律师事务所破产管理人责任问题研究

律师事务所破产管理人责任问题研究

27.2006年8月，全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）。最大的亮点是引入了破产管理制度，这与国际上的破产制度密切相关。根据该法第二十四条规定,人民法院可以根据债务人的实际情况,指定律师事务所等中介机构担任企业破产管理人,这为律师事务所开拓了全新的业务增长点。然而,在这个全新的领域中,如何充分了解该制度,如何在识别和防范风险的同时成功代理这一新业务,是律师事务所应当关注的首要问题。本文将结合本所担任南宁市信托投资公司(以下称“债务人”)破产管理人近两年以来的工作经验和心得,简要分析担任企业破产管理人的执业要点以及律师事务所从事该项业务需要注意的风险要点。一、破产管理人后破产清算工作的主体地位及作用破产管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产的管理和其他事物的专业人员。律师事务所在被人民法院指定为破产管理人后,将成为整个破产清算工作的主要承担者,肩负平衡各方利益的重任,对破产程序的顺利推进起着十分重要的作用。承办律师应当尽量熟悉和掌握破产清算过程中各个环节所涉及的实体法和程序法知识,明确自身的执业要点,依据我国《企业破产法》第二十七条要求,做到“依法公正、勤勉尽责、忠实执行职务”,才能顺利完成破产清算工作,并有效防止律师执业风险。(一)控制债务人的产权、印章、会计文件、文件等资料1.月之后的接口方式债务人的财产主要包括有形资产和无形资产。有形资产包括不动产和动产,无形资产主要是指企业的专利、商标、著作权和专有技术等知识产权。本所作为管理人进驻债务人后,对于上述资产的接管,主要是通过与债务人原清算组成员商定交接步骤,进行文件整理和实物盘点,分类登记制作交接清单。原清算组作为移交人,管理人作为接收人与监督人、移交人在交接清单上签章,共同确认交接财产数额、现状。在接管、清点债务人的主要财产过程中,应当注意严格审查所清点、登记财产的权属证件是否原件,相关权利凭证是否完整,如有缺漏应当向移交人询问情况,要求其出具书面的情况说明。2.要将会计核算资料纳入财务状况,应根据有关的财务衔接专业资料进行制作债务人的印章是指包括债务人的行政章、合同章、财务章等在内的全套印章。鉴于印章在我国经济中的重要地位,本所在接管债务人后立即就债务人的全套印章进行接管,并予以专人进行保管,原则上不再使用,除非在特殊情况下,如职工办理职工调转手续等,须加盖原单位公章的,经人民法院批准后方可使用。债务人的会计账簿、财务会计报告、会计凭证等会计核算专业资料是记录和反映企业经济业务的重要史料和证据,是管理人梳理债务人财务状况最重要的资料之一。因此,在进行财务交接时,应当严格按照程序,由各方代表到场制作财务交接清单,详细记录交接情况。债务人的文书资料主要包括债务人的营业执照、组织机构代码证、房屋产权证、土地使用权证、税务登记证、企业合同、章程、企业的各种人事档案和劳动合同档案等等。国有企业还涉及各类行政批文,行政批文对管理人接管后开展资产梳理与调查工作很有帮助,同样需要认真清点,详细登记文件名称及是否原件,方便今后查找和使用。(二)《资产调查报告》的制作本所在接管债务人财产后,对债务人的财产进行了翔实的尽职调查,同时对债权人在规定期限内申报的债权进行审核。根据债务人财产调查内容制作债务人《资产调查报告》。律师事务所在该阶段所应当注意的执业要点有以下几点:1.关于承担带清偿责任的情形律师事务所应当首先核实债务人的实际出资是否与其注册资本一致,因为根据我国《公司法》规定,股东未按照公司章程规定缴纳出资的,应当向公司足额缴纳。此外,在《最高人民法院关于适用<公司法>司法解释二》第22条明确规定,公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产,公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。