行政复议与行政诉讼的衔接

行政复议与行政诉讼的衔接论文提纲：随着改革开放的进一步进行，社会矛盾趋于扩大化、多样化、复杂化，对应的，行政争议也呈现了相似的趋势。如何快速、及时、有效的解决行政争议，关系到行政机关在人民群众心目中的形象，关系到社会的稳定以及持续良好的发展，更是执政党执政能力的体现。行政复议与行政诉讼即是解决行政争议的两种基本途径。如何使这两种途径有效的衔接起来，方便更加好的保护行政相对人的正当权益，为我国法治社会的建设提供相对完善的制度建议即是本文的重要目的。文章将从行政复议与行政诉讼的关系、重要性以及两者衔接的模式并参考域外的几个重要衔接模式来探讨我国衔接模式的缺点，并提出对应的对策，以期找到最后符合我国社会需要的较为合理的衔接模式。随着改革开放的持续推动，我国社会在获得巨大发展的同时也产生了诸多问题，例如收入差距不停拉大、环境问题日益突出、房价居高不下、物价上涨过快等等，在这一系列问题产生的背后都随着着广大民众对执政者的热烈期盼，民众期盼执政者能够快速有效的解决上述多个问题。这种热烈期盼的情绪极易转化为对执政者的失望与不满。具体到每一种个体而言，当政府在解决与其有关的事件，作出对应的具体行政行为时，如果民众的规定得不到满足或者其认为自己的正当权益受到了侵犯的时候就会对政府产生质疑和不满，如若对民众的不满掉以轻心的话就会引发更深层次的问题。现如今越来越多的群体性事件就是最有力的证明。民众的质疑和不满在法律层面上的体现就是行政争议的存在。如何及时有效的解决行政争议不仅仅是为了体现法律的公平与正义，更是为了维护我国社会平稳有序的发展。由此，作为解决行政争议的两大制度——行政复议和行政诉讼有着不可替代的重要作用，同样的，将两者有机的衔接起来有助于更加好、更快的解决行政争议。在对行政复议与行政诉讼的衔接问题进行探讨之前，我想先分别就两者的重要性及关系作出叙述。一、行政复议与行政诉讼（一）概念根据《中华人民共和国行政复议法》第二条的规定，行政复议就是公民、法人或者其它组织认为具体行政行为侵犯其正当权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理复议申请、作出行政复议决定的一种法律制度。[i]行政诉讼是指公民、法人或者其它组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的正当权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。[ii]（二）性质对于行政诉讼的性质比较容易把握，理论界也没有大的争议。其是一种司法制度，是人民法院依法对行政机关的具体行政行为作出的司法审查，司法性不言而喻。行政复议则兼有行政性和司法性。对其行政性不难理解。复议机关是行政机关，复议机关行使的是行政权，行政复议本身是行政机关内部的监督机制和救助途径，这些都是其行政性的体现。从另一种角度看，行政复议同普通的行政执法行为又有所区别，它是一种解决行政争议的机制，它在运行的过程中普通存在三方主体，即行政复议机关、行政相对人和作出被申请具体行政行为的行政机关，复议机关在这个运行的过程中是作为独立于另外两者的中间者，对两者之间的争议作出裁断，而在行政复议进行的过程中也被规定遵照类似于司法程序的较为严格、规范的程序，这些都是行政复议司法性的体现。因此，有学者认为行政复议是“形式上的行政行为和实质上的司法行为”或者是“兼具行政和司法双重色彩的行政司法或准司法活动”。[iii]（三）区别和联系1、区别两者的区别显而易见，首先，法律效力不同。行政复议普通没有最后的法律效力，行政相对人对复议决定不服，还能够提起行政诉讼。行政诉讼则含有最后的法律效力，一经诉讼，裁判成果就是有最后效力的成果。另首先，合用的程序不同。行政复议遵照的是《行政复议法》规定的有关程序。而行政诉讼则遵照《行政诉讼法》规定的有关程序。再次，两者的审核对象不同。行政诉讼仅仅审查具体行政行为的正当性，而行政复议还审查具体行政行为的合理性，并且审查的对象涉及具体行政行为和抽象行政行为。最后，两者的受案范畴不同。最初，行政复议是根据行政诉讼的受案范畴而定的，随着行政复议制度的不停完善与健全，其受案的范畴远远的超出了行政诉讼。2、联系首先，两者的产生根据相似。上文指出两者是用于解决行政争议的救助制度，两者的产生都是基于行政争议的存在。