201604PPP合同管理与风险管理详解

PPP工程的合同治理与风险治理陆阳合伙人律师北京市华城律师事务所目录

第一章其次章第三章第一章PPP工程背景介绍〔一〕PPP工程内容概述

〔二〕PPP工程实施流程

〔一〕PPP工程内容概述1、PPP概述〔1〕工程数量截至2023年1月31日，各省级财政部门上报PPP工程总计9283个，有6997个工程纳入财政部PPP综合信息平台工程库。〔2〕投资金额合规PPP工程总投资8.13万亿元。2023年底和2023年9月，财政局部别推出第一批和其次批PPP示范工程，总投资分别为1800亿元和6589亿元。

〔一〕PPP工程内容概述〔3〕分布范围截至2023年1月31日，33个省、自治区、直辖市和准备单列市的6997个PPP工程纳入工程库。其中，贵州，山东、四川、河南、新疆推出工程数量也全国居前，云南、河南、江苏、辽宁则在总投资需求上靠前。

〔一〕PPP工程内容概述1、PPP定义〔1〕财政部：政府和社会资本合作模式是在根底设施及公共效劳领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本担当设计、建设、运营、维护根底设施的大局部工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报;政府部门负责根底设施及公共效劳价格和质量监管，以保证公共利益最大化。(财金[2023]76号)〔2〕发改委：政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增加公共产品和效劳供给力气、提高供给效率，通过特许经营、购置效劳、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。(发改投资[2023]2724号)〔3〕《政府与社会资本合作法》〔争论稿草案〕

第三条【定义】本法所称政府与社会资本合作,是指政府依法选择社会资本合作，签订合作合同并依据合同全面履行，供给公共产品或者公共效劳的活动。本法所称政府是指中华人民共和国各级人民政府，及政府授权并代表政府与社会资本合作的行政机构或行政部门。本法所称社会资本是指符合参与政府与社会资本合作工程条件的中外法人或其他组织、个人或联合体。

〔一〕PPP工程内容概述〔4〕定义核心：PPP〔Public-Private-Partnership的缩写〕

政府特许经营、股权合作、购置等社会资本〔公共目的〕〔资本回报〕

利益共享、风险共担、长期合作〔一〕PPP工程内容概述PPP定义加强工程论证VFM各级财政部门要从“补建设”向“补运营”逐步转变2、PPP具体政策9(1)财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知〔财金【2023】76号，2023年9月23日〕选购方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源选购。公开招标主要适用于选购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府选购政策，且选购过程中不作更改的工程。(2)《政府和社会资本合作工程政府选购治理方法》〔财库【2023】215号,2023年12月31日〕〔一〕PPP工程内容概述10转变政府职能，强化政府与社会资本协商合作；疼惜社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性县级以上建立特许经营部门协调机制，负责统筹、组织协调和监视治理。

鼓舞通过设立产业基金等形式入股供给特许经营工程资本金。鼓舞特许经营工程承受成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、工程收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。县级以上人民政府有关部门可以探究与金融机构设立根底设施和公用事业特许经营引导基金，并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持有关特许经营工程建设运营。(3)《根底设施和公用事业特许经营治理方法》〔2023年4月21日,6月1日起施行〕〔一〕PPP工程内容概述2、PPP具体政策〔一〕PPP工程内容概述《政府投资基金暂行治理方法》〔财预【2023】210号,2023年11月12日公布实施〕〔1〕重要条文其次条本方法所称政府投资基金，是指由各级政府通过预算安排，以单独出资或与社会资本共同出资设立，承受股权投资等市场化方式，引导社会各类资投资经济社会进展的重点领域和薄弱环节,支持相关产业和领域进展的资金。第三条本方法所称政府出资，是指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金。第七条各级财政部门一般应在以下领域设立投资基金：〔一〕支持创新创业〔二〕支持中小企业进展〔三〕支持产业转型升级和进展〔四〕支持根底设施和公共效劳领域。第八条设立政府投资基金，可承受公司制、有限合伙制和契约制等不同组织形式。第十二条政府投资基金在运作过程中不得从事以下业务：

