反不正当竞争立法与商业贿赂的界限

反不正当竞争立法与商业贿赂的界限

商业贿赂具有反竞争性质，对市场经济秩序的危害显而易见。因此，许多国家的竞争法明确规定了它。然而到底什么是商业贿赂,反不正当竞争法上的商业贿赂到底应如何界定,这不仅是一个理论问题,也是一个实践问题,值得探讨和研究。一、商业收益权我国《反不正当竞争法》第八条指出:“经营者不得利用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”国家工商行政管理局条法司对商业贿赂的解释是:“商业贿赂是指在商品交易(包括服务)活动中,经营者为获得交易机会,特别是获得相对于竞争对手的竞争优势,通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人以及政府有关部门工作人员的行为。”(P.55)国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第二条对其所作的定义是:“商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”《暂行规定》还对定义中“财物”、“其他手段”作了例示性解释。尽管立法机关对商业贿赂作了明确的界定,但理论上和实践中仍有诸多疑问,其概念的完整性、准确性、可操作性一直受到学界质疑,学者们对其所作界定均有不同,在理论上至今未能统一,可谓仁智各见。试列举有代表性教材之观点如下:观点一:商业贿赂“是指经营者在市场交易中,为争取交易机会,特别是为争得相对于竞争对手的市场优势,通过秘密给付财物或其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为。”(P.251)观点二:商业贿赂“是经营者在经营活动中采取秘密手段,向交易相对人的负责人、代理人、采购人员以及对交易业务有决定权的人提供个人收入或其他报酬,以引诱他们在交易过程中作出有利于行贿者的决定,达到促成交易或取得经营上的便利,以挤掉同业竞争者或使行贿者占有经营优势的行为。”(P.171)观点三:商业贿赂“是指经营者以排斥竞争对手为目的,为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益,而采取向交易相对人及其职员或代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易上的不正当行为。”(P.422)观点四:商业贿赂“是指在市场交易中,经营者采用财物或其他手段暗中收买交易对象或有关人员,以获得交易机会或有利交易条件的不正当行为”。“商业贿赂行为分为商业行贿和商业受贿两种基本类型。”(PP.237-242)二、“一般商业剥削”的认定纵观上述立法机关和学者的各种界定,从表述上看仍是《暂行规定》的定义比较简洁明了,但以排斥竞争对手获得交易机会这一商业贿赂的本质特征未能在定义中予以揭示,笔者认为系一疏漏,学者们的观点显然弥补了这一缺陷。但学者观点存在的一个普遍问题是为了考虑定义的严密性,尽力把各种情形列举得全面,却反而使概念出现了不周延,此谓挂一漏万,言多必失。依笔者看来,上述观点一、观点二、观点四在定义中均使用“秘密”、“暗中”字样作为贿赂的方式,似乎受了国家工商行政管理局条法司对商业贿赂特征解释“通过秘密的方式”(P.55)的影响,其实这不仅纯系画蛇添足,而且容易使那些公然进行商业贿赂的不法分子得到了规避法律的借口,实不足取。事实上,在市场交易中以合法手段掩盖非法目的,采取明示入帐之公开手段达到商业贿赂目的的行为是普遍存在的,因为随着监管部门对各种违反财务制度行为查处力度的加大,财务手段之反侦查能力也在增强,行为人总是有办法在不违反法律法规的条件下达到自己的目的,即“道高一尺,魔高一丈”。例如在市场交易中,卖方为了促成交易送大宗物品给买方,在此情形下即使买卖双方均将其记入法定财务帐如固定资产帐册,也不影响商业贿赂之定性。