第3章-外商投资企业法律制度

一、外商投资企业法概述（一）外商投资企业的投资项目1、鼓励类外商投资项目①新技术②能够发挥中西部地区的人力和资源优势，符合国家产业政策。③能源、重要原材料工业项目2、允许类外商投资项目不属于鼓励类、限制类和禁止类的项目3、限制类外商投资项目①技术水平落后②不利于节约资源和改善生态环境③从事国家规定从事保护性开采的特定矿种勘探、开发④属于国家逐步开放产业4、禁止类外商投资项目①运用我国特有工艺生产产品的项目②占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源【解】①产品“全部直接出口”的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目②产品出口额占其销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经批准可以视为允许类外商投资项目。（二）外商投资企业的出资方式1、现金（1）中方投资者用人民币缴付出资。（2）外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。【解】根据《外资企业法实施细则》的规定，经审批机关批准，外国投资者也可以用其在中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。2、实物、工业产权或专有技术（1）中外投资者用于出资的实物、工业产权或专有技术，必须是自己所有且未设立任何担保物权。（2）仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。（3）以实物、工业产权或专有技术出资的，其作价由中外投资各方协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。（4）“外方投资者”作为出资的实物、工业产权或专有技术，应报审批机关“批准”。【链】有限责任公司的股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者“设定担保的财产”等作价出资。【链】合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。【链】有限责任公司必须评估。3、场地使用权（2009年新增）（1）如果中方投资者未用场地使用权作价出资的，则外商投资企业应当向中国政府缴纳场地使用费；中方投资者以场地使用权作价出资的，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的场地使用费相同。（2）场地使用费标准由当地省级人民政府规定，并向商务部和国家土地主管部门“备案”。场地使用费在开始用地的5年内不调整；以后随着经济的发展、供需情况的变化和地理环境条件的变化需要调整时，调整的间隔期应当不少于3年。场地使用权作为中国合营者出资的，在该合同期限内不得调整。（3）合营企业按照规定取得的场地使用权，其场地使用费应当按照合同规定的用地时间从开始之日起按年缴纳，第一日历年用地时间超过半年的按半年计算；不足半年的免缴。4、中外投资者任何一方不得用以外商投资企业的名义取得的贷款、租赁的设备以及他人财产作为自己的出资，也不得以外商投资企业或者投资他方的财产和权益为其出资提供担保。（三）外商投资企业的出资期限1、普通出资期限（1）一次性缴清：自营业执照签发之日起6个月内缴清（2）分期出资①第一期出资：不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清②总期限：自营业执照签发之日起不得超过2年2、收购价款的支付期限通过收购国内企业资产或者股权设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金；对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金。3、未按照规定期限出资的责任界定（1）各方均违约视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。（2）一方违约，一方守约外商投资企业一方未按期缴付出资的，守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资，逾期仍未缴付出资的，视同违约方自动退出外商投资企业，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失；守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。4、同步问题合营企业的投资者应当按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付出资的，应报原审批机关批准，并按“实际”缴付的出资额比例分配收益。【有限责任公司】股东按照“实缴”的出资比例分取红利；但是全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。【合伙企业】合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。【合营企业】合营企业一般情况下（同步出资时）按照“认缴的出资比例”分配损益；不能同步缴付出资的，应按“实际缴付的出资比例”分配收益。【合作企业】合作企业（不论是否取得法人资格）为契约式企业，合作各方按照合作合同的约定分配收益。5、控股问题对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。（四）外商投资企业投资者股权变更（2008年新增）1、除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25％。2、股权质押（1）经外商投资企业其他投资者“同意”，缴付出资的投资者可以依据《担保法》的规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。（2）投资者不得质押未缴付出资部分的股权。（3）投资者不得将其股权质押给本企业。（4）在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。（5）外商投资企业投资者与质权人签订股权质押合同后，应将下列文件报送批准设立该企业的审批机关审查：①企业董事会及其他投资者关于同意出质投资者将其股权质押的决议②出质投资者与质权人签订的质押合同③出质投资者的出资证明书④由中国注册的会计师及其所在事务所为企业出具的验资报告（6）审批机关应自接到上述规定的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内，持有关批复文件向原登记机关办理备案。未按规定办理审批和备案的质押行为无效。（五）外国投资者并购境内企业1、并购要求（1）外国投资者并购境内企业并取得控制权，涉及重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或者中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应当向商务部进行申报。（2）外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权债务；外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担原有的债权债务。2、注册资本与投资总额（1）注册资本为210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7倍；（2）注册资本在210－500万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2倍；（3）注册资本在500－1200万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。