土地经营权融资担保制度研究

土地经营权融资担保制度研究摘要土地经营权融资担保是当前土地制度改革的关键一环。2018年12月修订的《农村土地承包法》明确将农业经营主体的承包地经营权表述为“土地经营权”，并且使用了“融资担保”这一概念，但并没有明确界定土地经营权权属，也没有对参与融资担保的土地经营权给予清晰定位，更没有对操作细则做出全面的阐述。尽管政策层面的担保许可极大程度缓解了农村的融资难问题，但并没有彻底消除土地经营权融资担保相关主体的担忧。因此，亟需进一步的研究、分析和总结。本文在辨析相关概念、总结制度演进历程、确认土地经营权性质的基础之上，对“政府主导模式、关系主导模式、企业主导模式”三类土地经营权融资担保模式及经验进行比较，分析土地经营权融资担保基本制度与配套制度现存的问题，提出相关建议和对策。关键词：三权分置，土地经营权，融资担保，土地经营权担保ResearchontheFinancingGuaranteeSystemofLandManagementRightSpecialityofLaw16-2WangJunliSupervisorWeiHuaAbstractLandmanagementrightguaranteefinancingisanimportantpartofthenewroundoflandsystemreform.TheLawonRuralLandContracting,amendedinDecember2018,clearlystatedthecontractuallandmanagementrightsofagriculturalbusinessentitiesas"landmanagementrights"andusedtheconceptof"financialguarantee",butdidnotclearlydefinelandmanagementrightsOwnership,nordiditgiveaclearpositioningofthelandmanagementrightsinvolvedinfinancingguarantees,nordiditmakeacomprehensiveelaborationoftheoperatingrules.Althoughthepolicy-levelguaranteepermithasgreatlyalleviatedthefinancingdifficultiesinruralareas,ithasnotcompletelyeliminatedtheworriesofland-relatedrightsfinancingguarantee-relatedentities.Therefore,furtherresearch,analysisandsummaryareurgentlyneeded.Basedontheanalysisofrelatedconcepts,summaryoftheevolutionofthesystem,andconfirmationofthenatureoflandmanagementrights,thispapercomparesthethreetypesoflandmanagementrightsfinancingguaranteemodelsandexperiencesof"government-ledmodel,relationship-ledmodel,andenterprise-ledmodel"toanalyzelandRegardingtheexistingproblemsofthebasicrightmanagementguaranteesystemandthesupportingsystem,putforwardrelevantsuggestionsandcountermeasures.