可见在定义中将“帐外暗中”作为商业贿赂的构成要件是不妥当的,“一般商业贿赂即使入帐了,也不影响商业贿赂本身的构成。”(P.175)我们注意到,在上述观点四中,商业贿赂又被划分为商业行贿和商业受贿两种情形。笔者认为也是值得商榷的,此观点是否系受到了刑法中贿赂罪分为行贿罪、受贿罪、介绍贿赂罪划分之影响不得而知。纵然商业贿赂也可作广义理解,包括观点四所称的两种情形,但从竞争法意义上观之,商业贿赂在此也仅应作狭义理解,即仅指商业行贿。其理由,一是按文意解释,“贿”、“赂”在古代均指财物,有“私赠财物而行请托之意”,现代汉语中,贿赂一词系指“用财物买通别人”(P.567)。当然在竞争法中商业贿赂还不仅局限于财物。二是按法意解释,如果说《反不正当竞争法》第八条关于商业贿赂的表述不是作为定义,其意还不是很明确的话,那么无论是国家工商行政管理局条法司的解释,还是后来的《暂行规定》,商业贿赂的定义都已很明确,仅指商业行贿。此亦可用反证法说明之,即如果将《暂行规定》对商业贿赂的定义中“贿赂”换为“受贿”,则有“商业受贿是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段受贿对方单位或者个人的行为”,这显然无法理解,而若将其中的“贿赂”换为“行贿”则意思是一样的,可见竞争法中的商业贿赂即指商业行贿。三是按目的解释也应作狭义理解,因为竞争法之立法目的就是为了规制市场秩序,排除市场障碍,维护公平竞争。而商业行贿正是为了在交易中排斥竞争对手获取竞争优势,达到占领市场之目的,其目的一旦达到,必然阻碍自由竞争,进而使正常的竞争环境、市场秩序遭到破坏。这正是竞争法所要介入而要进行调整的;而商业受贿的目的并非为了占领市场,获取竞争优势,只是为了满足自己经济的或非经济的各种需要,其行为本身不具有反竞争性。因此它不构成竞争法上的商业贿赂,原则上应由其他法律如行政法、刑法来调整,对其调整不是竞争法的任务。由此可知,竞争法意义上的商业贿赂一般仅指商业行贿(以下均在这个意义上阐述)。当然,由于行贿与受贿是一个事物的两个方面,两者必定是相互关联甚至是互为前提的,司法实践中若人为地将两者割裂开来显然是教条主义,也不利于司法救济。因此《暂行规定》特设专条明确两者可并案处理,《暂行规定》第十条规定:“工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时,可以对行贿行为和受贿行为一并调查处理。”以便更有效地打击经济领域内的违法犯罪行为。在上述观点一和观点二中,我们还发现,两者在采取例示性定义时对贿赂对象的列举并不全面,与《暂行规定》之定义相比均少了“对方单位”即交易相对人,这显然是不科学的,因为两者均将单位受贿的情形排除在外。值得注意的是观点一已将“政府有关部门工作人员等”列入,实际上是发现了国家工商行政管理局条法司解释的一些漏洞,但仍很难说已注意到了非“政府有关部门工作人员”的其他第三人;观点二与观点一相似,只是将观点一中的“政府有关部门工作人员”换成了“对交易业务有决定权的人”,看似扩大了第三人的范围,但所用“决定权”一词难以理解,严格讲对交易有“决定权”的人也仅能指交易相对人,而“对交易业务的达成有决定性影响的人”看似不在其中,因而没有起到补救作用,相比之下,观点三显得较为合理,但也存在对商业贿赂对象概括不全的缺陷。基于上述分析,笔者认为,对商业贿赂下定义应从反不正当竞争立法的目的出发,根据我国《反不正当竞争法》第八条第1款之立法精神,并参照我国立法机关出台的法律法规所作的界定。为此,笔者试就反不正当竞争法意义上的商业贿赂作出定义,以求教学界:商业贿赂是指经营者在销售或购买商品(包括服务)过程中,为获取交易机会或竞争优势,而采用财物或其他手段贿赂交易相对人或对交易业务具有决定性影响的人的行为。