对非高等院校工作人员行贿罪的立法思考

对非高等院校工作人员行贿罪的立法思考

根据中国1997年刑法第164条，特别是在吸收以往立法经验的基础上，加强了对公司和公司人员的贿赂，并正式宣布了打击商业贿赂的车道。不过,由于这一罪名无法规制向公司、企业以外的其他单位工作人员行贿的行为,例如发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业行贿行为,故而存在明显的立法疏漏。1为适应反商业贿赂专项斗争的需要,《刑法修正案(六)》遂将商业行贿对象扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。相应的,原条文之罪名也被两高相关司法解释变更为对非国家机关工作人员行贿罪。2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》第29条则对第164条又进行了修改,主要是以第2款增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,以回应加入《联合国反腐败公约》的条约义务要求。不过,此次修正并未涉及对非国家机关工作人员行贿罪。不可否认的是,随着政府对工程建设、产权交易、医药购销和政府采购等领域商业贿赂行为的重拳出击,商业贿赂的专项治理行动获得了一系列丰硕的成果。然而,从司法实践所反映的情况看,商业受贿犯罪无疑是专项治理的重点,而商业行贿犯罪则或多或少被忽视了。2而且,刑法理论界对商业行贿犯罪的探讨亦浅尝辄止,不够深入。其实,作为商业受贿的对合性犯罪,商业行贿亦应受到严肃地查处,这对于切实推进反商业贿赂专项治理同样具有重要的促进作用。鉴此,本文拟就其中的非国家工作人员行贿罪在司法认定中常见的疑难问题予以专门探析。一、犯罪的对合体性通说认为,对非国家工作人员行贿罪的客体是国家对公司、企业或者其他单位工作人员职务活动的管理制度。笔者认为,通说的观点未能揭示本罪的本质特征。由于对公平竞争市场交易秩序的破坏和对公司、企业或者其他单位的工作人员职务行为不可交换性义务的违反是非国家工作人员受贿罪社会危害性的根本所在,因此,非国家工作人员受贿罪的客体应该是公平竞争的市场交易秩序和公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的不可交换性。而对非国家工作人员行贿罪的客体与非国家工作人员受贿罪的客体应具一致性,因为两者之间存在对合关系。“犯罪的对合关系,就是互为行为的相对人,彼此依存,缺一不可。”3行贿与受贿是对合性行为,没有行贿,受贿也没有生存的空间。尽管非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪并非像有些对合性行为那样规定为相同的罪名(如重婚罪),但在商业活动中行贿与受贿所指向的社会关系是同一的。《刑法》第164条与第163条相互对应,为处罚这种“彼此异罪”4的对合性犯罪提供了刑法处罚的依据。在市场竞争中,为了获得交易机会或竞争优势,行为人动用贿赂,作为向相对方换取交易机会或者竞争优势的对价。市场自发的竞争规律受到了冲击,本来的优胜劣汰的规律不能正常发挥作用,质次价高的商品占领市场,市场交易秩序受到严重的破坏。这是对非国家工作人员行贿罪所侵犯的主要客体。同时,公司、企业或者其他单位的工作人员在贿赂的诱惑下,其职务行为严重偏离国家对公司、企业或者其他单位的管理制度规定,法律对其职务行为不可交换性的要求也因贿赂而不能得以实现。因此,对非国家工作人员行贿罪侵犯的客体是公平竞争的市场交易秩序和公司、企业或者其他单位人员职务行为的不可交换性的统一。其中,公平竞争的市场交易秩序是主要客体,而公司、企业或者其他单位的工作人员职务行为的不可交换性是次要客体。二、狭义上的利益和非财产性利益或刑与其他行贿犯罪一样,对非国家工作人员行贿罪之所谓贿赂在现行立法上仍表述为“财物”。如何理解此处的“财物”,需要结合贿赂的范围来把握。贿赂的范围如何界定,国外刑法理论中存在金钱估价说、有形利益说与需要说等不同观点。金钱估价说从量刑角度出发,把贿赂的目的物仅限于能够用金钱来估价的物质利益;有形利益说把贿赂看成有形的或者物质上的利益;而需要说则主张,凡是能够满足人的需要的一切有形的或无形的利益,都是贿赂的目的物。5比较而言,《联合国反腐败公约》所谓“不正当好处”与前述“需要说”的观点基本相当,既包括以有形的物质的形式表现的财物,也包括以无形的物质的形式表现的财产性利益,还包括以无形的非物质的形式表现的非财产性利益。6在我国刑法理论中,贿赂的范围也存在狭义说、广义说与最广义说等不同的观点。这些观点分别对应于国外刑法理论中的金钱估价说、有形利益说与需要说。其中,狭义说将贿赂仅局限于“财物”,并将财产性利益排除在外。广义说认为,贿赂不应只限于财物,还应包括可以用金钱计算的财产性利益。最广义说则认为,贿赂既应包括财物和财产性利益,也应包括诸如提拔职务、招工提干、迁移户口甚至性服务等非财产性利益。7我国相关刑法条文在表述上似采狭义说之立场,即将“贿赂”的范围局限于“财物”,但从司法实践来看,实际均已将此处所谓“财物”作扩大理解,使其涵盖狭义的财物和财产性利益,从而呼应了刑法理论中的广义说。