因此,律师事务所一旦发现债务人有出资不到位的情形时,应当立即要求其出资人补缴,其余设立时的股东与发起人对此承担连带清偿责任。尤其是在出资人以非货币进行出资的情况下,律师事务所应当严格审查出资人是否存在估值过高、未按规定进行权属过户等出资不实的情形。2.对主要债权债务进行确定债务人财产状况的调查,主要是对债务人的债权债务进行法律和财务的尽职调查,并梳理出债权债务清单,制作财产状况报告。首先是通过对接管的会计档案、文书、合同等的审查,明确破产的范围,初步梳理出主要债权债务,以便及时行使各项权利。其后对各类债权的形成时间、债权内容、是否已经进行催收或者已进行诉讼、仲裁等情况进行调查并制作调查报告,进一步梳理债权债务关系。特别注意未催收债权的诉讼时效、除斥期间问题,已进行诉讼、仲裁的债权是否已过了申请执行期限。3.及时、准确界定税收征管权,规范申报申报的申报程序人民法院确定债权申报期限后,管理人应当在该期限内对债权人的申报进行形式审查。根据《企业破产法》第四十九条规定,债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。管理人对符合规定的申报应予接受,不符合规定的,告知相关规定。债权人逾期申报的,可以在破产财产最后分配前补充申报,但此前已经进行的分配不再补充分配。补充申报产生的相关费用由补充申报人承担。管理人接受债权申报,应当根据法律规定和具体案情制定《债权审查原则》并呈报法院,规范债权审查工作,公平对待所有债权人。管理人还应注意审核申报人提交的有效身份证明、代理人的授权委托书及身份证明等,准确填写《债权申报登记表》。另外,债务人欠缴税款的核定如何处理也是一个常见的执业要点。对于债务人所欠税款形成的税收债权是否需要申报,新破产法未有明确规定。实务中,相关税务机关往往怠于申报债权,但是在破产财产分配时则会强烈要求法院予以确认并分配,并且,债务人若无税务机关出具的完税凭证亦无法办理工商登记注销。针对此种情况,管理人应当首先进行调查,厘清债务人的缴税情况,而后与税务机关共同核定欠缴税费,填写“纳税申报表”等材料,向税务机关进行纳税申报由税务机关确认应缴税金或者协助税务机关稽查部门到债务人企业进行稽查确定。稽查过程中,管理人可以向稽查人员反映相关情况及自己的意见。(三)破产过程中的债权会议在对债务人财产状况调查完毕、梳理清楚债权债务后,律师事务所应当及时制作债务人资产调查报告以及相应的财产管理方案,并协助人民法院共同筹备第一次债权人会议。第一次债权人会议非常重要,许多有关破产的重大事项均要在次会议上决定。破产管理人需要准备的文件主要有:《破产管理人工作报告》、债务人《财产状况报告》、《财产管理方案》、请求债权人会议核查的债权表及有关材料、《破产管理人报酬方案》等。其中,与律师事务所利益最为密切的一项议题就是向债权人会议报告法院确定的管理人报酬方案,管理人通过对今后工作范围、工作量的合理预计来介绍管理人工作量多少、复杂程度及困难程度,与债权人会议进行协商并报请人民法院审查。(四)破产财产公平原则管理人处置破产财产,应当遵循公开、公平、公正这三个原则。具体而言,公开的方式有在报纸或法院公告栏内发布处理财产的启示,由拍卖行发布拍卖公告,在债权人会议上公开宣布待变现财产,动员债权人购买等;公平是指管理人在处理破产财产时应当等价有偿、公平交易。既不能过低降价处置,也不能漫天要价,使破产财产价格远远脱离实际价值,损害购买者利益,不利于破产程序的顺利推进;公正是指管理人在处置财产时,应将财产的客观现状向购买者进行陈述,如财产的原值、性能、有无瑕疵、手续是否齐全等等。(五)破产企业所收的财产财产分配方案主要包括以下内容:(1)破产财产总额及构成。(2)应优先拨付的破产费用的总额即构成,管理人应当将破产费用的开支情况向债权人会议公布。