KeyWords：SeparationofPowers，LandManagementRight，FinancingGuarantee，GuaranteewithLandManagementRights目录TOC\o"1-3"\h\u11824一、引言 518275（一）研究背景与意义 5138（二）研究方法 531494二、土地经营权融资担保制度基础 715659（一）相关概念辨析 7142401、土地经营权与土地承包经营权 7175432、土地经营权与土地使用权 7113093、土地经营权融资担保 7153（二）土地经营权融资担保制度演进 732232（三）土地经营权性质探讨 854三、土地经营权融资担保试点探索和经营模式 103275（一）政府主导模式：土地经营权直接担保融资——福建明溪县 1026110（二）关系主导模式：合作社反担保式——宁夏同心县 1028994（三）企业主导模式：第三方中介反担保——江苏泗洪县 104048四、融资担保制度现实困境 129288（一）融资担保各方主体缺乏积极性 12171341、农户等经营主体参与动力不足 1234532、银行等金融机构积极性有待提高 12190003、地方政府承担角色过重 12202284、评估机构、担保公司等第三方参与意愿低 137960（二）制度应用问题 1395051、融资担保方式不清晰 13151422、担保标的物范围不明确 1381743、贷款支配不自由 1424452五、土地经营权融资担保配套制度存在的问题 1528581（一）农村土地确权登记制度不完善 1518564（二）农业风险保障措施欠缺 1582（三）农村社会保障体系不健全 1514105六、制度完善建议 1718402（一)制定专门的土地融资担保法律 1718200(二）明确融资担保标的物具体内容 17498（三）完善农村土地确权和抵押登记制度 1898（四）明确融资担保方式 1811976（五）建立土地经营权价值评估制度 1816996（六）完善经营权抵押风险分担机制 195977（七）健全农村社会保障制度 1925746结论 1926192致谢 2131690参考文献 22一、引言（一）研究背景与意义经济的蓬勃发展加快了我国工业化和城镇化进程。农村劳动力的大范围流动，带来农村人地分离现象日益普遍，这就导致了大量农用地被废弃，土地综合利用效率低下。同时，我国农业向现代化、规模化、机械化生产方式转变。新型现代农业经营主体不断涌现，对完善农村生产关系提出了更迫切的战略要求。现代农业的发展需要和农村融资难、融资贵的现实情况产生矛盾，融资问题已然成为制约农业现代化不容忽略的一大因素。新农村建设以来，国家虽然通过注资和项目开发增加了对农村经济的投资，但并没有从根本上摆脱农村发展资金不足的困境。在解决农村资金短缺的问题上，直接补贴农民不如拓宽有效的融资渠道。土地作为一种特殊的生产资料，不仅具有使用价值可为农民生存提供保障，更具有交换价值能帮助农民获得更高的经济效益。因此，通过合理利用土地资源解决资金不足问题成为可能。在此时代背景下，国家逐步放开土地经营权担保融资之禁，允许农民以手中的土地资产为贷款提供担保，把农村固定的“承包地死资产”转化为可以流转的“经营权活资本”，有效解决新型农业发展后劲不足的问题。农村土地所有权、承包权、经营权“三权分置”思想应运而生，成为继家庭联产承包责任制后农村改革的又一大制度创新。依循“三权分置”理论，2018年12月修订的《农村土地承包法》（以下简称新《农村土地承包法》）明确将农业经营主体的承包地经营权表述为“土地经营权”。根据试点地区的经验，新《农村土地承包法》将土地经营权的内容定义为：在合同约定期限内占有土地，自主进行农业生产经营获益；经承包方同意，受让人可依法投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，并根据合同获得合理的投资补偿；经承包方书面同意并向集体经济组织备案，受让人可以再次流转土地经营权；受让人通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。REF_Ref27300\r\h[1]土地经营权融资担保是当前土地制度改革的关键一环，新《农村土地承包法》虽然体现了这次改革的成果，但也仅仅是提及了“融资担保”，并没有明确界定土地经营权权属，也没有对参与融资担保的土地经营权给予清晰定位，更没有对操作细则做出全面的阐述。因此，亟需进一步的研究、分析和总结，这将对完善我国土地经营权流转制度、构建土地经营权融资担保法律体系、有效实现放活土地红利的改革目标，具有重要的启示和借鉴意义。（二）研究方法文献研究法。通过对农村承包土地的经营权融资担保相关文献的收集、阅读、研究，了解理论研究的进展和现状，使研究具备扎实的理论基础。实证研究法。总结和分析全国各试点地区形成的具有代表性的经营模式，立足实践。