上市公司虚拟资产的常用手法和识别上市公司资金占用问题的法律责任分析

上市公司虚拟资产的常用手法和识别上市公司虚拟资产，隐藏债务，以虚增所有者权益的手法和识别主要分为常用手法和识别方法两种。1．常用手法虚拟资产是造假公司操纵利润的“蓄水池”和“垃圾桶”。虚拟资产的主要手段有：虚增库存存货，如发出商品不记账，已销商品成本不予结转；不良资产长期挂账，如超过三年的应收账款，超过受益期限的待摊费用，盘亏、毁损的资产不予转销，超期服役已不具有生产能力的固定资产不予报废注销等。隐藏债务的手段有很多，最常见的是到期应付费用不予确认，如借款利息、票据利息、应付债券利息，外币负债的汇兑损失等，按制度规定在会计期末应予确认为本期费用和负债，而有些公司则不予确认和报告，其结果是少计费用，虚增利润，少计负债，虚增所有者权益。虚拟资产，少计负债会使上市公司体现出良好的财务状况，使投资者认为该公司有较高的投资价值。如被称为中国诈骗第一案的红光实业，在上市申报材料中隐瞒了固定资产不能维持正常生产——其关键生产设备彩玻炉实际上已满使用年限，折旧已经提完，已无法正常运转的严重事实，使红光实业骗取了上市资格，达到了筹资圈钱的目的，而带给中国股市和投资者的却是震撼和损失。2．识别方法剔除不良资产。不良资产指资产中出现的财产虚假价格、债权呆滞以致无法实现或不能全部实现其账面价值的部分，而且这部分资产根据现行会计政策不能确认其损失额或允许调整其损失额，主要存在于应收账款、存货、对外投资、固定资产等方面。剔除不良资产的方法一是将不良资产总额与净资产比较，如果不良资产总额接近或超过净资产，则说明企业的持续经营能力可能有问题，也可能表明企业在过去几年因人为夸大利润而形成“资产泡沫”；二是将当期不良资产的增加额和增减幅度与当期的利润总额和利润增加幅度比较，如果不良资产的增加额和增加幅度超过利润总额的增加额和增加幅度，说明企业当期的利润表有水分；三是关注各种应收应付款的时间，如果企业有长期挂账而未做处理的应收应付款项，说明企业这方面的财务状况值得怀疑。上市公司资金占用问题的法律责任分析作为资本市场基石的上市公司，提高其质量是推动资本市场健康发展的内在要求，因此，国务院于2020年10月5日发布《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》，其中，指出上市公司发展中依然存在资金占用问题，并提出推动修订相关法律法规，加重资金占用等违法违规行为的行政、刑事法律责任，完善证券民事诉讼和赔偿制度，大幅提高相关责任主体违法违规成本，因此，很有必要对上市公司资金占用问题进行法律责任分析。一、上市公司资金占用问题的一般认识。上市公司资金占用问题在精确意义上应该成为上市公司非经营性资金占用问题，其定义可以从2005年中国证监会发布的《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知（证监公司子【2005】37号）》中找到定义：非经营性占用资金是指上市公司为大股东及其附属企业垫付的工资、福利、保险、广告等费用和其他支出；代大股东及其附属企业偿还债务而支付的资金；有偿或无偿直接或间接拆借给大股东及其附属企业的资金；为大股东及其附属企业承担担保责任而形成的债权；其他在没有商品和劳务对价情况下提供给大股东及其附属企业使用的资金。通过查询中国证监会相关处罚案例可以看出上市公司资金占用的新路径可以细分为：1、因承担担保责任形成资金占用。其主要形成路径为：上市公司及其子公司为控股股东或其控制的企业提供担保，如被担保方未按期偿还借款等，上市公司可能承担偿还义务，一般此情形与违规担保一同出现；2、共同借款或以公司名义对外借款形成的资金占用；该情形主要为上市公司与控股股东共同向第三方借款或有上市公司向第三方借款，资金实际转入控股股东及其关联方账户，上市公司需要承担偿还义务。3、与控股股东及其关联方资金往来无商业实质，主要为上市公司利用与关联方之间的经营性往来为幌子向大股东提供资金。4、借助第三方作为资金通道，上市公司通过与第三方签订协议向第三方支付资金，再由相关方将资金转入控股股东及其关联账户，这类情形相对隐蔽，从“面”上，已经按照内部制度履行了审议程序及披露义务；5、因交易事项导致形成资金占用。通常是因为交易前后上市公司的合并报表范围发生变化，前期已存在的资金往来未及时处理导致形成资金占用。二、上市公司资金占用问题需要承担的行政责任。上市公司形成的资金占用问题是行政机关特别是证券监管机构重点关注的问题。1、针对上市公司资金占用问题未履行信息披露义务。监管依据：（1）《证券法》第193条发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚《上市公司信息披露管理办法》第六章：责令改正、监管谈话、出具警示函、计入诚信档案并公布、认定不适当人选；拒不改正的给予警告、罚款；交易所自律监管措施：《深交所上市规则》第十七章：书面警示、约见、限制交易、通报批评、公开谴责、对董监高公开认定不适合担任上市公司董监高等自律监管措施。《创业板上市规则》也有类似规定。2、针对占用资金行为本身进行的处罚。行政监管依据：《证券市场禁入规定》第五条违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5至10年的证券市场禁入措施；有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：（二）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的《证券法》：第233条违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。三、上市公司资金占用需要承担的民事责任。1、民事责任需要通过损害赔偿请求权进行行使。请求权行使法律依据：《公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（法释[2003]2号）》第二十一条发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。第二十九条虚假陈述行为人在证券发行市场虚假陈述，导致投资人损失的，投资人有权要求虚假陈述行为人按本规定第三十条赔偿损失；导致证券被停止发行的，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。2、行使损害赔偿权的方式与诉讼请求按照公司法进行起诉，一般以上市公司作为原告；按照虚假陈述进行证券诉讼，一般按照《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》进行。四、上市公司资金占用涉及的刑事责任。1、刑事责任的法律依据：《刑法》第一百六十九条第2款：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。2、适用标准：依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十八条：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为