另首先，两者的目的和功效相似。就目的性而言，两者都是通过解决行政争议，来保护行政相对人的正当权益。就功效而言，旨在监督行政机关依法行使职权以及依法并及时的推行职责，以达成权力制约的效果。再次，两者的启动模式相似。都是由公民、法人或者其它组织依申请而启动。最后，法律关系相似。在解决行政争议的过程中，行政复议机关和人民法院都是居中的裁判者，都是以司法者的身份出现并进行裁判，同时与申请人和被申请人发生法律关系。[iv]（四）两者的重要性及意义每项制度的建立都有其必须的外部条件，都有其存在的价值。在经历了时间的检查与筛选后得以留存的就更有其重要意义了。现如今，行政复议及行政诉讼被实务界和理论界提到了前所未有的高度，缘何如此？约翰•洛克在其重要著述《政府论》中把政府看作是“必要之恶”，大多数人对此观点都是持必定意见的。行政权本身含有侵犯性、扩张性、随意性、缺少自控意识和自律机制的性质，在运作过程中会自发产生扩大权力的本能冲动，使行政权含有一种无限延伸的动力，而行政权力的扩张无疑使行政机关违法侵权的可能性大大增加。[v]由此，行政争议的产生就不可避免了。民众相对于行政权本身而言始终是处在弱势地位的，在行政争议这座天平上，民众永远是无奈的被跷在顶端的，毫无平衡的可能性而言。此时就必须在这个天平上添加额外的砝码以使其平衡，如若民众的合理诉求永远没有有效的解决途径的话，最后造成的成果只能是国家政权的颠覆。而行政复议与行政诉讼就是这特别重要的额外砝码。二、行政复议与行政诉讼衔接的必要性在充足的理解了行政复议与行政诉讼的有关理论之后，不免会产生这样一种疑问：当出现行政争议时如何选择救助制度？哪一种救助制度更能有效的解决行政争议的存在呢？这就需要对行政复议与行政诉讼的优缺点进行比较以求最佳的解决方案。行政复议作为一种行政程序，保持了与行政管理相适应的程序特性，即简便、灵活、快速，它侧重的是效率。但是需要注意的是它始终是行政机关内部的监督机制，容易出现不公正的成果。这也与“任何人都不能为自己的法官”这一原则相违反。而行政诉讼是司法程序，有着严格的程序规定，侧重的是公正。当代社会规定司法机关在解决行政诉讼时必须考虑效率因素，正所谓“迟到的正义即非正义”。由此可见，两种制度各有本身的价值特性，如果我们一味强调行政诉讼的重要性，把行政复议搁置一边，则许多行政纠纷势必全部涌入人民法院，法院会不堪重负，行政诉讼的质量与效率将难以确保。同样的，如果过分依赖行政复议，无限扩大行政复议的作用，则可能会走向行政独裁的极端，势必影响行政复议制度价值功效的发挥。因此，在制度设计上，我们应采众家之长，尽量使两种制度互相协调，发挥最大的效能。[vi]这就是行政复议与行政诉讼衔接的必要性。三、我国现行行政复议与行政诉讼衔接的模式（一）自由选择型我国《行政诉讼法》第37条第一款规定“对属于人民法院受案范畴的行政案件，公民、法人或者其它组织能够向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也能够直接向人民法院提起诉讼”。即当事人能够在行政复议与行政诉讼之间自由选择，如果选择了行政复议，对复议决定不服的，仍能够提起行政诉讼，也能够直接向人民法院提起行政诉讼。（二）行政复议前置型我国《行政诉讼法》第37条第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，根据法律、法规的规定”。即当事人对具体行政行为不服时，应当先向复议机关申请复议，行政复议是前置条件，对复议决定不服的才能够向人民法院提起诉讼。（三）自由选择终局型即行政相对人对行政机关作出的具体行政行为不服，能够申请行政复议，也能够直接向人民法院提起诉讼，但一旦相对人选择了行政复议，就由行政复议机关作出终局性裁决，对复议决定不服的不能再向人民法院提起诉讼。典型的如《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十五条。该条规定“受公安机关拘留处分的公民对处分不服的，在接到告知之日起十五日内，能够向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也能够直接向本地人民法院提起诉讼”，也就是说一旦选择向上一级公安机关提出申诉，那么上一级公安机关作出的裁决就是最后的裁决，不能够再提起诉讼。