研读中国裁判文书网中的判例，明确司法处理意见。比较分析法。分析不同试点地区形成的不同经营模式，探索各类模式下农村土地经营权参与担保融资的利弊，对比研究试点地区面临的实际问题和解决措施。二、土地经营权融资担保制度基础（一）相关概念辨析1、土地经营权与土地承包经营权土地经营权由土地承包经营权派生而来，是一种新的独立权利类型。REF_Ref27493\r\h[2]农民的土地承包经营权是从村集体分配取得，是维持农民最低生活标准的需要，权益保障须从法律层面赋权。REF_Ref27810\r\h[3]而土地经营权不对权利主体进行身份限制，经营权不仅可以由承包农户享有，亲自进行农业生产；还可以由其他经营主体通过流转依法取得，自主支配。REF_Ref27960\r\h[4]反映市场化背景下，当事人之间依据意思自治通过订立土地经营合同而确定，在流转的地块上开展农业生产经营的权利。REF_Ref27914\r\h[5]2、土地经营权与土地使用权现行《物权法》《物权法》184条：不得抵押的财产包括：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。中“土地使用权”的说法其实并不严谨。我国现阶段依靠不同的法律分别调整城市和农村土地。城市的土地权利可以统称为建设用地使用权，农村则涵盖宅基地使用权（用于农户住宅）和土地承包经营权（用于农业生产）。此外，还有地役权的概念。倘若以一个综合性的概念悉数包纳各权利类型并非易事，因此当时修改《物权法》时，暂且采用了这个非正式的法律术语。两者含义相距甚远，不可混为一谈。《物权法》184条：不得抵押的财产包括：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。3、土地经营权融资担保土地经营权融资担保指土地经营权属人将经营权设定担保以实现融资目的，未偿还债务或履行合同义务时，金融机构有权对土地经营权依法处置，并享有优先受偿权利。REF_Ref28211\r\h[6]允许土地经营权担保拓宽了农民融资渠道，解决农村资金短缺问题，促进现代农业发展。值得注意的是，新《农村土地承包法》中没有使用“抵押”一词，而是确定了“融资担保”这一概念。这是由于以物权抵押与以权利设定质押的担保会带来不同法律效果，而以不同方式取得的土地经营权性质仍存在争议。新法出台后，尽管政策层面的担保许可极大程度缓解了农村的融资问题，但并没有彻底消除相关方面的担忧。（二）土地经营权融资担保制度演进早在2008年党的十七届三中全会上，我国就提出了扩大农村有效担保物范围的战略部署，为土地权利参与担保融资提供了机会。随着试点工作的顺利开展，土地经营权融资担保的重要性愈加凸显。2013年11月，中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确赋予农民承包经营权抵押担保权能。自2014年一号文件出台以后连续几年均强调了这一点参见2014年《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中发〔2014〕1号）简称2014年一号文件；2015年《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》；2016年《中共中央国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（2015年12月31日）。2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，首次提出建立“三权分置”的农地权利体系，并引导土地经营权有序流转，参与担保融资。2015年8月，国务院发布文件《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》正式启动合法性承包土地的经营权抵押贷款试点。在此政策背景下，2015年12月，全国人大常委会授权全国232个地区可突破《物权法》第184参见2014年《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中发〔2014〕1号）简称2014年一号文件；2015年《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》；2016年《中共中央国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（2015年12月31日）十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》实际上，通过归纳分析近几年中央密集出台的有关政策文件，不难发现国家对土地经营权担保融资由逐步放开到大力支持的政策取向。