设计变更与工程变更

设计变更与工程变更1.工程总承包项目中“变更”的风险及其内涵变更是建设工程施工与计价的重要组成部分，也是承发包双方最大的争议点。在传统的施工总承包领域，承包商的主要责任是按图纸施工，故工程变更更多体现在设计变更和承包范围变更上，工程变更与约定施工内容的变化相对清晰。但是在工程总承包领域，承发包双方对报价范围内的工程量理解存在差异，对发包人要求的具体内涵存在差异，所以变更的界限并不清晰，容易引发是否存在以及争议部分的计价计量争议。（一）2020示范文本中变更的两种类型2020示范文本中约定了两种变更的类型：一是发包人对《发包人要求》的变更，二是发包人对工程的改变。然而，在该文本中对“工程改变”这一概念的指向性并不清晰，只能理解为除了发包人要求变更外的其他变更。2020示范文本对构成变更的事项进行了罗列，承发包双方应根据示范文本内容确定构成变更的事项，而应尽量减少推理方式。（二）2020示范文本删除了2011示范文本对变更的限制2011示范文本第1.1.24项规定“变更，指在不改变工程功能和规模的情况下，发包人书面通知或书面批准的，对工程所作的任何更改。”而2020示范文本删除了“在不改变工程功能和规模”这一限制条件，导致发包人对变更享有任意决定权。但发包人不得以变更的名义删减承包人工程内容并将自行施工。2020示范文本第13.1.1项约定，除第11.3.6项[未能修复]约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。（三）《发包人要求》在2020示范文本中占有重要地位，其改变是工程变更的重要内容《发包人要求》是发包人建设意图的真实直接表达，是承包人进行工程建设的重要基础资料，也是发包人验收的重要依据。因此2020示范文本调整了合同组成文件的优先的顺序，将《发包人要求》等附件列入到与专用合同条件同等地位。2.可以调整合同价格的变更方式（结合2020版示范文本）1.因发包人指令或批准的变更；文本强调变更可以因发包人指令发生，也可以因发包人审批同意承包人建议产生。需注意工程变更并非绝对引起价格变更，工程变更到价格变更需要承发包双方遵照合同约定的程序执行。2.暂估价；必然发生但暂时不能确定价格的专业服务、材料、设备、专业工程等。3.暂列金额；在订立协议书时尚未确定或不可预见变更的设计、施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额。4.计日工；在合同履行过程中，承包人完成发包人提出的零星工作或需要采用计日工计价的变更工作时，将引起价格变更。5.法律法规变化；在基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。6.市场价格因素变化导致合同价格变化；主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的，双方按照合同约定的价格调整方式调整。3.厘清“工程变更”和“设计变更”的区别2.0.30工程变更工程总承包合同实施中，由发包人提出或由承包人提出，经发包人批准对发包人要求所做的改变；以及方案设计后发包的发包人对方案设计所做的改变；初步设计后发包的发包人对初步设计所做的改变。在施工总承包语境下，项目的设计由发包人委托设计人完成，施工总承包人根据发包人提供的设计文件进行施工，故项目实施过程中的变化通常都要以设计文件的变化，即设计变更的方式体现。由于设计变更的发起方通常是发包人及其项下的设计人，故在施工总承包人视角下，设计变更属于工作内容的增加部分，应当增加工程价款。但在工程总承包语境下，设计文件通常是由总承包人编制和修改，故传统意义上的设计文件的变化（设计变更）可能构成工程造价意义上的实物量变化，但并不当然构成合同双方需要对增加部分的实物量重新议定价款。在工程总承包模式下，一方面，引起设计文件变化的方式包括发包人行使变更权、承包人提出合理化建议、承包人自行调整设计等。