（四）行政复议终局型即行政相对人对行政机关作出的具体行政行为不服，只能通过行政复议的方式谋求救助，即使对行政复议决定不服的，也不能提起行政诉讼。在我国，行政复议终局型有法律规定的复议终局型，也有事实上的复议终局型。法定的复议终局型如《中华人民共和国集会游行示威法》第十三条规定的人民政府针对不许可集会、游行、示威决定作出的复议决定。事实上的复议终局型如复议机关对除行政处分之外的其它明显不当的具体行政行为所作的变更复议决定。（五）迳行起诉型即行政相对人对行政机关所作的具体行政行为不服，直接通过提起行政诉讼的方式谋求救助。在我国，《中华人民共和国水污染防治法》第五十四条、《中华人民共和国草原法》第二十一条、《中华人民共和国商标法》第五十条、《中华人民共和国著作权法》第五十五条、《中华人民共和国兽药管理条例》第四十八条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条、第八十三条等少数行政法律、法规有类似规定。需要指出的是，我国法律表述为迳行起诉型的规定实际并不排斥行政复议程序。四、外国行政复议与行政诉讼衔接重要模式在理解了我国现行行政复议与行政诉讼的衔接模式后，有必要就世界其它国家的衔接模式进行分析探讨。能够在比对其它各国的衔接模式中发现我国衔接模式的局限性，将对我国衔接模式的重构提供重要的借鉴意义。从世界范畴看，有关行政复议与行政诉讼的衔接有下列三种代表性的模式。（一）与行政诉讼有关联的“德国模式”德国模式最大的特点在于将与否复议前置与后续的诉讼类型直接关联起来，不同类型的行政诉讼合用不同的审理规则。德国《行政法院法》第68条规定：“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的正当性及合目的性。”但法律有特别规定或特别情形外，不需要该审查。在撤销之诉和负义务之诉提起之前，行政复议是提起行政诉讼的必经程序。[vii]也就是说，在撤销之诉和行政机关回绝作为的“否认决定之诉”提起之前，原则上必须先通过行政复议程序，除非为避免自己审查造成的不公和行政程序的过分重复，其它的直接提起行政诉讼。由此可见，德国模式中，在行政复议与行政诉讼是选择关系还是行政复议前置关系的问题上，从宏观看，其有迳行起诉型和复议前置型两种，且复议前置限定在撤销之诉和行政机关回绝作为的“否认决定之诉”这两种诉讼类型，即使这两种类型的诉讼，也不是全部实施复议前置；从微观上看，当事人应采用何种模式重要是根据诉讼的需要，即根据诉讼类型进行选择。（二）以穷尽行政救助为原则的“美国模式”所谓穷尽行政救助原则即“相对人对其所受的损害，在可能通过任何行政程序途径获得救助以前，不能获得司法救助”。也就是说，行政救助是司法救助的必经阶段，只有当全部的行政救助手段都不能解决相对人与行政机关之间的纠纷时，相对人才干够谋求司法救助。美国模式的最大特色就在于坚持行政救助的独立性，视行政救助与司法救助含有同等重要的法律地位，并将行政救助程序前置作为司法审查的一项基本原则而确立下来。[viii]在美国，一切行政行为都能够接受司法审查的观念进一步人心，不必法律明文规定。不能审查的行政行为只是例外，这种例外出现在两种状况：法律规定不能审查；问题本身的行政不适宜由法律决定。在当代，例外的状况越来越少。（三）已当事人自由选择为原则的“法、日模式”法国和日本在行政复议与行政诉讼的衔接上遵照的是“以当事人自由选择为原则，以复议前置主义为例外”。这一模式的最大特点在于将与否先行请求行政救助的选择权直接赋予当事人，充足体现了对公民权利行使自主性的尊重。固然，在采用当事人自由选择主义为原则的同时，两国均规定了例外状况。在法国，有两类案件实施行政救助前置：一是当事人请求行政机关赔偿损失的案件；二是法律特别规定实施行政救助前置的案件。这类法律规定极少，重要涉及政府采购、签证、军人和公务员纪律处分方面的事宜。在日本，这些例外状况重要基于谋求行政的统一或出于专业的需要的考虑。[ix]五、我国现行行政复议与行政诉讼衔接模式的缺点（一）设立原则不明确首先一点体现为当事人在如何启动法律救助程序的问题上完全听凭于单行法律、法规的规定，法律制度的涉及随意性很大。另首先，行政复议与行政诉讼程序衔接关系的设立没有统一的原则，不仅体现在不同种类的法律法规之间规定的模式不同，并且同一种类的法律法规之间、同一类型或同一机关管辖的案件之间甚至同一部法律法规不同的条款之间的规定也不一致。