直至全国人大常委会再次对农村土地承包法修正案修改，明确了土地经营权可以向金融机构融资担保。（三）土地经营权性质探讨由于我国产权制度对物权和债权进行明确区分，对土地经营权这样一项新设的权利必先明晰其性质才能确定其相应的权利内容和效力。那么土地经营权的性质究竟如何？新《农村土地承包法》中并未明确提及土地经营权的性质，而是采取了暧昧含混的态度，使适用和执行法律变得困难。目前，理论界和实务界对于土地经营权性质的讨论仍在继续。主要有四种观点，分别是：“物权说”、“债权说”、“二元说”、“物权化债权说”。笔者认为，相对而言，将土地经营权解释为包括物权和债权两种类型的“二元说”是一种较好的安排。无论土地经营权是物权还是债权，支持的依据都可以来自新《农村土地承包法》，这是立法者复杂而矛盾的心理体现：既想通过立法释放改革红利，盘活农村土地的资本价值，拉动经济增长；又担心操之过急、操之不当，导致农民“失去”土地，损害农民权益。新《农村土地承包法》赋予土地经营权不动产登记能力、对抗效力、排他效力和独立诉权，使得土地经营权拥有典型的物权特征。《民法典物权编草案二次审议稿》第134条、第135条对土地经营权的规定，从立法的角度将土地经营权纳入物权编，宣告了民事权利体系中物权性土地经营权之存在。提倡物权说的学者已就此问题进行了很多讨论，因此不予赘述。新《农村土地承包法》从立法原意角度来看，鼓励土地经营权流转的目的十分明显，短期、临时的土地利用关系宜表达为债权。具体佐证土地经营权债权性质的条文有：第36条规定出租是设定土地经营权的方式之一，第43条改良投资需承包方同意，第46条土地经营权再流转须承包方同意，第47条融资担保须承包方同意。这些条文使土地经营权表现出很强的债权属性。综上所述，“二元说”不仅能体现改革和修法的初衷，还可以促进土地经营权制度与民法和谐共存。三、土地经营权融资担保试点探索和经营模式目前农村土地经营权融资担保主要存在三种模式，分别是：政府主导模式、关系主导模式、企业主导模式。（一）政府主导模式：土地经营权直接担保融资——福建明溪县明溪县自2006年以来开展土地经营权担保融资实践，地方政府制定了统一文件对相关程序进行规范。在政府的参与和引导下，明溪县形成了农户直接向金融机构抵押贷款的模式。主要内容包括：经营主体贷款申请登记，金融机构审查贷款申请并评估担保财产，签订协议办理抵押登记，发放贷款。政府主导设立农业服务中心，为农地流转事项提供专门服务。抵押人主要限定于在农业服务中心通过农地流转形成的农业经营大户，以确保土地权属清晰和流转后的有效处置，减少对零散农户贷款用途监管难的问题，降低产生不良贷款的风险。政府主导模式真正实现了现阶段经营权担保的基本目标：为规模化现代农业发展给予资金助力。由政府建立农地流转平台，解决了农地流转市场双方信息不对称导致的效率迟缓难题，确保通过担保流转的土地所有权清晰并接受相关部门的监管，减少金融机构放贷风险。（二）关系主导模式：合作社反担保式——宁夏同心县同心县充分发挥基层主观能动性自下而上探索融资途径。2003年同心县县北村由村委会牵头成立反担保组织，农户自愿以承包地“入股”成为会员，会员间自由结成联保小组。农户在申请贷款时，联保小组成员与该组织共同为其担保。当借款人出现违约时，由小组成员或组织指定的会员承担连带责任，其入股土地的经营权交由组织和小组成员处置。而后地方政府在总结推广过程中，规避北村模式原有的法律风险，变“抵押”为“流转”，将民间发起的反担保组织改制成为“合作社”。关系主导模式将抵押与贷款分离，“合作社”的实质是一种金融中介。抵押关系不在金融机构与农户之间，而是在农户通过“入股”成为“合作社”的反担保抵押。联保小组成员一般都是亲友根据汪险生,郭忠兴在《土地承包经营权抵押贷款:两权分离及运行机理——基于对江苏新沂市与宁夏同心县的考察》[J].经济学家,2014(04):49-60.中的调研REF_Ref28894\r\h[7]，只要一户出现不良贷款，则意味着联保小组陷入集体信用危机，三户都不能取得下一期贷款。