1.从事融资担保以外的担保、抵押、托付贷款等业务；

2.投资二级市场股票、期货、房地产、证券投资基金、评级AAA以下的企业债、信托产品、非保本型理财产品、保险准备及其他金融衍生品；

3.向任何第三方供给赞助、捐赠〔经批准的公益性捐赠除外〕；

4.吸取或变相吸取存款，或向第三方供给贷款和资金拆借；

5.进展担当无限连带责任的对外投资；

6.发行信托或集合理财产品募集资金；

7.其他国家法律法规制止从事的业务。〔2〕关注要点第一、设立投资红黑榜，强调政策性目标其次、要求市场化运作，科学决策、共担风险第三、实施预算治理，建立全面绩效评价制度〔3〕将来趋势第一、债权性资金退居幕后，股权投资机构和产业投资人活泼台前其次、股权投资比例增加，对基金治理人专业化要求提高

12将水污染防治领域全面对社会资本开放。鼓舞对工程有效整合，打包实施PPP模式.实施方案包含：工程实施内容、产品及效劳质量和标准、投融资构造、财务测算与风险分析、技术及经济可行性论证、合作伙伴要求、合同构造、权益安排和风险分担、政府支持方式、配套措施等。(4)关于推动水污染防治领域PPP的实施意见(财建[2023]90号2023年4月9日)PPP工程支出责任占一般公共预算支出比例不超过10%(5)《政府和社会资本合作工程财政承受力气论证指引》〔2023年4月14日〕〔一〕PPP工程内容概述2、PPP具体政策(6)《PPP物有所值评价指引》〔2023年12月18日〕定性评价指标包括全生命周期整合程度、风险识别与安排、绩效导向与鼓舞创新、潜在竞争程度、政府机构力气、可融资性等六项根本评价指标。是在假定承受PPP模式与政府传统投资方式产出绩效一样的前提下，通过对PPP工程全生命周期内政府方净本钱的现值〔PPP值〕与公共部门比较值〔PSC值〕进展比较，推断PPP模式能否降低工程全生命周期本钱。〔一〕PPP工程内容概述3、PPP工程适用领域PPP工程化为19个行业，分别包括能源、交通运输、水利建设、生态建设和环境疼惜、市政工程、片区开发、农业、林业、科技、保障性安居工程、旅游、医疗卫生、养老、教育、文化、体育、社会保障、政府根底设施和其他。其中，市政工程、生态建设和环境疼惜、交通运输领域PPP工程数量占比超过50%，交通运输、市政工程工程投资需求总额占全部工程投资需求比例超过50%。〔一〕PPP工程内容概述4、本质构建“利益共享、风险共担、全程合作”的模式形成“政府监管、企业运营、社会评价”的格局5、意义〔1〕加快转变政府职能〔2〕打破行业准入限制〔3〕完善财政投入和治理方式

〔二〕PPP工程实施流程工程发起工程筛选物有所值评价财政承受力气论证治理架构组建实施方案编制实施方案审核资格预审选购文件编制响应文件评审谈判与合同签署工程公司设立融资治理绩效监测与支付中期评估移交预备性能测试资产交割绩效评价工程识别工程预备工程选购工程执行工程移交1、工程识别〔1〕工程发起——政府〔多数〕、社会资本〔2〕工程筛选——针对潜在PPP工程〔3〕物有所值〔VFM〕评价——定性评价、定量评价〔4〕财政承受力气论证〔二〕PPP工程实施流程2、工程预备〔1〕治理架构组建〔2〕编制工程实施方案：工程概况、风险安排根本框架、工程运作方式、交易构造、合同体系、监管架构、选购方式选择。〔3〕实施方案审核〔二〕PPP工程实施流程3、工程选购〔1〕资格预审〔社会资本及其合作的金融机构〕〔2〕选购文件编制〔3〕响应文件评审〔4〕谈判与合同签署〔二〕PPP工程实施流程4、工程执行

〔1〕设立工程公司〔2〕融资治理〔3〕绩效监测与支付〔4〕中期评估：关注合同问题〔二〕PPP工程实施流程5、工程移交〔1〕移交预备：组建工程移交工作组〔2〕性能测试：资产评估、性能测试方案〔3〕资产交割：法律过户、治理权移交〔4〕绩效评价〔二〕PPP工程实施流程21尽职调查资料搜集、整理、消化；访谈〔尤其要充分了解政府方的诉求〕；类似工程调研；潜在社会资本争论。工程方案建模：基于尽职调查。需社会资本起始投资的，测算净现金流；否则，测算营业收入、运营本钱费用和净利润；实施方案：编制依据、工程模式、组织和法律构造、投融资和财务评价、风险分析、招标文件主要条款、需落实的边界条件、时间进度准备、结论等。前期工作成立领导小组市委秘书长任组长，成员包括相关委办局局长领导小组下设工作组成员包括各委办局相关工作人员聘请询问机构参与工作组完成立项、环评、可研，准备承受工程模式的批复或会议纪要协作尽职调查供给资料承受访谈参与类似工程调研批复工程方案〔二〕PPP工程实施流程---操作流程22编制资格预审、招标文件〔含工程协议〕招标〔含资格预审〕帮助谈判帮助签约2.招标阶段批复资格预审、招标文件派人参与资格预审评审和评标主持谈判签约22〔二〕PPP工程实施流程---操作流程