其中，前两种方式可能引起工程价款变化，而第三种方式原则上不影响工程价款。另一方面，在发包人行使变更权和承包人提出合理化建议的情况下，即使设计文件未发生变化，也可能引起工程价款变化。也就是说，只要前述变化构成了对发包人要求的实质性变更，则发包人应当就此向承包人追加工程价款，但该等变化并不以设计变更为必要条件，设计文件是否变化也不是认定该等情形下是否应当追加价款的关键因素。在工程总承包语境下，设计变更可能导致工程量或者质量标准的变化，但并不必然导向发包人需要因此向承包人追加支付工程价款；反之，发包人指示承包人调整工程内容或者质量标准，该等指示并不以设计变更的形式出现，但会导向发包人需要因此向承包人追加支付工程价款。总之，在工程总承包视角下，设计变更不再是考量是否调整工程价款的决定性因素，因此，要重视《工程总承包计价规范》视角下“工程变更”的变化。4.厘清“合理化建议”和“设计优化”的区别定义比较：“合理化建议”指承包人为缩短工期、提高工程经济效益等按照约定程序向发包人提出的改变发包人要求和方案设计或初步设计文件的书面建议包括建议的内容、理由、实施方案及预期效益等。“设计优化”指承包人对发包人提供的设计文件进行改善与提高并从成本的角度对原设计进行排查剔除其中虚高、无用、不安全等不合理成本的加工。关于合理化建议，原则上承包人可以随时按照程序提出书面合理化建议，建议书应该从加快竣工、降低工程的整个寿命期内（施工、维护、运营）的费用、提升工程竣工后的效率和效益，及其他可能给发包人带来利益等角度编制，且需构成对建设规模、建设标准、功能要求或发包人要求的变更。当然，承包人的合理化建议是否被批准，仍取决于发包人的最终意见。因此，“合理化建议”的定义可以归纳为：承包人以构成合同变更的优化方案和实施方案，使发包人的项目效益和效率最大化的一种激励性收益措施。关于设计优化，由于工程总承包的合同范围中包括了设计，所以设计优化的工作理应属工程总承包单位的管理范畴，设计优化的目的则是为了实现承包人对工程总承包项目的有效管理，保证工程总承包项目的如期保质完成，与发包人并无过多关联，也无需取得发包人批准，但承包人在设计优化时要确保不得降低建设规模、建设标准、功能要求及发包人要求。综上，“设计优化”的定义可以归纳为：承包人以不构成合同变更的优化方案和实施方案，使承包人的项目施工成本优化和施工效率最大化的一种自发性收益措施。从实体性角度出发，在工程总承包项目招标时，发包人一般会向承包人提供《发包人要求》，《发包人要求》中会列明发包人所需求项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的具体要求。此外，根据《工程总承包管理办法》的规定，政府投资的工程总承包项目，原则上应完成初步设计审批后发包，那么此时招标文件中也会列明初步设计文件，并作为承包人的投标报价依据，承包人中标后再依据初步设计文件进行扩初设计及施工图设计。以此为基础，如果承包人提出的优化事项属于对初步设计文件的变更，那么该优化事项就属于“合理化建议”，如果承包人提出的优化事项并未对初步设计文件进行变更，而只是对施工图进行了调整，那么该优化事项就属于“设计优化”。[典型案例]在某退圩还湖项目中，初步设计文件中明确：“结合非汛期水流从西向东、从南向北的流态特点，本着有利于水体交换的原则，设置主次进出水口8处，形成水流进入湖区的通道。”如果承包人在项目实施过程中发现主次进水口设置4处即可满足在非汛期水体交换通畅，保障水流进入湖区的目的，此时承包人提出的将进出水口从8处减少为4处的优化方案便属于“合理化建议”。而如果承包人在项目实施过程中发现将8处进出水口的规格按照最小规定标准进行设计也可保证非汛期水体交换通畅、保障水流进入湖区的目的，那么此时承包人所提出的优化方案便属于“设计优化”。因此，从实体性层面来说，其重点区分原则就是是否改变了发包人在招标文件中所附的《发包人要求》或其他目的性要求文件。