由此一来，农村地缘、血缘关系网络成为敦促借款人还贷的有力工具，并且能够为担保人提供一种保障。“群体信用”的融资功能得以实现，有效地提升了农村融资效率。REF_Ref28985\r\h[8]根据汪险生,郭忠兴在《土地承包经营权抵押贷款:两权分离及运行机理——基于对江苏新沂市与宁夏同心县的考察》[J].经济学家,2014(04):49-60.中的调研（三）企业主导模式：第三方中介反担保——江苏泗洪县和同心县模式一样，泗洪县引入第三方中介机构，以土地经营权作为抵押贷款的反担保。2014年7月，泗洪农商银行开出土地经营权抵押贷款“第一单”，根据办法根据《江苏泗洪农村商业银行农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》经营主体签订借款合同办理抵押权登记后，即可获得经营权确认价值60%-70%的贷款。但与同心县不同的是，泗洪县引入的第三方担保机构不是由村集体成员组建的合作社，而是专门的涉农投资担保企业。企业主导模式的优势在于取消了免去成立合作社、选聘监事、组建联保小组等繁琐步骤，由专门担保企业作为抵押权人根据《江苏泗洪农村商业银行农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》四、融资担保制度现实困境总体而言，试点地区已然取得一些经验成效，但实践中仍面临不少困难和问题亟待解决。（一）融资担保各方主体缺乏积极性1、农户等经营主体参与动力不足中国农村小农经营的传统使得农业规模化生产基础薄弱，加之农民金融知识水平普遍不高，对于土地价值的认识较为局限，对农业生产以外的融资渠道缺乏认识，在土地经营权融资担保过程中缺少自主参与能力，在金融关系里处于弱势地位，进而影响其参与积极性。况且，当前农村社会保障体系仍有待完善，留地养老的传统观念广泛存在于农户中间，一定程度上也削减了农户参与土地经营权融资的热情。因而，在当前配套制度不完善的阶段，有必要因地制宜开展制度建设，允许各地结合当地具体情况施行具体举措。2、银行等金融机构积极性有待提高商业银行是依《公司法》设立的企业法人，实现利润最大化是企业的行为目标。在目前农业生产风险难以防控、农村土地流转市场尚未完善的背景下，银行等金融机构很难提高参与农村金融信贷的积极性。其一，农业生产周期长，易受自然灾害影响，效益低风险高，因此也需要更加繁琐的放贷审核程序，提高了交易成本。这显然与金融机构利益最大化的目标不符，降低了金融机构的参与意愿。其二，土地经营权作为抵押物对于金融机构来说处置困难，不能通过变价的方式获取抵押权清偿，且农地经营权能否实现商业流转还涉及到其经营类型、地理位置、面积大小等诸多因素，抵押物对不从事农业经营的金融机构来说价值不大。因此面对高成本高风险低收益的农村金融产品，金融机构参与意愿有待提高。3、地方政府承担角色过重面对我国土地经营权融资担保长久以来制度障碍与实际困难叠加的状态，土地产权融资的有效实施往往需要依靠政府部门的支持。在具体实践中，多数地区都是由政府主导“自上而下”推进，地方政府在政策宣传与推行、交易平台建设、专项基金投入、担保法规制定等方面发挥着重要作用，并且政府部门还要以引导第三方担保机构加入、设立风险基金等办法负担风险。REF_Ref31147\r\h[9]这在融资体系尚未成熟期是必要的，但若长远观之，也应该发挥市场的有效作用。其一，考虑到经营权担保市场的发展，政府承担角色过重不利于土地经营权融资自身成长。其二，政府扶持仍然受限于地方经济建设。参考国外农村金融制度建设经验，土地权利担保融资应当充分发挥市场作用。4、评估机构、担保公司等第三方参与意愿低对于非农业经营主体而言，农村土地的利用价值有限并且难以进行二次流转，实用价值很低。土地价值受到地理位置、地形地貌、经营类型、生产条件等因素影响，存在土壤强度、承载能力、种植作物偏好、相邻建筑物和农用设施等差异。各试点地区虽设定具体的评估办法，但往往难以充分考虑多方因素，无法准确评估土地价值，导致评估作价程序流于形式。评估价值过高则难以变现，评估价值过低则影响贷款金额。此外由于农地产权评估收益率低，标准又高，评估机构鲜有愿意参与，缺乏价值评估机构会严重阻碍抵押的实施。REF_Ref6344\r\h[10]担保公司参与意愿低，主要是由于担保公司政策性明显，担保能力有限。