〔一〕PPP工程合同主体〔二〕PPP工程的合同体系〔三〕PPP工程案例〔四〕PPP工程的合同治理其次章PPP工程的合同体系及治理〔一〕合同的概念合同是公正主体的自然人、法人，以及自然人与法人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同就是协议，合同也叫契约。〔二〕合同的特征第一、合同是一种合意，合意就是协议，意思表示全都。其次、合同是发生法律上效果的双方民事法律行为。第三、合同是发生在民法上法律效果的民事法律行为。〔一〕PPP工程的合同主体〔一〕PPP工程的合同主体

〔1〕行政主体：公共职能部门，授予特许经营权、制定政策、对PPP工程进展治理、监视等；〔2〕民事主体：表达在“PPP工程合同”中，与社会资本、工程公司形成公正的民事法律关系。1、政府部门——PPP工程的发起人

〔一〕PPP工程的合同主体

2、社会资本——PPP工程实际投资人

依据财政部《操作指南》和发改委《指导意见》指已建立现代企业制度的境内外企业法人，可以是国有企业、民营企业、外商投资企业、混合全部制企业、或其他投资、经营主体。*国有企业：不包括本级政府所属平台公司及其他控股国有企业主要职能：设立PPP工程公司；PPP工程建设、运营、维护、融资等。〔一〕PPP工程的合同主体

3、工程公司〔SPV〕——PPP工程的实施者

〔一〕PPP工程的合同主体

4、融资方——PPP工程资金的局部来源

〔一〕PPP工程的合同主体

5、承包商和分包商6、专业运营商7、原料供给商8、产品或效劳购置方9、保险公司10、其他，主要代表为专业询问机构

〔一〕PPP工程的合同主体〔二〕PPP工程的合同体系工程公司PPP工程合同政府股东协议社会资本社会资本社会资本融资合同运营商承包商产品或效劳购置合同原料供给合同运营效劳合同工程承包合同贷款方保险合同购置方原料供给商保险公司履约合同表格：源于2023财政部《PPP工程合同指南〔试行〕》1、PPP合同体系32合同体系:主要包括工程合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营效劳合同、原料供给合同、产品选购合同和保险合同等。工程合同是其中最核心的法律文件。工程条件:是工程合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整连接等边界。权利义务:主要明确工程资产权属、社会资本担当的公共责任、政府支付方式和风险安排结果等。交易条件:主要明确工程合同期限、工程回报机制、收费定价调整机制和产出说明等。履约保障:主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交修理保函组成的履约保函体系。调整连接:主要明确应急处置、临时接收和提前终止、合同变更、合同展期、工程新增改扩建需求等应对措施。〔二〕PPP工程的合同体系1、PPP合同体系33交易构造主要包括工程投融资构造、回报机制和相关配套安排。工程投融资构造:主要说明工程资本性支出的资金来源、性质和用途，工程资产的形成和转移等。工程回报机制:主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。相关配套安排:主要说明由工程以外相关机构供给的土地、水、电、气和道路等配套设施和工程所需的上下游效劳。〔二〕PPP工程的合同体系1、PPP合同体系34社会资本：在国内根底设施特许经营的工程中，社会资本对工程的预期内部收益率一般在8%～12%之间。政府：政府一般希望把握在10%以内。例如重庆首宗土地一级整治PPP工程(经开区广阳湾片区)，承受年化投资收益率报价的方式进展招投标，年化投资收益率最低者为中标人，年化收益率上限为10%。工程是否能到达预期的内部收益率水平是社会资本方准备是否投资的重要标准。在市场化条件下，对政府主管部门来说，理解并把握好内部收益率这一概念有利于理解投资人的投资行为，也有利于结合实际状况更好地包装工程，这样政府才能更成功、更有效地在PPP工程中引入社会资本。〔二〕PPP工程的合同体系1、PPP合同体系