8就此而论,虽然《刑法修正案(八)》第29条第1款维持原《刑法》第164条第1款之表述,仍将对非国家工作人员行贿罪之所谓贿赂物规定为“财物”,但是根据司法实践对财物之通常理解,此处所谓财物既包括狭义上的财物,也包括财产性利益。当然,对《刑法修正案(八)》这一表述的理解仍无法涵括非财产性利益,这与《联合国反腐败公约》的相关规定是略有脱节的。三、行贿罪和索贿罪的罪状对非国家工作人员行贿罪往往产生于行贿方,完成于受贿方对贿赂的收受。市场经济条件下,激烈的市场竞争往往会使得推销员为推销自己的商品,获得竞争机会或竞争优势,主动在商品的成交价格中让出一部分作为对采购方的酬劳或奖励。因此,商业行贿往往会开始于行贿方的行贿行为。但在商业贿赂成为“潜规则”的情况下,对非国家工作人员行贿罪的完成又常常起因于受贿方的索贿行为。例如在家电行业,大型专业连锁零售企业中享有实权的经理人、管理者,往往利用其所在连锁企业的强势地位,向供应商索要礼金。而供应商出于眼前的利益、营销竞争的需要逐渐对索贿者的行为予以认可,或者处于无奈对其进行各种方式的赠与。还有一种情况,销售商为获得一些利润空间很大的产品或有发展前途的产品的独家销售权或者争取供应商的政策优惠、市场推广资源,会主动向供应商的业务员及其上级人员提出请求。而供应商在销售商迫切的竞争需要下也会实施索贿行为。因此,我国《刑法》第164条的规定存在片面性,即只规定了对非国家工作人员行贿罪的一般情形,忽视了实践中存在的因索贿而被动提供贿赂的情形。因此,与受贿罪和行贿罪相对应,《刑法》第163条和第164条也应该对索贿的情形作出规定。即在第163条增加规定“索贿的从重处罚”,在第164条增加规定“因被勒索给予公司、企业或者其他单位的工作人员好处,没有获得不正当利益的,不构成对非国家工作人员行贿罪”。四、判断是否构成判断《刑法》第164条将“谋取不正当利益”规定为对非国家工作人员行贿罪之必备构成要件。而这也是行贿犯罪的共通之处。司法实践中,对于如何认定行贿犯罪之所谓“谋取不正当利益”存在分歧,惩治商业行贿犯罪因此亦陷入了困境。因此,有必要重新审视作为在市场经济条件下行贿犯罪构成要件中的“谋取不正当利益”。(一)实施犯罪行为以达到犯罪目的的强烈动因关于“谋取不正当利益”的定性,刑法理论中存在多种观点。比较而言,笔者同意“目的说”。犯罪目的是指行为人希望通过实施犯罪行为造成某种危害社会结果的主观态度,即犯罪结果在行为人主观上的反映;而犯罪动机是指刺激行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。据此,所谓“为谋取不正当利益”很显然是行贿人希望通过实施行贿行为而所想要达到的结果,而刺激行贿人实施该行贿行为以达到谋取不正当利益目的的内心起因则可能多种多样。“动机说”将收买国家工作人员作为行贿的目的,是将行为人为了谋取不正当利益而使用的手段误认为犯罪目的了。就“动机兼目的说”而言,从心理学角度而言,行为动机与行为目的都只具有相对意义,在一定条件下是可以转化的,9但在刑法中,犯罪目的、动机均是确定的,不存在相互转化的问题。因为刑法对各种犯罪都有非常具体的规定,这种规定本身就使其犯罪目的被确定化,不可能与犯罪动机发生相互转化。10因此,也就不可能存在某种要素既是犯罪动机亦是犯罪目的的情形。(二)第133条第2款是行贿罪在最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月4日发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)中,曾对谋取不正当利益做出了明确的解释。这无疑为我们揭示对非国家工作人员行贿罪之所谓“谋取不正当利益”的内涵具有借鉴意义。11《通知》将谋取不正当利益划分为两种情况,这两种情况所指的不正当利益都是指利益本身的不正当,而不涉及利益手段的不正当。不正当利益不限于“非法利益”,二者之间是一种包容关系,非法利益为不正当利益所包含,不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外,还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应当取得的利益。“不正当利益”也不同于以不正当手段获得的利益。有学者指出,如果将不正当利益等同于以不正当手段获得的利益,那么规定行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件就是多此一举,因为通过行贿获得的利益都是通过不正当手段获得的利益。12笔者赞同上述观点。不过,公职行贿中“不正当利益”的情况要比商业行贿复杂得多,因为公职行贿犯罪中行为人希望通过行贿获得的利益的存在领域和利益的表现方式繁多。而在商业行贿犯罪中,不正当利益通常就是通过行贿手段在市场活动中获得的竞争机会或者竞争优势。少数情况是为了在企业破产、整顿等经济活动领域获得不正当的经济利益。应该说,竞争机会或者竞争优势本身是合法的,但是通过行贿的手段获得竞争机会或者竞争优势就是违法的。