论破产法上破产管理人制度

论破产法上破产管理人制度

2007年6月1日新《破产法》正式实施。为了总结中国破产案例的研究实践，以及科学家的普遍呼吁，新的法律开始了。引入破产管理人员制度是为了总结中国破产案件的经验丰富性和广泛呼吁的。破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重要的一项制度,该项制度的目的是在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产以及处理与债务人财产相关的事务,以避免债务人对财产恶意处分,以达到通过破产程序实现破产财产价值的最大化。新制度的引入实施,难免存在不足,为了促使这一制度在我国的破产实践中发挥更大的作用,笔者就新法实施后的一些突出问题进行分析,提出完善管理人制度的意见。一、中国破产管理制度的缺陷(一)对于原有的破产管理人,司法司新《破产法》第22条规定:“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情况的,可以申请人民法院予以更换。”该条规定把管理人的选任权赋予了人民法院,随后最高人民法院颁布的有关破产管理人指定和报酬的规定中进一步明确:破产管理人由审理企业破产案件的审判庭成员,法院内部司法技术人员,审判委员会以及法院内部监察人员组成评审委员会,编制管理人名册,根据不同类型的案件采取不同的方式指定管理人,并且根据债务人最终清偿的财产价值总额,确定管理人报酬。笔者认为如此规定有以下几大弊端:第一,法院不可能完全掌握各行业企业破产情况,不利于选出合适的管理人。破产案件可能发生在社会的各行各业,比如金融业、制造业、机械业等等,每个行业的企业都有自己不同的特征,况且就是同一行业不同企业的破产情况也不相同,面对如此复杂的企业破产情况,法院难以全面掌握,又如何能选出合适的破产管理人。第二,法院评定管理人资格,不利于长效管理。在我国新破产法中,破产管理人的选任先由法院制定破产管理人名册,具体到每个破产案件管理人的选任时在根据破产企业的情况从破产管理人名册中选取。要制定管理人名册法院就必须对上述主体进行资格审查和管理,而这个工作主要由法院的评审委员会来完成,评审委员会在法院中不是专设的管理人审查、管理机构,不利于法院对管理人名册的长效管理。第三,法院决定管理人报酬,容易导致腐败。表面上看,这个司法解释对报酬的幅度有比较严格的限定并赋予债权人委员会听取报酬方案、提出异议等权利但这种权利很弱。相反,却给具体案件的法官留下了很大的自由裁量的空间。下面的案例就是一个证明:据《民主与法制时报》报道:2006年6至10月,深圳中级人民法院先后5名法官皆因破产案件被中纪委、最高检“双规”或逮捕,破产庭三任庭长悉数落马。这就是权力过于集中,法官成为律师公关对象的结果。(二)破产清算监督的方式存在缺陷我国新《破产法》第23条规定:“管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。”第27条:“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。”从这两条规定我们看出对破产管理人的外部监督机制(主要由法院、债权人会议或债权人委员会来行使)和自律监督构成,这两种监督方式在实践中存在着很大的缺陷:首先,法院作为最主要的监督主体肩负着繁重的审判任务,只能对重大的或者有争议的破产清算事务做出决定,而且主要通过这种方式进行监督。而破产清算中存在大量的非法律事务,要使人民法院对具体的法律事务和非法律事务实施详尽而周到的监督,恐怕为其力所不及。其次,债权人会议行使监督职能存在缺陷。债权人会议不是常设机构,无法对破产程序实施日常性监督。债权人人数众多、意见也难以统一,我国的债权人会议主要代表一般债权人的利益,因而从所有利害关系人的角度来看,债权人会议的监督难免失之偏颇。