（二）制度应用问题1、融资担保方式不清晰实践中，担保方式不清的问题广泛存在。担保方式不清晰的主要原因是，现有的各级政策规范里，担保与抵押往往平行使用。这就容易造成认识混淆，以为担保等同于抵押。实际上，我国法律规定的财产担保方式分为抵押和质押。抵押和质押从公示方法、实现途径到法律效力都存在差异。再有，实践中的农业融资担保法律关系，在地方政府的督促和支持下，极少存在不良贷款，债权人的资产安全得到保证。因而当事人对不同担保方式认识模糊在实践中并没有损害自己的权利，不同担保方式的不同效力没有造成负面影响。即便如此，担保方式不明的问题也是融资担保法律关系中的隐患，可能造成担保权利设定行为难以规制、担保权利效力难以证明、担保权利难以实现等一系列问题。2、担保标的物范围不明确2014年国务院办公厅《关于金融服务“三农”发展的若干意见》《关于金融服务“三农”发展的若干意见》（国办发（2014）17号）要求以土地收益权为标的，来推广新的抵押模式。土地经营权人是收益所有人，土地经营权收益既包括承包地上附着物经济收益，亦涵盖租金类型的收益。其中，对租金型收益没有什么争议，但对担保标的物是否包含地上附着物这一问题却存在争论。一般而言，建筑物和构筑物多一并抵押，例如榆中支行诉瑞丰公司、榆中新民合作社金融借款合同案中甘肃省兰州市中级人民法院民事判决书（2019）甘01民初81号，抵押物便包含钢结构热棚、保鲜库、蓄水池等。地上附着物除建筑物或构筑物外，还有最常见的农作物。粮食作物生长周期短，通常为一年生植物，难以认定为抵押物。多年生的经济作物如林果、苗木直观可视，较土地经营权本身更易于评估作价，因而在实践中，很多试点地区一般都会对能否一并担保问题予以认可土地经营权收益抵押代表地区：福建省漳浦县、龙海市，云南省昆明市、安徽省铜陵市。《福建省漳浦县农村土地经营权抵押贷款暂行办法》（2010年4月21日印发）第3条《关于金融服务“三农”发展的若干意见》（国办发（2014）17号）甘肃省兰州市中级人民法院民事判决书（2019）甘01民初81号土地经营权收益抵押代表地区：福建省漳浦县、龙海市，云南省昆明市、安徽省铜陵市。《福建省漳浦县农村土地经营权抵押贷款暂行办法》（2010年4月21日印发）第3条：农村土地经营权抵押是指抵押人将经合法取得的土地经营权附带地上附着物作为债权担保的行为。《昆明市农村土地承包经营权抵押融资管理办法》（2011年12月1日印发）第12条：农村土地承包经营权抵押时，其地上附着物一并抵押，在抵押期间不得改变土地所有权的性质和农业用途。《安徽省铜陵市农村土地承包经营权抵押融资管理办法》（2012年9月19日印发）第11条：农村土地承包经营权抵押时，其地上附着物一并抵押，在抵押期间不得改变土地所有权的性质和农业用途。《福建省龙海市农村土地经营权抵押贷款暂行办法》（2015年8月19日印发）第3条：农村土地经营权抵押是指抵押人将经合法取得的土地经营权附带地上附着物作为债权担保的行为。辽宁省瓦房店市人民法院民事判决书（2014）瓦民初字第35号3、贷款支配不自由实践中多数地方的金融机构都是通过农业合作社等组织向农民个人发放贷款。首先，合作社发放到农民手中的贷款额往往需提前扣减部分费用，用于维护组织运转等。真正到达农民手中的并不是以经营权担保获得的全部贷款额。其次，农民使用此贷款从事农业生产经营，也不享有绝对支配权，大多需服从土地合作社、土地协会等中介组织统一管理和使用。五、土地经营权融资担保配套制度存在的问题土地经营权融资担保制度是土地制度、金融制度和农村社会保障制度交互作用的制度，其作用范围广，社会影响大。在整个融资过程中，相关配套制度也不能滞后。（一）农村土地确权登记制度不完善明确农地的权属关系，是土地经营权担保工作有序开展的基础。但目前我国农村的土地确权颁证工作仍处于起步阶段，在大部分农村地区，特别是经济欠发达地区，土地产权登记工作仍未完全贯彻，土地权属不明确、流转不规范等问题没有彻底解决，“四至不清、地块不实、有证无地、有地无证”等现象依然存在，阻碍了土地经营权通过担保方式进行流转。土地经营权的物权属性，要求其遵循物权变动的基本规则，通过登记公示方式保护交易相对人的合法权益。面对经营权独立于承包经营权的改革现状，应当在已完成承包经营权确权登记地区的经营主体签发经营权证；在尚未完全实现确权登记的地区，有步骤的开展宣传，对愿意参加土地经营权担保融资的农民，签发承包权和经营权证明书。