变化,尤其是贿赂内容为书画、古玩、文物或者股份等。当收受者将该物品或权益变现时,其价值可能高于收受时的价值,也可能低于收受时的价值。同样如果物品没有变现,在案发时也会出现其价值高于或者低于收受时的价值的情况。在最高人民法院有关盗窃犯罪的司法解释中曾经明确,当所盗窃物品销赃的价格高于盗窃物品价格时,应当按照销赃时的价值认定。而对于贿赂犯罪的价值,最高人民法院却没有更为明确的解释,对此应当如何认定,确有考虑的必要。笔者以为,对因市场因素而引起价值变化的贿赂物品的数额认定,应当坚持以收受时的价值认定的原则。因为收受时的价值是行贿人和受贿人双方共同认可的价值,不仅反映了双方权钱交易的价值,也反映了双方对物品价值的共同认识。因此以收受时的物品价值认定贿赂物品的数额,是比较合理的。反之,如果以变现时或者案发时的物品价值作为贿赂数额认定,显然是把市场因素作为贿赂数额的认定基础,既不能反映行贿人和受贿人双方的共同意思,也无法体现刑罚适用的公正性和合理性,因为市场本身是多变的,可能高也可能低。至于司法解释有关盗窃犯罪数额认定的上述解释,其目的本身是为了加大惩治盗窃犯罪,遏制居高不下的盗窃犯罪率,所以才有销赃价值高于盗窃价值时按照销赃价值认定的解释。而贿赂犯罪毕竟还没有严重到盗窃犯罪那样的程度。(二)在犯罪构成的基础上考虑在行贿人与受贿人之间,对贿赂物品的价值行贿人是清楚的,而受贿人对贿赂物品的价值可能并不清楚,这也就涉及到贿赂物品的价值即贿赂数额的正确认定问题。在司法实践中,受贿人往往以不知该贿赂物品的价值为由为自己辩解,从而为自己减少受贿数额,减轻刑罚处罚。对此,究竟应当以物品本身的价值认定,还是应当以受贿人的认识为认定依据,也需要加以分析。受贿犯罪是一种故意犯罪,根据犯罪故意的理论,行为人对贿赂财物的认识或者明知是构成该犯罪的必要要件,如果行为人对所收受的财物不是“明知”,例如行贿人将贿赂财物加以伪装后送给收受者,而收受者并不明知该伪装物中的真正贿赂财物(更不知该财物的价值),即使收受者收受了该伪装后的物品,也因为收受者没有受贿的故意而不能构成受贿犯罪。但是当收受者有受贿故意,仅仅是对所收受的物品价值没有明确认识时,其受贿故意和客观方面收受行为均已具备,因此构成受贿犯罪已无法理上的障碍。可以说,收受者对所收受的贿赂财物没有认识,不仅贿赂数额不能认定,而且受贿犯罪也因没有受贿故意而不能成立。然而在构成犯罪的前提下,对物品价值没有正确的认识是否能够影响其贿赂数额的认定,就我国目前的司法实践而言,结论是否定的。因为在我国现有的各种财产犯罪中,行为人对非法占有的财物价值没有正确认识的情况下,司法认定完全是按照物品的本身价值来认定的,而不可能按照行为人的认识价值来认定数额。所以为了保持法律适用的统一性,对贿赂物品的价值也应当按照物品本身价值来认定其贿赂数额。(三)有的改革方案认为,在承担社会公务活动的过程中,对于描述多年来的司法实践,有一个数额认定问题始终困扰着司法人员,那就是收受贿赂财物后又用之于公的数额如何认定问题。早先的认定方法是将该用之于公的数额予以扣除,理由是收受者并没有实际得到该财物。为此受贿人包括其辩护人想方设法收集发票,包括应酬发票、送人的购物发票、交通发票等,提供法庭以扣除贿赂数额。有的只是将起诉书所认定的数额予以减少,有的则是将起诉书所认定的受贿数额扣除到不能成立犯罪的程度。针对此种情况,早有观点提出:“法律不认可受贿财物用于业务,只有当行为人收受的是各种名义的回扣、手续费,且收受后用于本单位业务交往,未归个人所有的,才不认定为受贿。”(8)有的地方司法机