★投资总额与注册资本的关系（1）投资总额在300万美元以下(含300万)的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。（2）投资总额在300－1000万美元之间(含1000万)的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。（3）投资总额在1000－3000万美元之间(含3000万)的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。（4）投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。3、出资期限（1）外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内，向转让股权的股东，或者出售资产的境内企业，支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60％以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。★股权并购：协议购买境内公司股东股权（2）外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东，应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20％的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。★股权并购：认购境内公司增资（3）设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产并运营该资产的：①对与该资产对价等额部分的出资，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60％以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。②其余部分的出资，合同、章程中规定一次缴清出资的，投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。★资产并购（4）外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者的出资比例低于注册资本25％的①投资者以“现金”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；②投资者以“实物、工业产权”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。【解】外国投资者的出资比例低于25％的，除法律、行政法规另有约定外，均应按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记，只是不能享受相关的优惠待遇。4、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司（1）以股权并购的条件①股东合法持有并依法可以转让②无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制③境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易④境外公司的股权最近1年交易价格稳定（2）自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书自动失效。（3）境内公司在取得无加注的外商投资企业批准证书之前，不得向其股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。5、特殊目的公司（1）特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。（2）特殊目的公司的境外上市融资收入，可采取以下方式调回境内：①向境内公司提供商业贷款；②在境内新设外商投资企业；③并购境内企业。（3）境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。（4）自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注的批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应办理变更登记手续。（5）特殊目的公司境外上市交易，应经中国证监会批准6、反垄断审查（1）外国投资者并购境内企业，有下列情形之一的，投资者应当就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：①并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币②一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个③并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20％④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25％（2）境外并购，在下列情形之一的，并购方应当在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案：①境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上②境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上③境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率已经达到20％④由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25％⑤由于境外并购，境外并购一方当事人直接或者间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家（3）有下列情况之一的，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：①可以改善市场公平竞争条件的②重组亏损企业并保障就业的③引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的④可以改善环境的（六）外国投资者对上市公司战略投资（2008年新增）【解】外国投资者对上市公司战略投资，是指外国投资者对已经完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市的公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。1、投资者进行战略投资应符合的要求（1）以协议转让、上市公司定向发行新股等方式取得上市公司A股股份（2）投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10％，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外（3）取得的上市公司A股股份3年内不得转让（4）属法律、法规禁止外商投资的领域，投资者不得对上述领域的上市公司进行投资（5）涉及上市公司国有股股东的，应符合国有资产管理相关规定2、投资者应符合的条件（1）依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验（2）境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元（3）有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范（4）最近3年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）符合上述规定的外国公司可以通过其全资拥有的境外子公司(“投资者”)进行战略投资。