犹如样是公安机关作出的行政处分决定，《中华人民共和国治安管理处分条例》规定的是复议前置型，而《中华人民共和国公民出境入境管理法》规定的则是终局性选择型。又如，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定的是复议前置型，第二款规定的则是非终局性选择型。[x]（二）设立正当性局限性就行政复议与行政诉讼衔接制度设立的目的来看，是为了更加好的维护行政相对人的正当权益，并确保相对人能够获得快速、有效的救助。无论采用什么样的衔接模式都不应当给当事人谋求法律救助造成人为的障碍。但是，通过对现行有关制度设计的考察，不难发现有些有关复议与诉讼衔接关系的设立违反了这一初衷。《行政诉讼法》第三十七条规定：法律法规规定应当向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的根据法律法规的规定。从这一规定来看，复议前置的规范根据涉及法律和法规，这表明法规能够规定复议前置的案件。从我国现状来看，由于我国地区广阔，地方行政机构庞杂，行政法规和地方性法规数量较大，如果它们过多设立复议前置，实践中相对人自由行使救助权将受到极大的限制。在行政复议机制普遍难以公正化解行政纠纷的状况下，这种安排无疑延缓了当事人正当权益的维护，且在客观上加大了当事人维权的成本。而有些似乎应当规定复议前置的情形法律法规却没有规定。如根据《行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审查行政行为仅限于正当性审查，对合理性普通不予审查。从我国现在的法律规定来看，对行政合理性案件（除已经规定为前置的行政案件）没有规定复议前置，当事人能够直接起诉至法院，而法院无疑会以行政行为不当不属于法院的审查范畴为由予以驳回，这种状况下，当事人的权利根本无法得到救助。相反，如果当事人当时选择的是向行政复议机关提出复议，那么复议机关就完全可能通过适宜性审查解决自由裁量权行使的合理性问题，从而满足当事人的规定。即便当事人对复议决定不服，仍然能够向法院起诉，通过法院对复议决定的正当性审查，顿促行政复议机关推行纠正不当行政行为的职责。这种局面便是法律设立不严谨，没有缜密的考虑如何才干为相对人提供无漏洞的制度保障造成的。[xi]（三）行政权与司法权互相侵蚀的现象严重作为两种解决行政争议的重要制度，行政复议与行政诉讼在本质上是对等的，两者应当相辅相成、有机统一，为行政争议的快速、有效解决提供重要的制度确保。然而，在我国现有制度的设立中，行政权与司法权互相侵蚀的现象颇为严重。例如，复议终局型的广泛存在已经在事实上否认了法治国家所公认的司法最后原则，从而造成了行政权对司法权的侵蚀。又如，有关迳行起诉的规定，从立法上强制规定当事人只能通过行政诉讼的方式谋求救助，不仅影响了当事人的自主选择权，并且还在事实上否认了行政复议制度存在的必要性，造成了司法权对行政权的侵蚀。[xii]六、我国现行行政复议与行政诉讼衔接模式构想（一）理论模式构想上文已对我国现行行政复议与行政诉讼的衔接模式有过叙述，我国现行的衔接模式重要有五种，即自由选择型、行政复议前置型、自由选择终局型、行政复议终局型、迳行起诉型。下面作者将就这五种衔接模式进行比较，以拟定更为适宜的衔接模式。构想以下：1、以自由选择型为原则，逐步取消行政复议前置型、自由选择终局型、行政复议终局型、迳行起诉型作者在研究此命题的时候，就隐隐得、很感性得觉得我国现行的衔接模式过于繁杂，而通过具体的资料收集以及对多个模式的分析之后，更加验证了作者的想法。就行政复议前置型而言，之因此要复议前置不外乎下列几个因素：有关领域的行政机关含有专业的知识和技术优势；有助于减轻法院的负担；有助于快速的解决行政争议。那么为什么作者倾向于取消此种制度呢？一种词就能够概括，那就是“自由”。自由是通过人类数千年的奋斗而争取来的来之不易的权利，各国政府无论是出自真心还是被迫都不约而同的选择尊重民众的自由权利。就行政复议而言，它是一项用来解决行政纠纷的救助制度，这个制度也固然不能破坏民众自由选择的权利。设立复议前置这种模式明显侵害了民众的自由选择权。尚有一种重要的一点就是就中国广大民众的心里或多或少的都存在着“官官相护”的思想。