(3)破产企业所欠员工工资和社保费用的总额及构成。(4)破产企业所欠税款总额即构成。(5)提存款总额即构成。(6)用于破产债权分配的财产总额及构成。在实务中应当注意的有:1.管理方面的受理费与旧的破产法规定不同的是,新破产法将破产案件的诉讼费用纳入破产费用。在破产管理过程中,会涉及大量的诉讼案件,也会相应支出相当数量的诉讼费及保全费用等,旧破产法所规定的受理费已不能涵盖所有诉讼费用的。此外,管理人执行职务、报酬和聘请工作人员的费用均明确列入破产费用,但具体报酬应由人民法院确定。2.破产程序结果的规则应当注意的是共益债务的产生是在人民法院受理破产申请之后,为了维护全体债权人利益,也为了破产程序的顺利进行而发生的。例如对于尚未履行完毕的合同,是否需要继续履行,应当根据其投入产出比来进行具体判断。3.清偿部分的优先受偿权《企业破产法》第113条明确规定了破产财产的清偿顺序,其中需要注意的是该法第132条还规定了企业职工工资等不足清偿部分的优先受偿权,即该法公布前职工债权从无担保的财产中不足以清偿的部分,在设定了担保等优先权的财产中优先受偿。在实务中,如果遇到该法公布前后均有职工债权需进行清偿,建议可先从无担保的财产中按比例进行清偿。公布前职工债权按比例未清偿部分,对有担保等优先权的财产享有优先受偿权。此举在保障担保债权的同时,也能够使职工利益最大化。4.要利用提存合同提存的债权律师事务所在进行破产财产分配时,由于有些债权尚未完全确定,因此需对相应破产财产进行提存,主要包括以下三类情形:一是附生效或者解除条件的债权,律师事务所应予提存,待最后分配公告日该条件的成就与否决定分配给该债权人或者其他债权人;二是债权人未受领的破产财产,律师事务所应当进行提存,自最后分配公告之日起满两个月仍不受领的,视为放弃;三是破产终结之日诉讼或者仲裁未决的债权,有两年的受领期。律师事务所在进行最后分配时需关注是否存在这几类的债权人,以防止这类债权人来要求分配债权时无财产可分的情况发生,否则律师事务所要承担赔偿责任。二、律师事务所破产管理事务与非法律事务交错,致新《破产法》施行使得破产管理成为一项新兴、极具吸引力的非诉业务,许多律师及律师事务所对该业务抱以较高的期望。事实上,破产管理事务纷繁复杂,法律事务与非法律事务交错,律师事务所与法院、债务人、债权人、债务人职工、出资人及其他利害方关系交错,企业破产的相关法律不甚完善,破产管理人责任重,执业风险高。因此,律师所事务所担任破产管理人应当格外注意风险的防范。(一)管理人责任的承担我国新《破产法》第二十七条规定,管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。第一百三十条规定,管理人未按照《破产法》规定勤勉尽责,忠实地执行职务的,人民法院可以依法处以罚款,造成损失的依法承担赔偿责任。但是,何谓“勤勉尽责”与“忠实”?新《破产法》及相关司法解释均未涉及“勤勉”、“忠实”的标准如何确定,归责原则及损害赔偿责任大小的如何划分。仅从条文字面来看,破产管理人承担民事赔偿责任几乎是严格责任,不考虑管理人主观状态,不考虑具体案件情况,管理人因为没有“勤勉尽责,忠实执行职务”造成多少损失就应当承担多大的赔偿责任。实务中,破产管理人接管的企业常有企业高管、单位负责人存在贪污、侵占、挪用等行为,或者企业会计档案不全、账册不齐等问题。如果任何利益方完全不考虑这些客观情况,将自身利益没有充分得到保护的责任归咎于破产管理人没有“勤勉尽责,忠实执行职务”,要求破产管理人赔偿损失,管理人的责任实在太过宽泛、太过沉重针对这一问题,破产管理人在法律相关规定完善前,首先应当立足熟稔法律的基础上,学习、掌握财务、经济及企业管理方面的知识,提高商业判断的敏感性和准确性,最大程度维护债权人合法利益,减少自身执业风险;其次应当完善管理人工作记录,一方面作为管理人执行职务工作量考核计算的依据,另一方面记录管理人作出各项决定时的客观情况,定期呈报人民法院,更好地化解债权人对管理人工作的质疑。