3、战略投资的程序投资者应在资金结汇之日起15日内启动战略投资行为，并在原则批复之日起180日内完成战略投资。投资者未能在规定时间内按战略投资方案完成战略投资的，审批机关的原则批复自动失效。（投资者应当向商务部报送经注册会计师审计的近3年来的资产负债表）4、除以下情形外，投资者不得进行证券买卖（B股除外）：（1）投资者进行战略投资所持上市公司A股股份，在其承诺的持股期限届满后可以出售（2）投资者根据《证券法》相关规定须以要约方式进行收购的，在要约期间可以收购上市公司A股股东出售的股份（3）投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份，在股权分置改革完成且限售期满后可以出售（4）投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份，在限售期满后可以出售（5）投资者承诺的持股期限届满前，因其破产、清算、抵押等特殊原因需转让其股份的，经商务部批准可以转让（七）外商投资企业合并与分立（2009年新增）1、在投资者按照合同、章程的规定缴清出资并且实际开始生产、经营之前，外商投资企业不得合并、分立。2、外商投资企业合并的，外国投资者的股权比例不得低于合并后注册资本的25％；外商投资企业分立的，外国投资者的股权比例不得低于分立后注册资本的25％。3、有限责任公司与股份有限公司合并为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。4、外商投资企业与境内公司（有限责任公司或者股份有限公司）合并后为外商投资企业，其投资总额为原外商投资企业的投资总额与境内公司财务审计报告所记载的资产总额之和；注册资本为原外商投资企业的注册资本与境内公司的注册资本之和；合并后的外商投资企业的投资总额与注册资本的比例，应符合相关规定。5、拟合并或者分立的外商投资企业应当自审批机关就同意外商投资企业合并、分立作出初步批复之日起10日内，向债权人发出通知书，并于30日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告3次。外商投资企业应当在上述通知书和公告中说明对现有债务的承继方案。外商投资企业的债权人自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求外商投资企业对其债务承继方案进行修改，或者要求外商投资企业清偿债务或提供相应的担保。如果外商投资企业的债权人未在规定期限内行使有关权利，视为其同意该债权、债务承继方案。二、中外合资经营企业（一）合营企业的协议、章程和合同（2009年新增）1、合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。2、合营企业的“协议、合同和章程”经审批机关批准后生效，修改“协议、合同和章程”时，也需经审批机关批准。3、合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。【链】中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。（二）注册资本1、注册资本为合营各方认缴的出资额之和，而非实收资本。2、外国合营者的投资比例一般不得低于25％。3、增加注册资本的程序（1）合营各方协商一致；（2）由董事会会议以特别决议方式通过；（3）报原审批机关核准；（4）修改合营企业章程，办理注册资本的变更登记手续。【解】减少注册资本须经审批机关“批准”，增加注册资本须报审批机关“核准”。（三）组织形式与组织机构1、组织形式（1）所有的中外合资经营企业的组织形式均为有限责任公司（2）取得法人资格的中外合作经营企业，其组织形式均为有限责任公司；但未取得法人资格的，双方的关系为合伙关系（3）外资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式2、组织机构合营企业的组织机构为董事会和经营管理机构，董事会是最高权力机构，不包括股东会和监事会。3、董事会的特别决议合营企业的下列事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改（2）合营企业的中止、解散（3）合营企业注册资本的增加、减少（4）合营企业的合并、分立4、董事会的职权（1）审议企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业；（2）总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或者聘请及其职权和待遇；（3）修改企业章程等特别决议；（4）对出资的对外转让作出决议。【链】根据《公司法》的规定，高级管理人员（经理、副经理和财务负责人）由董事会聘任。5、董事会的会议制度（1）董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。（2）董事长是合营企业的法定代表人。（3）董事任期为4年，可以连任。（4）董事会会议每年召开1次。（5）董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。（6）董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。项目有限责任公司股份有限公司合营企业合作企业董事会性质最高权力机构是股东会，董事会是股东大会的执行机构最高权力机构是股东大会，董事会是股东大会的执行机构最高权力机构最高权力机构董事会人数3-13人5-19人不得少于3人不得少于3人董事长公司章程由董事会全体董事的过半数选举产生由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长会议频率每年至少召开1次每年至少召开2次每年至少召开1次每年至少召开1次董事任期不得超过3年不得超过3年4年不得超过3年会议召开条件过半数的董事出席过半数的董事出席2/3以上的董事出席2/3以上的董事出席董事不能亲自出席时只能书面委托董事只能书面委托董事可书面委托非董事可书面委托非董事董事会决议全体董事的过半数通过全体董事的过半数通过特别决议由出席会议的董事一致通过特别决议由出席会议的董事一致通过（四）经营管理1、技术转让协议应当符合的规定（2009年新增）（1）技术使用费应当公平合理；（2）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；（3）技术转让协议的期限一般不得超过10年；（4）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；（5）订立技术转让协议的双方互相交换改进技术的条件应当对等；（6）技术输入方有权按照自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；（7）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。2、场地使用权（2009年新增）（1）场地使用费标准由当地省级人民政府规定，并向商务部和国家土地主管部门“备案”。场地使用费在开始用地的5年内不调整；以后需要调整时，调整的间隔期应当不少于3年。（2）场地使用权作为中国合营者出资的，在该合同期限内不得调整。