（二）农业风险保障措施欠缺在我国，保险行业对农业风险并不重视，这不利于土地经营权进行融资。农业受到自然因素和市场变化的影响，与其他行业相比面临更高的风险。金融机构很容易就无法收回贷款，严重影响金融机构对支农贷款的热情。即使持有担保物，这种风险依然存在。若是保险制度可以发挥作用，将能减少金融机构的担忧。《农业保险条例》实施后，各保险公司逐渐开展了不同类型的农业保险业务。尽管农业的高风险特质得到了广泛认可，但引入风险保险机制的具体实例却少之又少。一是因为保险公司觉得农业风险预测困难，很少提供农业风险的保险产品。二是因为融资关系中的当事人对并不熟悉，尤其是担保人也是保险合同中的投保人，由于长期从事农业活动通常很难建立对商业保险的信任。农业风险的规避在经营权融资担保实践中并没有得到重视，在各地方政策性文件也鲜有体现，一定程度上对融资担保的实践起到了消极作用。（三）农村社会保障体系不健全土地对于农民的生产和生活至关重要，是农民的生计之本。要想土地经营权超越其基本的生产功能进入到金融领域，前提必须是农村地区的经济发展水平和农民的生活保障程度都达到一定高度。进入二十一世纪以来，农村外出务工人数逐年增多，农民人均收入水平提高且收入来源多样化，提供了农民参与经营权担保的现实基础。REF_Ref10560\r\h[11]农村社会保障制度开始逐步建立，但与城市的社会保障体系相比，整个农村社会保障体系仍然有些薄弱，这导致农民对土地保障的依赖性没有发生实质性改变。当个体以土地经营权担保时难免要考虑失去土地的风险，因此会望而却步。是以，为了解决农民的后顾之忧，健全我国农村的社会保障体系势在必行。六、制度完善建议（一)制定专门的土地融资担保法律围绕土地经营权担保的配套制度体系包含登记制度、融资机构制度、价值评估制度、风险评估制度等。登记可以被《物权法》所容纳，但是土地经营权融资担保作为一种多部门法结合的具体制度，任何部门法都不能单独涵盖。最好是有一个单行法或实施条例。国外对于农村融资都有相应的法律，如美国从1916年开始陆续制定了《联邦农场贷款法案》《农业信贷法案》《农场信贷法案》等；日本不仅有《农业改良融资法》与《农业现代化资金融通法》等总揽全局的综合性法律，还有《农林水产业金融公库法》等产业法，以及支持农户顺利贷款的《农业现代化资金助成法》。REF_Ref9694\r\h[12]在中国，有关于城市信贷和一般信贷的《商业银行法》，但没有关于农村土地经营权融资担保规定的单独规定。根据当前农村农地信贷的发展需要，有必要制定专门的法律，涵盖但不限于以下基本内容：融资担保主体、客体、融资方式、还款方式、担保实现方式、风险防控机制、登记机关和登记程序、评估机构和评估标准等。这样，就形成了统一而系统的土地经营权融资担保法律制度体系。简言之，由立法机关从法律层面完善土地承包经营权融资担保制度，从根本上解决中央与地方、地方与地方、部门与部门的政策制度冲突的问题，对整个体系进行更全面的规范。(二）明确融资担保标的物具体内容确定可以担保的财产是土地经营权融资担保制度的首要任务。土地经营权的担保融资从本质上说仍是一种合同，是以当事人可以通过意思自治自由选择协商担保标的。一般而言，地上的构筑物或者附属设施随土地经营权一并设定担保。地上天然孳息和法定孳息包含承包地上的农产品物权性收益、政府扶持资金收益和经营权流转所得的收益等。亦在可以获得担保融资的资产范围内。REF_Ref9828\r\h[13]包含承包地上的农产品物权性收益、政府扶持资金收益和经营权流转所得的收益等。关于是否必须“物地一体”，即土地经营权担保效力是否及于地上的农作物或者设施等附着物。有学者认为地上附着物是一般的动产所有权，和土地经营权权利类型不同，二者不应捆绑。但实践中存在银行或登记机关要求两者一并设定担保的情况。在大多数试点项目中，土地经营权担保都会及于地上附着物。笔者认为，应根据地上附着物的物理特征，区分是否“物地一体”。如果附着物是不动产，例如农户为了生产经营需要建设的建筑物、构筑物或其他附属设施，为避免物地分离抵押权无法实现的窘况，要求不动产附着物与经营权一并担保无可争议。就张掖个案，登记机关和当事人在抵押承包地上的大棚和钢构物时将土地经营权一并抵押并进行登记的行为是适当的。但如果附着物是农作物则可以分割。农作物是农民的可预期收益，不能简单地剥夺农民从地上农作物获益的权利，以保护农民利益或促进按时偿还贷款。当农民利用农作物的收益权进行融资担保时，强制要求其将土地经营权一并抵押是不合适的。