三、商业剥削的概念仅有定义尚不能完整表明商业贿赂的全部内涵,必须明确其构成要件或者说通过对其法律特征的揭示,才能真正了解它,把握它,以便划清商业贿赂与非商业贿赂之界限,并在实践中加以正确的运用。1.商业贿收的对象由商业贿赂的定义本身即可推知,其主体一定是行贿人,亦即各种界定中所指的“经营者”,就经营者本身而言应该是多层次的,既可以是销售者,也可以是购买者;既可以是单位,也可以是个人。如果行贿人不是经营者,如只是一般消费者,即便是为了购买某一商品而实施了贿赂行为也不构成商业贿赂。对经营者范围界定一般比较清楚,没有什么争议。当然,关于什么是“经营者”,即经营者的成立要件问题,学界也是有争议的,但因不涉及本文主题暂且不加讨论。然而问题并不就此简单,我们发现除了那些将商业贿赂划分为商业行贿和商业受贿的教材在商业行贿主体的界定上毫不含糊之外,许多教材、论著都将受贿人也一并列入商业贿赂的主体,其原因无非有二,一是混淆了贿赂主体与对象的关系;二是将商业贿赂作了广义理解(这在本文已论及)。当然,有的是将同一事物的两个方面看成了一种行为(PP.337-380)。为此,有必要对商业贿赂的对象予以讨论,也有利于实践中区分不同商业贿赂对象及其危害性。依商业贿赂之定义,商业贿赂的对象应是受贿人,亦即定义中提到的“交易相对人或对交易业务具有决定性影响的人”。应当注意,这里的“相对人”和“有决定性影响的人”都应作广义理解。前者显然指交易对象,可以是作为组织存在的交易对象,即《暂行规定》对商业贿赂定义中的“对方单位”;也可以是作为个体存在的交易对象,如个体经营者、一般消费者。后者既可以是交易对象内部的个人,如法定代表人、代理人、内部职工等;也可以是交易对象外部的广义上的人,如经济组织、非经济组织、党政机关的个人、非党政机关的个人,作为个人存在的贿赂对象是商业贿赂对象中的重点。试举例说明之:假定在相关市场上有甲、乙两家企业,甲(经营者)欲向乙销售其产品,甲(贿赂人)可能直接贿赂乙(相对人);也可能贿赂乙的总裁(法定代表人);也可能贿赂乙的分管副总裁或者有关部门负责人(代理人);也可能贿赂乙的具体经办人(内部职工)。又有假定一企业丙,而乙在某些方面(如产、供、销)对丙有某些依赖性,这时甲可能贿赂丙(经济组织)或丙的某负责人(非党政机关的个人)。若又有一党政机关丁(如工商税务部门)对乙有某种制约作用,这时甲可能贿赂丁(非经济组织)或丁的某负责人(党政机关个人)。甲甚至还可能贿赂某一与乙的某负责人关系非同一般的个人(非党政机关的个人)。可见,商业贿赂的对象与商业贿赂的主体相比范围要大得多,情况也要复杂得多,这是执法者在实践中应注意辨别的。不过有一点应当明确,即商业贿赂的主体(行贿人)一定是经营者,而商业贿赂的对象(受贿人)则不限于经营者。但从反不正当竞争法角度讲,实践中仍应主要把握商业贿赂主体对商业贿赂客体的危害性。2.商业收敛权商业贿赂一般是行为人出于直接故意,如果行为人不是出于故意,而是迫于索贿不得已而为之,则不构成商业贿赂。商业贿赂是以获取交易机会或竞争优势为目的,如果不是为了这个目的,则也不构成商业贿赂,这也是其与一般性的贿赂的主要区别之一。一般性的贿赂不具有商业目的,只是为了获取商业目的以外的其他利益,如“买官”、工作调动、升学、为走私贩毒等犯罪行为打开绿灯等等;而商业贿赂具有明确的商业目的,不仅在相关市场上所销售或购买的商品有可比性或可替代性,而且有竞争对手或潜在竞争对手的存在,实施贿赂的目的正是为了排斥这些竞争对手,以便自己销售或购买商品,这与竞争法所追求的公平、正当等理念是背道而驰的。需要指出的是,只要经营者主观上是出于商业目的的故意而实施了贿赂行为,即可能构成商业贿赂。至于受贿人出于何种动机和目的,凭借何种影响力均在所不问;至于经营者的行贿行为是否已经给竞争对手造成了经济损失,是否已经造成了对经济秩序的破坏也在所不问,只要这种行为有可能给竞争对手造成损害,有可能破坏经济秩序即可构成商业贿赂。而事实上这种行为实际上剥夺或限制了竞争对手的交易机会,已经造成其期待利益的损失,当然也可能造成其直接经济损失,从而必然使公平竞争的经济秩序遭到破坏。