从程序性角度出发，承包人作为工程的具体执行方可以适时向工程师提交“合理化建议”，合理化建议应包括建议的内容、理由以及价格和工期影响。一般来说，工程师在收到承包人提交的合理化建议后一定时间内应审查完毕并报送发包人，工程师在审查过程中如发现承包人的合理化建议书中存在技术缺陷，应通知承包人修改。发包人应在收到工程师报送的合理化建议后一定时间内进行审批。对于“合理化建议”经发包人批准的，工程师应及时发出变更指示。对于发包人不同意变更的，工程师也应书面通知承包人。而对于“设计优化”，承包人也是可以随时提出，但无需获得发包人批准，承包人自行修改施工图后报工程师备案即可，但在有些工程总承包项目中，发包人为严格把控经其确认的第一版施工蓝图的实施情况，也会要求承包人上报“设计优化”的情况，并在确认降低成本时要求分享一小部分利益给发包人。简单来说，“合理化建议”是为了给发包人节约投资成本，“设计优化”则是为了承包人提高建设收益。当然，无论是“合理化建议”还是“设计优化”，都是由承包人所发起并引导完成的，也正是基于此，在承包人提出“合理化建议”获得发包人采纳并能够切实为发包人节约投资成本时，发包人一般都会给予承包人相应比例的奖励。5.厘清“优化设计”、“深化设计”和“设计优化”的区别定义比较：《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS001-2022）2.0.23优化设计（enhanceddesign）承包人从满足发包人要求的众多设计方案中选择最佳设计方案的设计方法。2.0.24深化设计（designdevelopment）承包人对发包人提供的设计文件进行细化、补充和完善，满足设计的可施工性的要求。2.0.25设计优化（designenhancement）承包人对发包人提供的设计文件进行改善与提高，并从成本的角度对原设计进行排查，剔除其中虚高、无用、不安全等不合理成本的加工。“优化设计”、“深化设计”不属于工程变更，是承包人的“份内工作”，构成“优化设计”、“深化设计”的前提条件是发包人未提供或未固定具体的设计方案或设计细节。“优化设计”、“深化设计”的成果归承包人享有。《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS001-2022）第3.3.5条规定，承包人在满足发包人要求的前提下进行优化设计并应从中选取最优设计方案；在满足发包人提供的设计文件技术标准的前提下进行深化设计，实现合同目标优化设计和深化设计导致的盈亏均归承包人享有或承担。“设计优化”涉及对方案设计或初步设计文件的改变、加工，其定义与工程变更、合理化建议存在竞合。实践中，“设计优化”与合理化建议的区分，容易产生争议。关于“设计优化”的利益归属，容易产生争议。《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS001-2022）第6.3.3条规定，承包人对方案设计或初步设计文件进行的设计优化，如满足发包人要求时其形成的利益应归承包人享有。未影响“发包人要求”的变更不被支持——案例基本案情2015年1月19日，原告A公司与被告B公司签订了一份“XX热电联产工程特殊消防设备合同”，合同总价款为1768万元，其中合同设备价格为1662万元，安装工程费106万元，本合同总价在合同有限期内为不变价，付款方式在有限期内不发生改变，合同为EPC合同。最终设计图纸完成后由A公司提供实际供货数量与合同供货范围设备数量的偏差表，经B公司确认后，数量偏差在合同供货范围±10%以内时，不发生费用问题；数量偏差超过合同供货范围±10%时，按多退少补的原则以合同单价进行计价。合同签订后，原告A公司于2015年3月25日开工，并按合同约定为B公司实施特殊消防建设工程.2016年6月22日，案涉工程竣工。B公司按合同约定内容，共支付A公司设备价款1496万元，尚欠安装工程款58.83万元及合同约定的10%质保金未付。