因此，除当事人之间的特别约定外，没有必要将农作物与土地经营权强制性规定为“物地一体”。（三）完善农村土地确权和抵押登记制度土地权属清晰明确，是实现土地经营权担保融资有序开展的重要前提，土地确权登记工作已成为融资担保实践的重要环节。REF_Ref27960\r\h[4]只有土地权利明晰，在其基础上才能实现经营权担保登记后续目标，才能呼应农业现代化建设和土地制度改革的要求。抵押登记应采取登记生效主义。主要有三方面原因：其一，土地经营权不同于土地承包经营权，土地承包经营权的设立和发包都在村集体内部进行，农村熟人网络使其无需登记也能实现公示和保障作用，但经营权担保打破了对受让方身份的限制，身份不确定的经营主体也可以参与担保融资，只有登记生效的方式才能起到公示目的。其二，土地经营权抵押类似于“四荒地”抵押，也是对通过市场化方式获得的土地经营权抵押，类推应采取登记生效主义。其三，从司法实践而言，法院在处理纠纷时，一般会以登记生效为依据，未经登记的经营权抵押无效。黑龙江省鸡西市中级人民法院民事判决书（2015）鸡商终字第35号笔者认为，待统一确定不动产登记机关后，可按照相关规定由不动产登记机关统一管理农村土地经营权抵押登记。黑龙江省鸡西市中级人民法院民事判决书（2015）鸡商终字第35号（四）明确融资担保方式可以适用于土地经营权担保的方式主要有抵押和质押，明确土地经营权及其相关财产可以采用的不同担保方式十分关键。抵押效率高，是融资担保最常见的方式，对当事人各方都有利。质押方式应该根据担保财产的类型加以规制，就土地经营权和相关财产的性质而言，动产形式的财产与土地本身可以分割，因此一般不划进土地经营权的相关财产。没有和土地经营权分离的其他财产，例如经济作物、粮食作物的收益权或是股权等，以权利形态体现在外部，因此质押方式应采取权利质押的方式。土地经营权不同于土地承包经营权，不具有特定身份要求，可以在市场上自由流通，具有可流转性和交换价值，法律应该赋予当事人自由选择担保方式的权利。（五）建立土地经营权价值评估制度在没有专业的土地评估机构的情况下，金融机构因缺乏专业性会导致自身以及社会整体对土地经营权的评估成本增加，从长远看会阻碍经营权融资的推进；而且，为了降低参与农业担保融资的风险，金融机构单方面做出的估价往往低于土地经营权的实际价值，不利于农民权利的保护，也不利于土地资本价值的最大化。在经营权流转过程中，土地价值评估涉及多方利益，标准化的价格评估机制对于维护产权交易的公平性来说大有可观。其一，主管部门要建立县、乡两级专业的评估机构，制定公平科学的土地经营权价值评估标准。考虑到土地所内含的农业经济价值和生存保障价值，通常可以根据试点地区的实践将其表述为：承包土地年均收益×经营年限+地上附着物收益+社会保障成本=评估土地的价值。其二，鉴于目前农用地价值评估的专业能力非常有限，有必要加强对专业人才的教育和培训，建立市场准入制度，以确保评估的专业性和客观性。其三，建立监管考虑到土地所内含的农业经济价值和生存保障价值，通常可以根据试点地区的实践将其表述为：承包土地年均收益×经营年限+地上附着物收益+社会保障成本=评估土地的价值。（六）完善经营权担保风险分担机制作为担保标的，经营权易受外力影响，需要在构建相关制度的早期阶段就采取相应措施，以应对农村社会市场资源配置的局限性，防范和分散风险。其中，设立风险基金、政府回购是可以考虑的方式。REF_Ref11170\r\h[15]国外，日本有农业灾害补偿和互助制度；美国的《农业信贷法》规定，设立农业信贷保险公司以建立农业信贷保障基金，借款人无力还债则由保障基金还，基金不足则通过企业以购买优先股的形式提供资金偿还。国内，重庆市和武汉市为农村产权融资设立了专用的风险补偿基金，收效斐然；在山东省枣庄市，政府设立担保公司负责回购金融机构无法回收的贷款。政府较于其他主体有能力对农地的经营权进行处置，出资设立政策性担保机构将有助于提高对农民土地经营权担保的信贷额度，提高金融机构的借贷热情。对于金融机构，政府可以制定相应的金融激励措施和税收激励措施，以降低金融机构贷款的成本，REF_Ref11249\r\h[16]金融机构还需要改善内部风险控制机制，以应对土地经营权担保违约风险及不良贷款造成的损失。（七）健全农村社会保障制度推进土地经营权担保对农村经济社会发展和农民生活水平提出了现实要求。当农民收入来源变得多样化，土地