如果行政复议的成果符合相对人的既定目的倒也罢了，而一旦复议成果不利于相对人，那么“官官相护”的思想便出来作祟了，这会出现什么成果呢？相对人会选择继续起诉，由此复议前置的一大优势——快速解决纠纷便无从谈起。不仅仅如此，前文也说过，我国的复议前置制度在设立上存在设立原则不明确、设立的正当性局限性等缺点，并不利于相对人维护本身的正当权益。因此，从各个角度来看我国都应当确立不受限制的自由选择模式。再就迳行起诉型而言，事实上我国现在的单行立法中有关迳行起诉的规定事实上并不排斥行政复议程序的存在。从这个角度而言，根本不必再设立迳行起诉型的衔接模式。并且此种立法用语的含糊也容易引发误解。再者而言，我国现如今的社会矛盾纷繁复杂，强行设定单一的纠纷解决机制也是不符合我国的现状的。2、果断贯彻贯彻司法最后原则司法最后原则是指社会生活中所产生的矛盾和冲突，用道德、调解和仲裁等办法无法解决时，通过诉讼的途径，用品有强制力的国家公诉、裁判的方式，来加以解决，是国家为当事人提供不用武力解决争端的办法。[xiii]又指法院在依法独立行使审判权的过程中，对刑事、民事、行政等法律关系享有最后审查、最后评断、最后裁判的权力。[xiv]简而言之就是任何纠纷的解决如果当事人不乐意那就不能用除司法解决途径以外的其它纠纷解决机制作为最后的解决机制。由此，直接的否认了另外两种衔接模式，即自由选择终局型和行政复议终局型，固然了，实际的落脚点仍然是行政复议终局型。为什么不能以行政复议作为终局的裁判成果呢？其缺点是显而易见的，上文也明确指出行政复议是行政系统内部的自我纠错机制，是一种自上而下的自我监督，以自律作为原则。这与“任何人不得做自己案件的法官”这一自然公正的原则不相符合。作者认为将行政权力关进“笼子”里，是当代社会所获得的最大的成就！而行政复议终局型这种衔接模式完全与此相悖。如果行政机关能够就自己的行为作出裁判并且这种裁判还是终局型的、不容更改的，那么一种“行政独裁”的政府就离我们不远了。总而言之，作者认为，在理论上我国现行行政复议与行政诉讼的衔接模式应当以自由选择型为原则，并果断贯彻贯彻司法最后原则。（二）实务模式构想在对理论进行了较多的探讨和分析之后，作者的心中又隐隐的出现了一种疑惑。那就是我们普通所讨论的衔接模式，事实上并不能体现出衔接该有的作用。一言以蔽之，为什么要衔接？目的就是为了更加好、更快的解决行政争议，而我们上述的衔接模式并不能提供一种更加好、更快的解决机制。由此，作者将就实务这一层面而言，提出自己的大胆的构想。在此构想的提出前，先就行政争议的特性进行叙述，有助于协助我们理解为什么需要一种好的、能够操作的衔接模式。1、行政争议的特点有关行政争议的特点，能够用三句话来概括：争议大、范畴广、地位重。首先一点，作为一名刚刚参加行政庭的工作人员，即使接触的案件不多，但是这些案件都普遍的存在一种问题，那就是争议非常大。相对人与行政机关的矛盾难以调和。行政案件俗称“民告官”，民告官能赢吗？难以想象。这又是我国民众心理根深蒂固的一种理念。和“官官相护”的理念一脉相承。如果没有穷尽其它的救助途径，民众普通是不乐意打官司的，固然，当今社会随着民主理念的进一步人心，这种状况有所改观。但是无法变化的一点就是一旦进入诉讼程序，相对人的心理就会发生一种变化，那就是他已经和政府撕破脸了，事已至此，就固执的规定一定要达成自己的既定目的。因此在庭审的过程中情绪激动以致谩骂甚至大打出手都是常见的。这就规定行政机关以及法院在解决行政争议的过程中一定要晓之以理、动之以情。争取获得相对人的理解。另首先一点，随着社会的发展，政府参加社会管理的事项日益增多，因此引发的行政争议也呈现出范畴广的特性。就我市而言，常规的行政争议集中在国土资源、劳动和社会保障、城建、公安管理等方面，但同时也出现了诸如不服招标投标监督管理、安全生产监察、建筑市场管理及契税征管等新型行政争议。最后也是最重要的一点，那就是行政争议的地位重。行政争议直接关系到人民群众的切身利益；直接关系到社会的和谐稳定；直接关系到巩固党的执政地位。这里有个有趣的笑谈，说甲、乙两个朋友打赌，输了的人要按照对方的规定做一件事。成果甲输了，乙说：“这样吧，给你两个选择。一是请我吃一种月饭，二是在大街上大喊一句‘我是城管’”。甲说：“我还是请你吃饭吧，这个就花点钱，那个可就是要命了”。从这个笑话能够看出，政府在解决行政争议的过程中如果办法不当很容易让民