2、PPP合同体系的核心—项目合同

指政府方与项目公司依法就PPP项目合作所订立的合同，目的是在政府方与社会资本之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目的顺利实施。合同主体：政府、社会资本或项目公司合同性质：民事法律合同一般包括：项目名称、内容、范围、期限、经营方式；产品或服务的数量、质量和标准；服务费标准及调整机制；权利和义务、履约担保；期满后移交程序、验收程序；违约责任等。〔二〕PPP工程的合同体系

3、股东协议〔二〕PPP工程的合同体系

4、履约合同

工程承包合同运营服务合同原料供应合同产品或服务购买合同工程公司将局部或全部设计、选购、建设工作托付给工程承包商，签订工程承包合同，“交钥匙”条款工程公司将工程全部或局部的运营和维护事务外包给有阅历的专业运营商，并与其签订运营效劳合同。工程公司与原料的主要供给商签订长期原料供给合同，并且商定一个相对稳定的原料价格。“照供不误”条款这是为了保证工程产品或效劳有稳定的销售对象。“照付不议”条款〔二〕PPP工程的合同体系

5、融资合同包括：项目贷款合同；担保合同；直接介入协议项目贷款合同——最主要合同合同主要内容包括：陈述与保证、前提条件、偿还贷款、担保与保障、抵消、违约、适用法律与争议解决等。〔二〕PPP工程的合同体系

6、保险合同投保原因：项目资金规模大生命周期长涉及主体多阶段复杂投保类型：货物运输险工程一切险针对设计或其它专业服务的职业保障险针对间接损失的保险第三者责任险〔二〕PPP工程的合同体系

7、其他合同主要指与专业中介机构签署的咨询服务合同。例如：投资、法律、专业技术、财务、税务。〔二〕PPP工程的合同体系

北京地铁4号线合同体系

（四）PPP项目的合同管理

1、审查批准

2、合同签署3、履行4、争议解决机制

（四）PPP项目的合同管理

1、审查批准

PPP项目设立、建设、终结的必经程序

2、合同签署

与政府：

招标：要约邀请投标：邀请中标：承诺，合同达成

项目公司设立后------正式签署PPP项目合同

与其他主体：

项目公司——履约合同

（四）PPP项目的合同管理

3、履行

（1）履约担保，项目公司向政府提供“保函”