3.商业贿收权的危害客体的不同性质是商业贿赂与一般贿赂的本质区别。如前所述,商业贿赂直接损害的不仅仅是竞争对手和消费者的经济利益,更主要的是损害了公平竞争的经济秩序。我国实行改革开放以后,社会主义市场机制才刚刚起步尚不完善,但随着社会经济组织主体地位的逐步确立,经济竞争特别是商业竞争也渐趋激烈,在这种情况下,企业要直接参与市场从事经济活动,必然要想方设法通过各种手段占领市场,这也是优胜劣汰的经济规律所在。由此带来的一个负面结果是商业贿赂盛行,而长期以来人们对此各有评判,有人认为这是市场经济的必然结果,有人认为这是市场机制的畸形发展。对此,我们认为当前商业贿赂已愈演愈烈,各种形式的经济犯罪几乎无不与此相关,其行为正成为腐蚀干部队伍、败坏社会风气、破坏公平竞争环境,为广大人民群众所痛恨的一大社会公害。首先,商业贿赂严重破坏了公平竞争的经济环境。经营者往往以让利、赠送为名投其贿赂对象之所好,使不具有市场竞争力的经济主体具有了竞争力,使具有竞争力的经济主体遭到排挤,从而使优胜劣汰的市场竞争机制得不到正常发挥,资源得不到优化配置,从而扭曲了市场经济规律。其次,商业贿赂的大量滋生损害了社会公共利益。由商业贿赂所引发的各种不正当竞争,使国有企业、诚实经营者负担加重,不正当手段的使用导致名优产品敌不过一般产品甚至假冒伪劣产品,造成其产品大量积压,处境艰难,同时也使企业的生产技术改造和创新的积极性遭到打击。商业贿赂必然造成大量质次价高的商品充斥市场,使广大消费者的利益直接受到损害,消费者为此多支出的价款或为购买劣质商品而付出的代价实际上均系商业贿赂成本的转嫁。再次,商业贿赂还使国家利益遭到重大损失。商业贿赂不仅排斥竞争对手,而且还通过回扣、折扣、佣金、附赠等各种手段逃避税收,甚至直接贿赂有关国家机关公务人员内外勾结逃避税收,使国家财政收入大量减少。以药品流通领域为例,“在让利、优惠的前提下,医药企业大量向医疗单位直销药品,使国家利税大量流失。据有关部门统计,国家财政收入多年因回扣损失60亿元以上”(P.41),其问题的严重性可见一斑。国有企业参与商业贿赂还将使国家利益通过各种途径转化为个人私有财产,使国有资产大量流失。此外,商业贿赂严重败坏了商业风气乃至整个社会风气。如前所述,商业贿赂从广义上讲包括了商业行贿和商业受贿两个方面,因而它实际上侵害了两个客体,即一方面损害了公平竞争的市场经济秩序,另一方面还侵害了相关个人职务行为(广义)的廉洁性,如果相关个人系党政机关公务员,则直接侵害了刑法意义上的“国家机关的正常活动和国家工作人员职务行为的廉洁性”。此种情形实际上是诱发各种经济犯罪行为的根源。因此,商业贿赂必然导致权钱交易,滋长人们的拜金主义,严重干扰了社会主义精神文明建设,最终将导致整个社会风气下降。然而从竞争法的角度看,商业贿赂主要损害的是公平竞争的经济秩序,但由上述分析可知其危害性又是多层次、多方面的,必须由各个法律部门“齐抓共管”,协调调整,而运用法律手段严厉制裁商业贿赂行为是竞争法尤其是反不正当竞争法的重要任务之一。4.其他非财物手段商业贿赂手段的违法性在于其违反了竞争法,具体而言是违反了反不正当竞争法的禁止条款。根据《暂行规定》及本文之定义,商业贿赂的行为人实施商业贿赂的手段是“采用财物或者其他手段”,这在界定上可谓穷尽了一切手段。对于什么是“财物手段”,《暂行规定》第二条第3款采用例示性规定作了解释,其义不言自明,学界亦未见争议。我们看到,反不正当竞争法对“其他手段”的规定相比刑法中的贿赂手段之界定已是一大进步,因为根据西方学者马斯洛的需要层次论,人的需要是多层次的,物质财富是人在低层次上的追求,当低层次需要满足后,必然要追求上一层次的需要。因此,随着物质文明的提高,许多人已不再热衷于对财物的追求,而开始追求财物以外的东西,而商业贿赂之行为人正是投其所好。然而对什么是“其他手段”,人们颇有不同看法,《暂行规定》