因此,所谓的“谋取不正当利益”,在对非国家工作人员行贿罪中并非指利益本身违法,而是指获得利益的手段违法。这一点与公职行贿犯罪的“谋取不正当利益”有根本的差别。通常来讲,回扣、手续费是行贿人经常采取的行贿方式。在第163条的对非国家工作人员行贿罪当中,明确规定了公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来过程中,利用职务上的便利,违反国家相关规定,收受各种名义的回扣、手续费等归个人所有的行为是对非国家工作人员行贿罪的一种客观行为方式。但在第164条没有对行为人在经济往来中,违反国家规定,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为作出规定。笔者认为,尽管第164条没有对回扣、手续费问题单独作出规定,但它完全包含在第164条第1款的规定当中。也就是说,在激烈的市场竞争中,为排挤竞争对手,行贿人往往采取给予相对方回扣、手续费等贿赂的方式,促使相对方收受并为之提供交易机会。尽管获得交易机会、竞争优势以及产品或服务利润本身是合法的,但是行贿方使用回扣、手续费等手段来获得交易机会或者竞争优势是违反法律规定的。但是,如果受贿方提供交易机会并非是因为行贿方行贿所致,而是由于行贿方的产品质量上乘、服务优质而与之进行交易13,那么由于行贿方获得的交易机会并非是因为其使用不正当的行贿手段的结果,因此行贿人获得的交易机会就不是不正当利益,因而不构成对非国家工作人员行贿罪。因此,所谓的不正当利益,在对非国家工作人员行贿罪当中,主要体现为以回扣、手续费等不正当竞争手段获得交易机会或者竞争优势。五、外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,第32条第2款第2款第2款应以我国刑法典中有多个行贿犯罪,除了《刑法》第164条第1款的对非国家工作人员行贿罪、第164条第2款经《刑法修正案(八)》第29条第2款新增的向外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,还有第389条的行贿罪、第391条的对单位行贿罪和第393条的单位行贿罪。在具体认定时,需要注意区分对非国家工作人员行贿罪与其他的行贿罪。(一)单位行贿罪与商业贿罪的区分对非国家工作人员行贿罪的主体分为两类,一类是自然人,另一类是单位。经《刑法修正案(八)》修订后,《刑法》第164条第1款是对自然人作为本罪主体的规定,第3款是对单位作为本罪主体的规定。公职贿赂领域中,自然人可以构成行贿罪的主体,只要是年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人即可。至于单位能否构成行贿罪的主体,1979年《刑法》没有规定。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》为惩治单位行贿犯罪提供了法律依据。其第9条规定:“企事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费,情节严重的,判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归私人所有的,依照本规定第八条的规定处罚。”该规定把行贿犯罪根据违法所得的去向分为了两部分,一是完全意义上的单位行贿犯罪,即违法所得归单位所有的,构成单位行贿罪;二是个人行贿罪,即由单位实施了行贿行为,但最终违法所得归个人所有。新《刑法》第八章吸收了上述立法精神,将公职领域行贿的情形分为第389条的个人行贿罪、第391条的对单位行贿罪和第393条的单位行贿罪三种情形。在商业贿赂犯罪体系中,因单位不能成为非国家工作人员受贿罪的主体,所以不存在对公司、企业或者其他单位的行贿犯罪。与公职行贿罪相同的是,个人和单位都可能成为单位行贿罪的主体。只是立法对个人和单位这两种情形没有像公职行贿罪那样在不同的条文中分别作出规定,而是统一于《刑法》第164条当中。应该注意的是,无论是国有单位还是非国有单位,其单位本身或者单位中的个人实施行贿行为,于对非国家工作人员行贿罪的定性没有任何影响。也就是说,只要行贿的对象是非国有单位的公司、企业或者其他单位的工作人员,在具备其他构成要件的情况下就构成对非国家工作人员行贿罪,至于该罪主体的身份如何则不是定罪的要件。公职行贿罪体系中,单位行贿罪又可以分为两种情形。一种是单位给付国家工作人员以财物,这种情形发生在经济活动以外的领域中;另一种是发生在经济往来中的单位行贿行为,即单位违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费。两种情形都必须以情节严重为必备条件。也就是说,在单位行贿罪中,情节严重是决定罪与非罪的条件。而对于对非国家工作人员行贿罪,所有的行贿行为都发生在经济活动中,没有发生在经济活动领域之外的行贿行为。这是公职行贿犯罪与商业行贿犯罪的重要差别。同时,对于单位向公司、企业或者其他单位的工作人员行贿的,刑法没有将情节严重作为犯罪的必要要件,而是与自然人向公司、企业或者其他