（2）政府：具有行政监督职能

（3）提前终止项目合同：政府或项目公司违约

（四）PPP项目的合同管理

4、争议解决机制

常见的解决方式：友好协商、专家裁决、仲裁或诉讼

最终争议解决方式：仲裁或诉讼

一般条款中会约定其他解决方式，以期在无需仲裁或诉讼的情况

下快速解决争议。

〔一〕PPP工程风险安排机制〔二〕案例

第三章PPP工程的风险治理

（二）PPP项目风险分配机制

1、风险分配原则—财政部《PPP项目合同指南》

（1）承担风险的一方应该对该风险具有控制力；

（2）承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；

（3）承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；

（4）由该方承担该风险最有效率；

（5）如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转

移给合同相对方。（二）PPP项目风险分配机制

2、常见的风险分配安排

（1）通常由政府承担的风险：土地获取风险、项目审批风险、政治不可抗力。

土地获取风险：土地获取—划拨，政府（有影响力）

项目审批风险：政府具有审批权限

政治不可抗力：不可控制的土地征收征用、法律变更、未获审批等政府

行为，政府（有影响力）（二）PPP项目风险分配机制

（2）通常由项目公司承担的风险：项目融资、保险；项目设计、建设和运营维护相关风险；项目审批。

项目融资、获得保险的风险

项目设计、建设和运营维护相关风险

项目审批（二）PPP项目风险分配机制（3）通常由双方共同承担的风险—自然不可抗力

法律后果：免除双方主体的履行义务；延长期限；免除违约责任；对额外费用补偿；解除合同。51风险的把握建议前期充分调研：通过对国内和省内同类型PPP工程的运营状况进展调研，结合本市的实际状况调研，由询问机构和律师机构在建立财务模型测算该工程的运营本钱、运营收入和财政补贴规模等相关经济指标根底上，在前期法律文本中进展明确及约束。运营风险把握：严格全面地履行合同，把握各种风险及责任，包括效劳风险即效劳不达标、财务风险即运营治理不善导致的入不敷出亏损严峻、法律风险等，同时，明确中标人在该工程的运营维护阶段的责任。监管合理标准：合同中设置经济监管条款，如维护保函，以保障承包商的运营和对设施的维护义务，保函金额足以保证提前终止协议等状况发生时有足够资金保证场馆在过渡期的正常运营，增加承包商的履约意识；联名银行账户，协议双方共同监管工程的收入和支出。完善协调机制：各相关部门应乐观协作，可建立协调委员会以加强协议各方方的协调和沟通，建立相关配套制度、监管细则等法律文件予以监视。包括定期会议制度、工作上报制度、监视制度、重大大事报告制度等。也可由政府方成立特地机构或聘请第三方在运营期间加强对工程公司的中期评估和运营监管。51〔二〕PPP工程风险安排机制〔二〕案例北京“鸟巢”PPP工程北京“鸟巢”PPP工程

在鸟巢总计近32亿元的投资中，由中国中信集团公司等四家企业组成的中信集团联合体出资42%，北京市国有资产经营有限责任公司代表北京市政府支付剩余的58%，双方按投资比例组建国家体育场〔工程公司〕，负责“鸟巢”的融资、建设、治理等工作。中信联合体〔社会资本〕拥有赛后30年的特许经营权，运营期间自负盈亏。合同商定期满后，“鸟巢”移交北京市政府运营主管。但国家体育场“鸟巢”在赛后运营一年，刚刚度过“蜜月期”的合作双方竟然“分手”了。〔二〕案例北京“鸟巢”PPP工程风险1、工程识别阶段：“鸟巢”建筑设计方案选择难度大；2、工程执行阶段：方案转变、本钱超支、运营困难、各参与主体内部冲突难以化解。3、工程移交阶段：提前进入清算，合同内容无法履行；合同商定与法律规定之间存在冲突。

〔二〕案例

北京地铁4号线是北京市轨道交通路网中的主干线之一，是我国城市轨道交通领域的首个PPP项目。〔二〕案例

北京地铁4号线PPP项目简介

京投公司、香港地铁公司和首创集团出资设立的项目公司（北京京港地铁有限公司）负责地铁的车辆、信号灯设备部分。京港地铁通过签订委托建管协议、贷款协议、保险协议等一系列合同，涵盖了投资、建设、试运营、运营、移交各个阶段，形成了一个完整的合同体系，保证了地铁4号线PPP项目的成功运行。

北京地铁4号线PPP运作模式

〔二〕案例PartA土建、轨道及电扶梯、车站风水电等PartB车辆、通信、信号、AFC等北京地铁四号线投资额共计153亿元，其中A局部投资额约为107亿元，由京投公司投资建设；B局部投资额约为46亿元，承受PPP模式。B局部资本金约14亿元，由香港地铁公司、首创集团及京投公司按持股比例分别出资，其余32亿元由京港地铁公司向国家开发银行贷款融资，期限为25年，执行基准利率。〔二〕案例北京地铁4号线PPP投资融资模式北京地铁4号线政策保障体系

〔二〕案例

北京地铁4号线保障机制

1、政府担当票价风险政府担当定价与测算票价差额的补偿／分红。2、政府担当客流风险实际客流连续三年低于预期客流，政府赐予补偿。客流持续低迷导致PPP公司无法经营，政府回购资产。3、政府担当不行抗力风险由于非经营因素、不行抗力或国家政治经济环境发生变化导致社会资本退出，政府将赐予相应补偿。〔二〕案例北京地铁4号线合理的收益安排

(1)票价〔二〕案例站点商业业态面积(m2)平均租金水平(元/m2·天)单日总租金(元/天)年度总租金(元)新街口餐饮8,6681086,68028,474,380店铺3,1342062,68020,590,380平安里餐饮660106,6002,168,100店铺2,4001638,04012,496,140西四餐饮1,3201013,2004,336,200店铺1,6112336,82412,096,684灵境胡同餐饮1,1801011,8003,876,300店铺2,9302058,60019,250,100合计21,903103,288,284(2)商业开发依据《北京地铁四号线站前广场商业筹划与整体规划设计》投资测算，沿线新街口、平安里、西四、灵境胡同四个站点的可用商业资源价值测算为：〔二〕案例北京地铁4号线PPP工程监管体系〔二〕案例（三）规避PPP项目风险的措施（三）规避PPP项目风险的措施

1、政府转变职能，定位明确