合伙协议起草注意要点

有限合伙制私募证券投资基金—合伙协议起草注意要点随着《中华人民共和国证券投资基金法》（主席令第71号，下称“《证券投资基金法》”）的修订、《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号，下称“《暂行办法》”）的颁布与实施，以及中国证券监督管理委员会发出《私募证券投资基金业务管理暂行办法（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）向社会公开征求意见，非公开募集证券投资基金业务（下称“私募证券投资基金业务”）由被我国法律纳入调整范围到被有针对性地细化、制定管理办法、落实法律规定，在短时间内得到了资本市场的认可和高度关注。有限合伙制的私募证券投资基金业务因其避免双重征税、较低的运作成本、灵活的分配制度等优势受到市场、基金管理人及投资人的青睐。有限合伙制的私募证券投资基金业务在遵守《证券投资基金法》、《暂行办法》的同时，还应符合《中华人民共和国合伙企业法》（下称“《合伙企业法》”）的相关规定。有限合伙制私募证券投资基金合伙协议（下称“《合伙协议》”）作为明确有限合伙型私募证券投资基金法律关系的基础性文件，在规范私募证券投资基金业务运作、保护投资者合法权益、防范潜在法律风险等方面具有重要作用。本文旨在阐释有限合伙制的私募证券投资基金合伙协议（下称“《私募证券投资基金合伙协议》”）通常的核心条款，并分享证券投资基金实际操作中采用的相关约定及注意要点，以飨读者。《证券投资基金法》第九十三、九十四条对私募基金合同必备条款进行了详细列举。《征求意见稿》第十七条提出了私募证券投资基金的基金合同应包括上述内容的提议。《合伙企业法》第十八条列举了合伙协议应具备的条款。按照《证券投资基金法》和《合伙企业法》的相关规定，结合证券投资基金的实际操作，通常《私募证券投资基金合伙协议》包含下列主要条款和要点。一、《私募证券投资基金合伙协议》的签署主体及承担责任的形式1、签署主体为全体合伙人，包括有限合伙人和普通合伙人（1）有限合伙人：通常由投资人作为有限合伙人；（2）普通合伙人：通常由基金管理公司作为普通合伙人，同时也是执行合伙人。2、合伙人承担责任的形式（1）有限合伙人对基金的责任以其认缴的出资额为限；（2）普通合伙人对基金的债务承担无限连带责任。二、私募证券投资基金（下称“基金”）的成立1、基金的名称和住所2、基金的目的、经营范围及期限（1）目的：例如，主要以证券投资为主，为基金追求效益最大化，使合伙人获得可能的最大的投资回报。（2）经营范围：例如，基金为证券投资基金，从事证券、期货类投资管理及相关咨询服务。（3）基金存续期限：例如，期限自基金的营业执照签发之日起计算。经全体合伙人一致同意后，可以延长或缩短该期限。3、基金的运作方式封闭式、开放式或其他方式。4、基金的投资范围、投资策略和投资限制（1）投资范围投资范围指基金在二级市场投资的产品范围，例如封闭式基金、开放式基金、债券、债券回购、首次公开发行新股和债券申购、银行存款及法律法规允许投资的其他流动性良好的金融工具。（2）投资限制常见的投资限制包括：按成本计算的单只股票投资额不得超过初始基金规模的一定百分比，同时不得超过上市公司流通市值的一定百分比；单只开放式基金（含货币市场基金）的投资规模不得超过该基金最新规模的一定百分比，按成本计算的投资额也不得超过初始基金规模的一定百分比；除申购新发行债券情况外，按成本计算的单只债券的投资额不得超过初始基金规模的一定百分比，全部债券的投资总额不得超过初始基金规模的一定百分比。（3）投资禁止常见的投资禁止包括：基金到期前若干个月内不得认购新发行的开放赎回日在基金到期日之后的开放式基金，也不得申购新发行的锁定期在基金到期日之后上市公司股票；基金财产不得运用于可能承担无限责任的投资，也不得用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等；不得投资于ST、*ST股票；不得投资于最近一个年度亏损的股票。三、基金的出资方式、数额及缴付期限、证券投资账号1、总出资额2、出资方式通常为货币（现金）3、各合伙人的出资数额可根据基金募集的资金总额和出资比例进行计算。在普通合伙人享受的投资收益劣后于有限合伙人进行分配的前提下，普通合伙人与有限合伙人对基金的出资比例需根据具体情况（有限合伙人的固定收益率、预警线、止损线、主要投资范围/品种和投资限制等），在进行测算后予以协商确定，常见的出资比例在1:1（普通合伙人：有限合伙人）至1:2（普通合伙人：有限合伙人）之间；经测算，也可采用其他出资的比例。