本案合同履行过程中，因原合同中约定的热电偶探测器无检验报告，不得在工程中使用问题。2015年8月19日，原、被告及第三方监理单位召开了专题会议。2015年9月4日，原、被告及第三方监理单位协商，三方签署了一份“关于合同中热电偶探测器的变更”工程联系单，内容为：此工程合同为“EPC”合同，合同总价不变。在保证满足合同技术条件和消防规范要求且能通过消防验收的前提下，将合同约定的热电偶探测器45000米，更换为热电阻式探测器25000米和实时温度探测器20000米.由此导致原告A公司与被告B公司对该种情况下合同价款应否发生变化产生争议。法院观点一审法院经审理后认为，关于索赔价款的核心争议焦点在于：合同履行过程中，热电偶探测器45000米，更换为热电阻探测器25000米和实时温度探测器20000米，合同价款应否发生变化。原、被告双方签订的案涉特殊消防设备合同为“EPC”合同，双方约定合同总价在合同有效期内为不变价。合同履行过程中就热电偶探测器的更换问题，原、被告于2015年9月4日签订的“关于合同中热电偶式可恢复型缆式线型感温探测器的变更”工程联系单上，均再次确认案涉合同为“EPC”合同，合同总价不变。该工程联系单之内容，应视为原、被告双方对原合同内容作出了变更，但根据2017年12月20日运城市公安消防支队出具的（2017）第0219号建设工程消防验收合格意见书证明了所更换的热电阻探测器与实时温度探测器是为了满足原合同技术条件和消防规范要求并通过消防验收，实现了原合同目的。故应认定案涉热电偶探测器的更换不影响合同总价款的变更。二审法院对此维持原判。在工程总承包模式下，合同价款的对价不再是具体的图纸，而是更为偏重目的性的“发包人要求”，传统概念上的“设计变更”不再必然成为价款变更的理由，只有涉及“发包人要求”变更的设计变更，方能变更合同价款。因此对于工程施工过程中的变更，尽量与发包人或者工程师明确落文字为“构成《发包人要求》变更”。《发包人要求》错误导致重新设计的承包人成功索赔——案例基本案情2013年3月16日，发包人甲能源公司与承包人乙建设工程公司签订《芳烃联合装置项目工程设计、采购、施工总承包合同》,约定甲公司将30万吨/年芳烃联合装置项目工程设计、采购、施工工作交由乙公司实施;乙公司的工作范围包括工程设计，设备和材料的采购、制作、安装，工程施工，工程总承包管理，投料试车，并提供技术支持服务，乙公司对工程的质量、安全、工期全面负责，最终向甲公司提交一个满足合同文件(尤其是《发包人要求》）规定的、具备使用条件的工程项目。合同签订后2013年5月13日，乙公司进场。2013年6月1日，乙公司发出《工作联系单》，向甲公司提示,根据《发包人要求》中载明的工艺无法产出符合《发包人要求》规定浓度的对二甲苯。2013年6月4日，甲公司向乙公司发出《工作联系单》，要求乙公司暂停设计施工。2013年7月11日，双方经会议协商，就乙公司基于另一种UOP工艺流程对工程进行重新设计达成一致，并签署《会议纪要》。2014年4月20日，工程经竣工验收合格。2014年11月22日，双方签订了《补充协议》，确认工程造价为89783万元,其中包括重新设计费用120万元。后因双方就款项结算产生争议。乙公司向某仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司支付工程款133,562,711元及相应迟延付款利息、重新设计费用及窝工损失。甲公司提起仲裁反请求，要求乙公司支付逾期完工赔偿金。仲裁委观点仲裁庭经审理后认为，甲公司发出的《开工令》载明案涉工程开工时间为2013年5月11日，合同工期为486天，案涉工程应于2014年9月8日竣工，而工程实际于2015年4月20日完成竣工验收，工期延迟224天。根据司法鉴定机构出具的工期鉴定报告,由于乙公司经甲公司同意对案涉工程进行重新设计导致工期延误78天。乙公司主张，除重新设计外，因甲公司原因导致工期延误128天，但乙公司未能提供证据予以证明，对于乙公司该主张，仲裁庭不于采信，因此，案