（3）合营企业按照规定取得的场地使用权，其场地使用费应当按照合同规定的用地时间从开始之日起按年缴纳，第一日历年用地时间超过半年的按半年计算；不足半年的免缴。（4）从事农业、畜牧业的合营企业，经所在地的省级人民政府同意，可以按照合营企业营业收入的百分比向所在地的土地主管部门缴纳场地使用费。3、生产经营管理（1）物资采购权：合营企业所需的原材料，有权“自行决定”在中国市场购买或者在国际市场购买（无须审批）。（2）产品销售权：合营企业有权“自行出口”产品（无须审批）。4、财务会计管理（1）合营企业原则上采用人民币作为记账本位币，但经合营各方同意，也可以采用某一种外国货币作为记账本位币；以外国货币记账的合营企业，除编制外币的会计报表外，还应当另编折算人民币的会计报表。（2）合营企业的下列文件、证件、报表，应经中国注册会计师验证和出具证明方为有效：①合营各方的出资证明书；②合营企业的年度会计报表；③合营企业清算的会计报表。【解】不包括季度、半年度会计报表。5、合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和劳动保险等问题时，工会代表有权列席会议。（五）出资额的转让1、出资额的转让条件（1）合营企业出资额的转让必须经合营各方同意；（2）出资额的转让必须经董事会会议通过后，报原审批机关批准；（3）合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，合营他方有优先购买权。2、出资额的转让程序（1）申请出资额转让（2）董事会审查决定（3）报审批机构批准（4）办理变更登记手续（六）合营期限、解散和清算1、一般情况下，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定。但下列行业必须约定合营期限：（1）服务性行业；（2）从事土地开发及经营房地产的；（3）从事资源勘查开发的；（4）限制类投资项目。【解】合营企业是否约定合营期限与行业有关，而所有的合作企业必须在合作合同中约定合作期限。【链】中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律2、合营期限届满，合营各方同意延长合营期限的，应当在期限届满前6个月前向审批机关提出申请。经批准，合营企业可以延长合营期限。3、清算委员会清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。【链】有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。★有限责任公司和合营企业的比较有限责任公司合营企业注册资本注册资本的概念全体股东“认缴”的出资额之和合营各方“认缴”的出资额之和注册资本的大小3万元3万元取得营业执照当天实收资本能否为020％/3万元可以为0分期出资的总期限2年2年组织机构股东会√×董事会小公司可以不设√监事会小公司可以不设×董事会性质股东会的执行机构最高权力机构人数3－13人3人以上董事长的产生方式由公司章程规定协商或者选举是否设副董事长可以不设一方担任董事长的，由他方担任副董事长董事任期不超过3年4年法定代表人依照公司章程的规定，由“董事长、执行董事或者经理”担任只能是董事长出资额的转让转让条件其他股东过半数合营各方同意同意是否需要审批×√是否经股东会/董事会决议通过不需股东会决议应经董事会通过利润分配一般情况下，股东按照“实缴”（而非认缴）的出资比例分取红利；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利股权式企业，只能按照出资比例分配利润有限责任公司合营企业特别决议事项增减注册资本√√修改章程√√合并、分立、解散√√变更公司形式√特别决议的通过方式代表2/3以上表决权的股东通过出席董事会会议的董事一致通过经营期限有的行业必须约定合营期限清算组由股东组成清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任三、中外合作经营企业（一）合营企业、合作企业的相同点1、注册资本的概念2、投资总额与注册资本的关系3、出资方式（1）合作各方用于出资的实物、工业产权或专有技术，必须是自己所有且未设立任何担保物权。（2）合作企业任何一方不得用合作企业或者合作他方的财产为其出资提供担保。4、分期出资的出资期限5、出资额的转让合作一方向合作他方以外的他人转让全部或者部分权利的，须经合作他方同意，并报审批机关批准。6、外国投资者可以是公司、企业、其他经济组织或者个人，但中方只能是公司、企业、其他经济组织，不包括个人。（二）合营企业、合作企业的区别（重点）1、组织形式（1）合营企业：均为有限责任公司（2）合作企业取决于是否取得法人资格：具有法人资格的，其组织形式均为有限责任公司，不具有法人资格的，其合作各方的关系是一种合伙关系2、出资比例（1）合营企业：一般不得低于注册资本的25％（2）合作企业取决于是否取得法人资格：取得法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例一般不得低于注册资本的25％；不具备法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例不受25％的限制【解】不具备法人资格的合作企业，外国投资者的投资比例并非“不受限制”，只是不受“25％”的限制。3、组织机构（1）合营企业：董事会和经营管理机构，董事会为最高权力机构（2）合作企业：具备法人资格的合作企业，一般设立董事会；不具备法人资格的合作企业，一般设立联合管理委员会4、收益分配（1）合营企业（“股权式”企业）：合营各方必须按照出资比例分配损益（2）合作企业（“契约式”企业）：合作各方按照合作合同的约定分配损益【解】合作企业组织形式、组织机构和出资比例取决于法人资格，但所有的合作企业均属于契约式企业，都按照合作合同的约定分配损益。合营企业必须是依法取得法人资格的企业，而合作企业可以不具备法人资格合营企业的组织形式为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。具备法人资格的合作企业，组织形式为有限责任公司，以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任；不具备法人资格的合作企业，依照中国民事法律的有关规定承担民事责任5、投资回收（1）合营企业：外国合营者在合营期内不得先行回收投资，只能在企业解散清算后才能回收投资（2）合作企业：如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资6、经营期限（1）合营企业：可以在合同中约定合营期限，也可以不约定；只有某些特殊行业必须约定合营期限（2）合作企业：经营期限由中外合作者协商确定，并在合作合同中订明7、董事长的产生方式不同（1）合营企业：董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长（2）合作企业：董事长由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长8、董事的任期不同（1）合营企业：4年（2）合作企业：不超过3年9、董事会的特别决议不同特别决议有限责任公司股份有限公司上市公司国有独资公司中外合资经营企业中外合作经营企业增加或者减少注册资本的决议○○○○○○公司合并、分立、解散○○○○○○修改公司章程○○○○○变更公司形式○○○○最近一年内出售、购买重大资产或担保金额超过资产总额30%○发行公司债券○资产抵押○委托第三方进行经营管理○（三）合作企业的协议、合同和章程1、合作企业的“协议、合同和章程”均自审查批准机关颁发批准证书之日起生效；“协议、合同和章程”有重大变更的，均须经审查批准机关批准。2、合作企业协议的内容与合同不一致的，以“合同”为准；合作企业章程的内容与合同不一致的，以“合同”为准。【解】在合营企业中，有关“协议、合同和章程”，有相同的规定。合作各方