债权人委员会作为债权人会议选任的代表,人数不超过9人,同时,新的破产法规定必须吸收债务人的职工代表或工会代表,类似于国外的监督人制度,表面上能相对公正、有效的行使监督权,但是,债权人委员会毕竟是由债权人会议选出的,要对债权人会议负责,缺乏中立性。可能会出现监督人片面追求债权人利益而忽视其他利害关系主体的合理利益诉求的情况,必将会使破产程序的公正性受到影响。(三)破产管理人承担的责任新的《破产法》对破产管理人法律责任的相关规定主要有两条,第130条:“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”第131条:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”透过这两条我们看到破产管理人承担的责任主要是司法责任、民事责任和刑事责任。这种责任制度的规定有以下两点不足:第一,责任形式不全面。我国新《破产法》虽然引入了破产管理人制度,但仍然在一定范围上保留了破产清算组。在某些破产案件中,特别是涉及到国有企业的破产清算程序中,清算组成员往往来自于企业的上级主管部门以及财政、工商管理、发展改革、审计、税务、价格、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理等部门,对于此类主体的不当行为缺乏行政责任的规制。第二,现有责任方式的规定不合理。人民法院作为破产管理人的主要监督主体,必然要对管理人的行为进行规制,但是,破产法中规定的人民法院行使的司法责任仅仅是制止破产管理人正在进行的不当行为,促使破产管理人按照法律的规定高效、尽职的履行责任。并未对破产管理人行为的不同性质进行区分。二、完善中国的破产管理制度(一)对各方利益的制衡破产管理人对破产财产的处理直接关系到债权人、债务人以及社会公共利益,在我国新的破产法中对管理人的选任和报酬决定权主要集中在法院,这样的做法忽视了各方利益的制衡,法院作为一个中立的裁判者承担了过多的责任,而权力的集中也带来了极大的风险,这对破产的各方利益主体都不利。所以,笔者建议从以下两个方面来扩大相关利益主体的决定权。1.增加临时破产管理人的报酬企业进入破产程序后其财产就应当归全体债权人所有,破产管理人是为全体债权人的利益服务,为全体债权人代为管理资产,那么债权人会议就应该对管理人的选任和报酬确定有更多的决定权。同时,作为破产案件的直接利益关系人,他们真正有动力去分析决定一个破产案件中破产管理人获得多少报酬才是适当和可以接受的,通过债权人参与完全有可能实现管理人报酬问题上的帕累托最优。在法院受理破产案件时,由法院指定临时破产管理人接管债务人的财产并对其支付报酬,当企业宣告破产后,在首次债权人会议上法院应当及时“还政于民”,由债权人会议对临时管理人进行全面考查以决定其是否留任以及留任后的报酬。也就说,我们不应当仅仅停留在“债权人会议可以对法院的决定提出异议”上。因为,法院完全可以对此种异议爱理不理。2.减轻法院对破产案件的负担行政机关应该参与到管理人市场的建立中来,由专门的行政机关负责破产管理人资格、能力考查,授予破产管理资格,具有管理资格的机构和个人推荐进入管理人名册,法院只严格审查申报破产管理人机构和人员的条件,结合破产管理人行政管理机构的审查、评定情况编制管理人名册,这样减轻了法院对破产管理人资格管理的负担,使其有更多的精力集中于破产案件审判性事务。行政机关进行资格认定和考核将使更多的机构和个人能够参与到破产管理人行业,不至于通过管理人名册把参与破产管理的范围限定在少数机构和个人,同时,也降低了法官权力寻租的空间。(二)完善破产管理监督体制破产管理人执行职务公正、客观与否,直接关系到破产人和债权人的利益,关系到破产程序的正常进行,而破产案件中的利害关系复杂,冲突严重,加强对破产管理人的监督无疑成为破产制度的重中之重。笔者认为我国的监督措施仍相当粗略,建议发挥多层次、多元化主体的监督作用,在人民法院、债权人会议、债权人委员会多方面监督的基础上,增加行政机构对破产管理人的监督,以保证破产管理人工作的公正合理性。