4、认缴期限可以根据各合伙人的缴付能力或基金需求确定一次性缴付或分期缴付。可以考虑合伙人未按时、足额履行缴纳出资义务的（尤其在分期缴付的情况下），是否应承担违约责任。5、可以约定证券开户帐号的信息、权限、对该帐号的监督管理等事宜，确保合伙人资金的安全。四、基金收益分配原则、亏损分担方式根据《证券投资基金法》第三条，通过非公开募集方式设立的基金的收益分配和风险承担由基金合同约定。例如：1、在普通合伙人享受的投资收益劣后于有限合伙人进行分配的前提下（1）在基金根据合伙协议的约定实际分配收益时，在有限合伙人的投资本金及约定的固定收益得到偿付之前，不得向普通合伙人偿付其投资本金及收益；（2）在基金根据合伙协议的约定实际分配收益时，在有限合伙人的投资本金及约定的固定收益得到偿付之后，基金才能向普通合伙人偿付其投资本金及收益；他解散或终止事由。3、清算方式清算办法应当按照《合伙企业法》的规定，参照《中华人民共和国企业破产法》进行清算。十一、估值及估值方式可以根据产品（例如股票、债权、开放式基金、货币市场基金）类别约定不同的估值方式。例如，基金于存续期内的每个工作日（T日）的次日（T+1日）进行估值。如T＋1日为非工作日，则顺延处理。普通合伙人于T＋1日上午开市交易前完成T日基金财产总额、基金财产净值以及基金单位净值估值，基金的托管银行于T＋1日上午开市交易前完成估值结果复核。十二、合伙人会议1、定期会议及临时会议的召开时间、程序和条件。2、合伙人会议的议事规则，包括表决权的行使、决议通过机制等。3、除《证券投资基金法》第四十八条规定的法定职权以外，可以约定其他职权。例如：（1）决定基金的存续时间；（2）决定基金增加或减少承诺资本总额；（3）决定基金合伙协议的修改；（4）决定基金解散及清算方案；（5）批准与资产管理公司的《委托管理协议》及修改；（6）批准资产管理公司拟定的证券基金投资决策管理条例；（7）决定基金的财务审计机构、法律顾问；（8）决定基金的分配方案；（9）评估资产管理公司的业绩表现。4、全体合伙人可以根据需要自行决定，合伙人大会是否设立日常机构。如设立，除法定职权以外，可以约定其他职权。十三、投资决策委员会如有必要，可成立投资决策委员会。1、投资决策委员会的组成投资决策委员会通常由有限合伙人及普通合伙人分别委派的人员和外聘专家（外聘专家应具有会计专业或法律专业的知识背景）组成。2、投资决策委员会的职权范围，例如：（1）转让或者处分基金的知识产权和其他财产权利；（2）聘任合伙人以外的人担任基金的经营管理人员；（3）制定基金的利润分配方案；（4）决定基金资金的划转；（5）选择确定投资产品，对资产管理公司提交的投资方案进行表决。3、投资决策委员会的工作程序，例如：（1）投资决策委员会按照一人一票的方式对基金的事项做出决议。除合伙协议另有约定外，投资决策委员会做出决议应取得超过半数的委员通过。（2）投资决策委员会每季度召开一次会议，由普通合伙人负责召集和主持。普通合伙人可以提议召开临时会议。（3）投资决策委员会对基金的事项做出决议后，由资产管理公司负责办理具体事务。4、投资的决策原则，例如：（1）所有投资须经投资决策委员会审查批准。（2）一般投资：经投资决策委员会三分之二以上的委员同意，形成投资决议，交资产管理公司落实执行。（3）特殊投资：单笔投资金额超过募集总额一定百分比以上重大投资，须经投资决策委员会全部委员一致同意，交资产管理公司落实执行。十四、基金托管人根据《证券投资基金法》第八十九条，合伙人可以自行决定是否将基金交由基金托管人托管。如交由基金托管人托管，可以提前与商业银行等具备资质的托管人沟通托管事项或相关协议。十五、不可抗力可以参考惯用的不可抗力条款。十六、保密规定可以参考惯用的保密条款。十七、违约责任1、出资不到位的违约责任，例如：（1）如果合伙人不能按规定缴纳首期出资，则该合伙人应赔偿因基金不能设立之损失，损失包括但不限于基金开办费用及按一年期银行贷款利率计算的其他合伙人已出资资金成本，另加罚其他合伙人出资总额的一定百分比的违约金。（2）如果合伙人不能按时缴纳后期出资，则履行出资义务的其他合伙人有权以该投资人前期实际出资额的一定百分比作为投资份额，重新计算合作各方之间的出资比例。（3）合伙人逾期缴纳其认缴的出资，每逾期一日，应当按照一定的利率向其他合伙人支付违约金，并承担