同时,面对债权人的质疑,管理人应当做到态度谦和,口径统一,谨慎回复,耐心解释,避免部分债权人情绪过于激动,造成不必要的冲突甚至群体性事件。(二)规范点造册制度管理人接管债务人企业财产及会计档案、各种产权凭证等资料时,可能面临大量繁杂的工作,若只是追求工作效率,急于推进破产程序,可能就为日后埋下不小的隐患。例如,企业的会计档案包括会计账簿、会计凭证、财务报表等,仅就会计凭证的数量而言,对于较少接触财务工作的律师来说,要清点造册是一项浩大的工程。移交人为尽早交接完毕,会主张按箱交接、按柜交接或按现状交接,规避其之前可能存在的过失等问题。管理人应当制定详细的工作计划,并将交接步骤告知移交人请其配合,按本甚至按页逐一清点造册,准确记录接受现状,并由移交人、接收人、监督人在交接清单上签章确认,避免日后归责不清带来的风险。财产的交接同理,应当逐一清点,登记造册,记录财产的型号、存放地点等信息。出租、出借的动产,应当与交接人、租赁人、使用人共同确认,应当收回的及时收回,不适合终止租赁、借用关系的,应当书面确权。对于财产、资料的保管,管理人应当制定并完善相应的制度文件,并报人民法院审查,严格执行,必要时可报请人民法院聘请专门人员进行保管、保卫工作。会计档案等资料的保管应当参考会计法有关会计档案管理的规定,资料原则上不可外借,特殊情况需要外借的应当经过管理人的负责人(一般为事务所主任)同意,准确登记出借情况后方可借阅。(三)律师事务所承担管理人的工作报告权根据最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条的规定,人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额,在比例限制范围内分段确定管理人报酬。第三条规定,人民法院可以根据破产案件的实际情况,确定管理人分期或者最后一次性收取报酬。人民法院应当在受理破产案件时,结合案件的实际情况确定报酬标准,并可根据实际工作需要酌情增减。但是,上述规定在实际操作中十分不易。破产案件受理时,未经财产调查、债权审核、审计、评估等工作,无法确定破产财产的实际数额,并且法官为减少破产成本,往往会尽可能地控制管理人报酬的支付比例,高报酬难以实现。更令人担忧的是,如果管理人接管破产企业并进行资产清理后,却发现无财产可破,破产程序应当终结,管理人接管、进行资产清理等工作的报酬应当如何计算?对此,《破产法》及相关司法解释没有规定,这就意味着管理人可能从事的是一场零报酬的法律服务。为防范零报酬风险的出现,管理人首先要保持与法院的沟通,及时报告管理工作相关情况,就报酬支付问题反映管理人的意见,争取分期支付;其次要做好工作记录,详细记载及开展工作的工作量大小、投入的时间及人员,一旦发现债务人可能出现无财产可破的情况,应及时请求法院支付先前工作应当获得的报酬;律师事务所就担任管理人可能存在的风险投保律师执业责任保险,如遇无财产可破,可减少损失。而且,一般情况下法院受理破产申请时,不可能完全不了解债务人企业的经营以及资产状况,确实无财产可破的情形应属少数。因此,管理人应该当着力做好前两点以减少执业风险。(四)管理人的回避实务中,列入管理人名册的律师事务所通常是业务水平较高,业务量相对比较大的律师事务所,这些律师事务所有可能通过法院摇号后成为其顾问单位的破产管理人,或者其顾问单位是管理人接管企业的债权人,从而可能导致利益冲突,管理人可能需要回避。一个律师事务所的顾问单位越多,其需要回避的可能性越高。本所常年法律顾问涉及的政府部门、企事业单位较多,曾面临构成回避关系的风险。是否涉及顾问单位的一定构成回避关系?就回避问题,破产管理人应当具体问题具体分析。管理人应当将涉及回避的事项及的是否构成回避的意见一并报告法院,是否构成回避应由法院审查查明后决定。未经分析判断,一旦涉及顾问单位就向法院辞职,显然不是理性之举,