如美国建立了政府管理企业破产制度,成立了联邦托管人办公室。我国也可以在相关司法部内设一个常设管理机构,破产管理人管理办公室或破产事务管理局,同时在各省设立相应的垂直领导的分支机构,并赋予该机构管理破产案件和管理破产案件管理从业人员即破产管理人的行政职能。其主要职责如下:1.对破产管理者的培训、考核和入管机构的管理人机构由于破产事务管理的复杂性和专业性较强,这对破产管理人这一特殊职业群体的素质和能力提出了较高的要求,破产管理人不仅要有较高的职业道德素养,还需要具备一定的专业知识和技能。管理人机构负责对申请破产管理者进行培训、考核,对具备资格者授予破产管理人资格证书,推荐进入法院管理人名册。同时,实行年度注册按照管理人的职业情况、培训情况对管理人进行等级评定和资格管理,根据每年注册、考核情况向法院管理人名册评审委员会提供资料,以便法院更好的编制管理人名册。2.对破产管理人的监督主要有:负责召开债权人会议并组建债权人委员会,参加法院组织的听证会,听取债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督意见并对其发现的问题进行调查、处理根据调查结果给法院提供监督意见;监督法院对破产管理人的任命;监督破产管理人对破产案件的处理,对管理人的违规行为进行处罚。(三)破产管理人法律责任的内容破产行为是一项复杂的社会实践,其间交织着多个利益主体的利益冲突,相关主体为谋取自身利益或规避自身责任而超越法律的情况难以避免。因此,完善破产管理人的法律责任制度破产管理人处理破产事务应当享有的权利,必须履行的义务,以及损害利害关系人合法权益所应承担的法律责任,法律都应明确规定。新破产法第一百三十条、第一百三十一条分别规定了破产管理人的司法责任、民事赔偿责任和刑事责任。笔者认为新破产法仅规定这三种法律责任是不完整的,还应从以下几个方面完善破产管理人的法律责任体系:1.对破产管理人的行政处罚行政责任包括行政处分和行政处罚。行政处分是行政机关或准行政机关的破产管理人因与破产事务管理有关的违法违纪行为而受到的内部行政处分。行政处分作为破产管理人的一种责任形式,只能适用于行政系统内部,即以破产管理人是行政机关的工作人员为前提。在国有企业破产清算中清算组成员大多来源于上级主管部门,对于此类主体,行政机关可以对其在履行职务过中的不当行为进行处分。行政处罚是指行政主体依法对行政相对人违反行政法律规范的行为进行制裁的具体行政行为。对破产管理人的行政处罚一般由破产管理人的司法行政机关做出。对破产管理人的行政处罚种类,一般包括警告、罚款、暂停热业、吊销营业执照、取消破产管理人资格等。破产管理人在行使财产管理职责时,如有严重失职行为,人民法院除撤销其破产管理人资格外,还应向其所在的主管机构(破产管理人办公室)提出司法建议,给予破产管理人行政处罚。2.对破产管理人做出的处罚司法责任又称为司法强制措施,是指人民法院对违反破产法规定义务的破产管理人适用的司法强制措施。笔者认为人民法院应该根据破产管理人行为的不同性质,对破产管理的采取警告、罚款和拘留罚款等强制措施。除此以外,人民法院还可以通过强化破产管理人名册机制的运行,进一步完善以司法强制措施对破产管理人实行的管理。根据破产管理人不适当履行职务的情节,对破产管理人作出以下三种不同程度的处罚:其一,更换破产管理人。因为破产管理人是人民法院指定的,对其不适当履行职务的行为,人民法院认为其不再适合继续从事破产事务管理工作的,有权更换破擦很难管理人。第二,限制破产管理人任职期限。在一定期限内,限制破产管理人参与企业破产案件。第三,从管理人名册中除名。这是一种最为严厉的强制措施,带有制裁的性质,即剥夺其作为破产管理人资格、使其不能从事该项执业活动的制裁措施。3.预防破产犯罪必须以刑法基本法律为依据破产犯罪是一种极其严重的经济犯罪,它不仅会阻滞破产程序的顺利进行,而且会严重破坏破产程序的社会功能,从根本上动摇人们对破产程序的合理期待。正如德国学者所言:“即使是一